（一）首部

1．判决书字号：成都市青羊区人民法院（2010）民初字第2348号判决书。

2．案由：医疗损害赔偿。

3．诉讼双方
原告：黄某1。
法定代理人：黄某2，原告黄某1父亲。
法定代理人：卢某，原告黄某1母亲。
委托代理人：陈丰，四川元良律师事务所律师。
委托代理人：杨某。
被告：名山县人民医院。
法定代表人：彭星俊，该院院长。
委托代理人：吴红斌，四川天润华邦律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：成都市青羊区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李拥军；人民陪审员：万郁文、陈祥凤。

6．审结时间：2012年5月16日。

（二）诉辩主张

1．原告诉称
卢某因临产入住名山医院，入院产检显示卢某及胎儿体征正常，后在该院分娩出活婴即本案原告黄某1，分娩同日，原告转入雅安市人民医院治疗；后又转入成都市儿童医院治疗。原告表现为脑瘫症状，需要继续住院或者康复治疗。由于名山医院存在医疗过错，请求判决名山医院、雅安市人民医院、成都市儿童医院赔偿原告医疗费68982.43元、原告父亲155天误工费15500元、原告母亲护理费15500元及后期护理费102800元、交通费4416元、住院伙食补助费7750元、营养费3100元、残疾赔偿金308400元、精神抚慰金400000元，合计926448.43元；残疾器具费用（待鉴定后确认金额）。（后原告撤回对雅安市人民医院、成都市儿童医院的起诉。）

2．被告辩称
卢某住院期间，被告履行了应尽医护职责，鉴定意见以医院缺少对胎儿进行电子监护的有关记录，而认定被告有一定过错，但原告症状与被告医疗行为缺乏因果关系证明，缺少原告伤残等级及被告过错参与度，故请求驳回原告诉讼请求。

（三）事实和证据
成都市青羊区人民法院经公开审理查明：2010年3月29日0时许，卢某因临产入住名山医院。病历显示同时40分医患沟通记录，孕妇及家属选择阴道试产，告知阴道试产过程可能出现：1．胎心音改变，产程停滞......3．新生儿窒息、甚至抢救无效、畸形等。孕妇及家属理解签字； 2010年3月29日7时25分许，卢某出现胎音改变，医院对症治疗，告知产妇及家属病情，可能出现新生儿窒息等可能，产妇及家属选择阴道分娩，对风险表示理解。因孕妇产力差，8时13分助推娩出一男活婴（本案原告黄某1），新生儿脐带位于右肩部受压，新生儿出生时APgar评分1分钟6分（肌紧力差，无自主呼吸，有喉反射，面色红润，无哭声），院方对症治疗；8时20分许，新生儿自主呼吸恢复，肌紧力恢复，面色红润，无明显哭声。产后诊断：1．LOA阴道助产一男婴；2．足月新生儿；3．新生儿窒息（轻度）。
2010年3月29日10时45分，原告在名山医院医生陪护下转入雅安市人民医院住院治疗，门（急）诊诊断为新生儿窒息、右手畸形？出院记录载明出院诊断：1．新生儿窒息，......5．右手畸形？
2010年4月8日16时，原告在雅安市人民医院医生陪护下转入成都市儿童医院治疗，出院病情证明书载明：1．颅内出血，2．新生儿缺氧缺血性脑瘫，3．新生儿窒息等。2010年7月16日，四川大学华西第二医院门诊病历诊断：1、脑瘫，2．癫痫；2011年12月18日，该院门诊诊断为癫痫持续状态、脑瘫。期间，名山医院借支20000元给原告。
审理中，四川求实鉴定所、四川华西法医学鉴定中心等具函：因脑瘫发病原因太多，从怀孕至分娩后婴幼儿期均有造成脑瘫的可能，脑瘫发病率为新生儿的千分之二至千分之六，故查清脑瘫发生原因很难，不受理脑瘫的医疗纠纷鉴定。
后当事人申请对名山医院医疗行为是否存在医疗过错、原告伤残等级进行鉴定，四川华西法医学鉴定中心鉴定意见：一、有关医疗过错分析：1．新生儿出生时脐带位于右肩部，可能是致胎儿窒息的原因之一。2．待产过程中，无胎心电子监护，院方存在一定过错，可能导致未及时发现胎儿宫内窒息的结果；在产程进入活跃期后，院方胎心监测频率不够，存在过错。3．从胎儿缺氧至胎儿出生时间约1小时18分钟，处理不积极，院方存在一定过错。4．待产过程无胎心电子监护记录，存在过错。二、伤残程度问题：因患儿年龄太小，目前的伤残标准均针对成年人，据现有资料，不能判断其伤残程度。
审理中，原告提出《关于"一次性圆满处理"的意见》，请求法院尽可能一次性圆满处理本案；赔偿医疗费80000元及其它项目费用合计500000元。
上述事实有下列证据证明：
1．病历资料，证明卢某临产入住名山医院的病历情况。
2．出院病情证明书，载明原告在雅安市人民医院医生陪护下转入成都市儿童医院治疗的出院病情资料。
3．不接受委托函，证明四川求实鉴定所、四川华西法医学鉴定中心等不受理脑瘫医疗纠纷鉴定的情况。
4．鉴定意见书，载明华西法医学鉴定中心对名山医院医疗行为是否存在医疗过错、原告伤残等级的鉴定意见。

