（一）首部

1．判决书字号：成都市青羊区人民法院（2012）民初字第2246号判决书。

2．案由：健康权。

3．诉讼双方
原告：曾某1、杨某1、曾某2。
三原告共同委托代理人：李青梅，四川华敏律师事务所律师。
被告：王某。
委托代理人：毕超，四川量力律师事务所律师。
委托代理人：杨某2。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：成都市青羊区人民法院。
审判员：李拥军。

6．审结时间：2012年12月18日。

（二）诉辩主张

1．原告诉称
原告曾某1、杨某1、曾某2诉称，曾某1从 2006年4月起至2011年11月一直在被告位于青羊区小南街69号长城园9栋15楼55号家中从事保姆工作。2011年11月12日，曾某1在被告家中换上下铺床单时不慎从梯子上滑落地面摔伤。事故发生后，曾某1被送到成都军区八一骨科医院住院治疗68天，于2012年1月19日出院。2012年3月22日，四川求实司法鉴定所对其伤情鉴定为九级伤残。原告杨某1是曾某1次子、曾某2是曾某1父亲，均是曾某1的被抚养人，被告应当承担被抚养人生活费。请求依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定判令被告赔偿原告：1.医药费123元、误工费13 000元、护理费5440元、住院伙食补助费2040元、营养费2040元、交通费600元、残疾赔偿金71596元、精神抚慰金6000元、鉴定和照相费750元、后续治疗费8400元；2.被扶养人生活费18157元。共计122746元。

2．被告辩称
被告王某辩称，对曾某1在被告家中从事保姆工作及其受伤的事实无异议。被告已经支付曾某1住院期间的医疗费及护理费，还支付了其住院期间2500元的生活费。原告曾某1是自己的原因造成身体受到伤害，被告没有过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定"提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。"在被告没有过错的情况，被告不应承担责任。被告垫付17140.13元，原告应该返还给被告。请求驳回原告诉讼请求。

（三）事实和证据
成都市青羊区人民法院经公开审理查明：曾某1从2006年4月起至2011年11月一直在被告位于青羊区小南街69号长城园9栋15楼55号家中从事保姆工作，月工资2500元。2011年11月12日，曾某1在被告家中更换上下铺高低床之上层床铺的床单时不慎从梯子上滑落地面摔伤。事故发生后，曾某1被送到成都军区八一骨科医院住院治疗，共计住院68天，于2012年1月19日出院。出院证明书载明，出院诊断为胸12椎体压缩性粉碎性骨折伴椎管狭窄。出院医嘱为：1、门诊随访；2、佩戴支具下床活动，腰部暂不宜负重；3、循序渐进加强腰背肌肌力锻炼；4、定期复查；5、出院带药。被告支付曾某1住院治疗费13297.53元、442.6元及住院期间的护理费3 400元。曾某1支付复查费123元。
2012年3月22日，四川求实司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2006）鉴定曾某1的伤残为九级伤残。曾某1支付鉴定费750元。审理中，被告对此不予认可，请求重新鉴定。依据被告申请，本院委托成都联合司法鉴定中心鉴定。2012年7月30日，成都联合司法鉴定中心作出《法医学临床司法鉴定意见书》，载明参照国家标准（GB 18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》鉴定曾某1的伤残为十级伤残；后续治疗费大约需700元/月，全年8400元。被告支付鉴定费1400元。
另查明，原告杨某1是曾某1夫妇生育的次子。曾某1从2006年2月起在成都务工。
上述事实有下列证据证明：
1．2012年5月7日资阳市雁江区丹山镇人民政府、派出所出具的《证明》，载明曾某2于1982年6月20日收养一名子女曾某1。
2．曾某1的身份证复印件，曾某1、杨琪、杨某1的户口本复印件，亲属关系证明及曾某2的户口本复印件，证明原告主体资格，杨某1和曾某2系被抚养人的范围。
3．王某的身份证复印件，证明被告主体资格。
4．成都军区八一骨科医院的住院病历，证明曾某1受伤后住院治疗68天的事实。
5．成都军区八一骨科医院的住院病历档案，证明曾某1复查治疗所花的医药费用。
6．四川求实司法鉴定所的法医学鉴定意见书，证明鉴定曾某1的伤残为九级伤残。
7．2012年5月10日资阳市雁江区丹山镇人民政府、派出所出具的《证明》、曾某1租住房屋的《租房协议》、《成都市暂住证》、青羊区汪家拐街道办事处文翁社区居民委员会的居住证明，证明曾某1从2006年2月起一直至今居住在青羊区文庙后街64号3单元3楼1号，未回户籍所在地的村组耕种土地。
8．任霞飞、周小群出具的证明，证明曾某1在被告家中更换上下铺床单受伤。
9．四川求实司法鉴定所费用发票，证明曾某1支付鉴定费750元。
10．中华人民解放军卫生医疗收费专用票据，成都军区八一骨科医院出院证明书、住院病人帐页、药品处方清单，收条，证