（四）判案理由
成都市青羊区人民法院经审理认为：医疗侵权责任指医疗机构的医务人员实施医疗行为存在过失，致使患者受到损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医疗侵权行为属于民事侵权行为的一种，其构成要件包括医疗行为、损害后果、医疗行为与损害后果之间具有相当因果关系、医疗机构存在过失四个要件，缺一不可。医疗机构只需证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错即可免责。
在2010年3月29日8时13分前（原告未出生前），本案原告作为胎儿存在于其母亲卢某腹内，其已具备若干生命的条件，围绕人身权而存在的先期人身利益是客观存在的，对于这种先期生命利益应当予以保护。
本案中，依据四川华西法医学鉴定中心作出鉴定意见，应认定被告存在一定过错，一定程度上增加了损害结果发生的客观可能性；目前尚不能作出即使进行胎心电子监护、处理积极，原告脑瘫、癫痫等仍不可避免的结论；医学上也不能确认被告医疗行为与原告脑瘫、癫痫之间具有必然因果关系，但被告的医疗行为具有过错是客观存在的。考虑到病历载明原告自身的状况、原告自身内在原因，及造成原告脑瘫、癫痫等原因的不确定性和损害的多因一果性，被告应承担一定的民事责任。
医疗纠纷案件的审理应当注意平衡医患双方的利益，一方面保护受害人合法权益不受侵害，另一方面不应过度加重医疗机构的赔偿责任，导致消极性防御医疗的出现和阻碍医疗科学技术的进一步发展，使社会广大患者的整体利益受损。依据四川华西法医学鉴定中心的鉴定意见"不能判断患儿伤残程度"，及结合原告要求一次性圆满处理的意见；在处理赔偿时不宜以原告的伤残等级为据，为均衡各方当事人利益以及促进医学的发展等，考虑到原告应适用农村居民赔偿标准以及原告主张的赔偿范围、金额，法院酌定被告一次性就原告各种损失赔偿250000元。因名山县人民医院已经借支20000元给原告方，故还应支付原告230000元。

（五）定案结论
成都市青羊区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项，作出如下判决：
1．名山县人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内支付黄某1230000元。
2．驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4750元（原告缓缴），鉴定费6000元（该款已经由名山县人民医院支付），合计10750元，由名山县人民医院负担（案件受理费4750元，由名山县人民医院直接向本院缴纳）。

（六）解说
本案的典型性在于，其集中反映了新生儿对其受孕期间所受侵害的赔偿问题，以及与之关联的审判实务中的技术处理问题。现有法律框架中，对胎儿身体健康等人身性权利的保护尚属空白，涉及脑瘫儿这类特殊新生儿的侵权赔偿主张更存有争议。对此，该案不仅肯定了新生儿有权以诉讼主体的身份对其之前在母体内所受侵害主张赔偿权利；并针对性的就"脑瘫儿"这类成因不明、又难以进行伤残鉴定的侵权赔偿问题，提出了应由法院在不低于一定比例的基础上，酌定赔偿金额的观点。
一、新生儿是否有权对其受孕期所受侵害主张赔偿
出生前的侵害，古已有之，但囿于当时的人文理念和医学技术，多归之于天命而无所作为。随着现代人权观念的进步，以及世界普遍性的立法保护胎儿利益，对出生前侵害的追偿问题又再次回归；加之胎儿在母体内受到侵害的概率日渐增高，故在诉讼领域，新生儿以其在受孕期遭到侵害，进而主张赔偿权利的案件也日渐突出。
（一）局限性保护引发的诉讼主体争议
《民法通则》第9条规定："公民从出生时起到死亡时止， 具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。"据此，通常的观点认为胎儿在母体内时，尚未出生，只有待其出生后方才享有民事权利；换言之，就立法层面论，我国并不承认胎儿享有民事权利能力；胎儿在出生前，是无所谓民事权利遭到侵害的，其出生后，更无权就法律尚不认可的权利状态，进行相关的侵权赔偿主张。
但同时，《婚姻法》、《继承法》等规定又从另一层面肯定了法律对胎儿权利的保护，故囿于现行法律对胎儿权利保护的局限性，司法实践对于此类问题的认定也意见不一。就本案而言，即有观点认为孕妇卢某到名山医院生产，若在生产或监护过程中存在医院侵权导致黄某1某出生缺陷，所侵害的也只是作为母体的卢某的权利，因为此时黄某1某尚未出生；故就黄某1某的损害赔偿诉讼只能由其母亲卢某提起，黄某1某不具备诉讼主体资格。黄某1某若要向医院主张侵权赔偿，则只能针对医院在其出生后的诊治过程中存在过错，导致其权利受到侵害的状况。当然，也有相反观点认为，胎儿的权利自其存在即受法律保护，其在受孕期遭受的侵害可以待其出生后以个人名义主张赔偿。故黄某1某对其出生前，在受孕期所遭到的侵权损害，完全具有独立的诉讼主体资格。
（二）新生儿有权对其受孕期所受损害主张赔偿
本案中，黄某1某出生后即成为为法律所认可的独立的民事主体，当然也具备诉讼中原告的适格身份；但问题的焦点在于，其是否有权对其尚在母体受孕状态受到的侵害提起诉讼。换言之，"问题胎儿"出生后，新生儿对其身体缺陷的索赔，究竟应由其母亲还是患儿自己进行主张？
对此，笔者认为，对胎儿健康权益的保护是现实需要，也是事实存在的；即使从我国《民法通则》的文字规定中不能看出胎儿具有民事权利，但对该法第9条的解读决不能机械生硬，将与人身权利紧密衔接的人身法益进行适当地前延后续，将能更好的、一脉相承地保护作为自然人的完整的人身利益。结合本案，充分肯定并延伸保护黄某1某出生前的先期人身权益，对在出生后承受侵害后果的黄某1某而言，将更能体现法律对其人身法益的完整保护；且肯定黄某1某而非其母亲为这场诉讼的原告，将更能体现谁是这场侵权赔偿案件的最终获益者的问题。
由此可得出以下结论：胎儿的人身法益受法律保护，其在母体内受到的身体损害或健康方面的侵害，待其出生后可自行主张损害赔偿请求权。若胎儿出生时为死体，对其在母体内所受之侵害则只能归属对其母体的侵害，侵权的定性则不再是对胎儿权益的侵害而是对母亲身体健康的侵害，故只有母亲享有该损害赔偿请求权。换言之，胎儿对其侵害的索赔权仅是一种潜在的权利，只有待其以新生儿的状态存在时，该权利方可实现。
二、"脑瘫儿"医疗侵权损害赔偿的责任认定问题
"问题胎儿"所涉及的健康缺陷反映在多个方面，"脑瘫"是其中较为突出、严重的一种病症表现。目前新生儿脑瘫在临床表现较为普遍，尽管现代医学尚不能准确认定具体的脑瘫儿致病因素，但以医院在产程中存在不当操作，继而又发生了新生儿脑瘫的情况中，医院的过错已成为脑瘫诉讼中重要的侵权赔偿依据。
依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8点解释规定："因医疗行为引起侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证"。故在医疗损害赔偿案件中，过错责任和因果关系是医院侵权责任构成的两大要件。
在涉及脑瘫儿的医疗损害赔偿案例中，很多情况下，均可通过鉴定证实，医院在产前孕检、生产过程或新生儿期的医护等阶段，或多或少会存在程度不一的过错。但医院的过错与新生儿脑瘫的结果之间，是否存在必然的、直接的即法律意义上的因果关系，却是实务认定中的一大难题。类似本案，经鉴定，可明确院方存在胎心电子监护不当、处理不积极等过错；但这一过错是否就足以导致黄某1某脑瘫、癫痫等病症的发生?正如多家鉴定机构及相关专家所认为的，由于脑瘫的发病原因很多，从怀孕起至分娩后婴幼儿期均有造成脑瘫的可能，故查清脑瘫发生的原因很难，无法确定医院的医疗行为与脑瘫之间的关系。故在涉及脑瘫医疗损害赔偿案件的场合，其中的因果关系认定问题，不仅是法律认定中的难题，也是现代医学技术亟待破解的难题。
对此，我们认为，正如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定所述，侵权责任的认定中，因果关系的证明责任系由医院方来承担，故审判中，只要院方不能举出其医疗行为（过错）与损害结果（脑瘫）间不存在因果关系的充足证据；法院即可推定此因果关系的存在，毕竟，法院不能以现代医学技术不能对此问题做出回答为由，也同样拒绝就此问题做出司法认定。故此类案件中，虽然脑瘫的成因复杂难以作出医学层面的归责，但审判实务完全可通过举证责任的分配就此类特殊侵权案件做出责任认定。
三、"脑瘫儿"医疗侵权损害赔偿的金额确定问题
在涉及医疗损害赔偿案件的具体赔偿问题中，很多情况下法院可依据相应的鉴定结论，确定医院方的过错参与度；同时《医疗事故处理条例》中明确的伤残等级，也可对患者或其家属进行有公式可依的赔偿计算。但在脑瘫儿的赔付问题上，也涉及一些难以避免的技术问题，法院间的做法尚不统一。
司法实践中，涉脑瘫医疗损害赔偿案件赔偿项目一般包括：（1）医疗费；（2）误工费；（3）住院伙食补助费；（4）护理费；（5）残疾用具费；（6）交通费；（7）住宿费；（8）营养费；（9）残疾赔偿金；（10）精神损害抚慰金。对此，部分法院在赔偿金额的实务处理上，仍延续对一般医疗损害赔偿案件的逻辑方法，其一，通过确定上述费用中的每一项金额以汇总得出一个总金额；一般而言，该笔总金额会在几十万到上百万元不等。其二，通过认定医院的过错参与度（如20%），由院方按其过错参与度在总金额的范围内进行赔偿（如总金额*20%）。其三，此项费用的计算节点止于此次诉讼，必然会产生的后续费用，待实际发生后再通过新一轮的诉讼予以解决。
对此，笔者认为，这种常规性的医疗损害赔偿金额的计算方式完全忽视了脑瘫儿赔偿案件中的特殊性。其一，医院的过错参与度难以确定。在此类案件中，因因果关系存在事实上的技术认定障碍，故对于脑瘫结果，法院很难依职权去确认医院的过错参与度（如70%或者20%），毕竟法院的这种认定不仅缺少严谨的科学依据、也难以服众；因此，在赔偿的认定环节，法院是难以根据医院过错的关联程度，来确定其相应的赔偿比例的。其二，不宜对照《医疗事故处理条例》中的伤残等级赔付。对于脑瘫这一损害结果，很难将其对照《医疗事故处理条例》中既有的伤残等级进行赔付，毕竟将脑瘫儿归属任何一类伤残甚或死亡等级都缺乏医学的、法律的、甚至人伦道德上的依据。因此，在黄某1某案件中，承办法官没有简单适用常规性的处理方式来确定赔偿金额，而是结合案件中原告的诉讼主张、其自身病症状况、已确定的医院过错情况、及其他相关因素，综合确定由医院一次性赔偿原告所有费用250000元。
当然，这样的判决方式，很大程度上考虑了原告在诉讼中提出的希望一次性解决其赔偿金额的请求，倘若案件中没有这类申请，法官在类案处理中，也应视案件具体情况对医院的赔偿金额酌定处理。毕竟，在医患双方都知晓欠缺具体赔偿标准的情况下，法官的自由裁量权将彰显其重要意义。
因此，有必要指出，在因果关系的环节，在医学鉴定都无法得出结论的情况下，法官虽可根据证明责任的承担而推定医院过错存在一定的参与度，但的确不宜继续去认定这个参与度到底是20%，还是70%；但在肯定了因果关系，肯定了过错的基础上，实践中又欠缺具体的赔偿标准时，法官视案件具体情况去酌定医院的赔偿数额，却是为法律所认可的裁量权使然。
当然，具体金额的把握上，还是应平衡医患双方的利益。一方面要保护受害人的合法权益不受侵害，即受害人权益受到侵害时能获得积极的、大体相当的赔偿；另一方面不应过度加重医疗机构的赔偿责任，尤其在促发脑瘫成因尚不明朗的状态下，不能完全要求院方承担全部赔偿费用，以导致消极性防御医疗的出现、恶化产科执业环境、阻碍医疗科学技术的发展。
四、结论
综上所述，一、新生儿有权以其在母体内受到的身体损害或健康侵害为由，主张赔偿；换言之，法律对权利人完整的权益保护应前移至其在母体内的状态；二、在脑瘫儿的侵权损害赔偿案件中，医院虽存在过错，但难以确定其过错参与度的情况下，相关赔偿金额应视具体情况由法院酌定判决，但应把握不少于医院具有完全责任时所定赔偿金额的50%，以期进一步加强医院的注意义务，警醒其审慎行医，规范执业。
（周丽娜　李拥军）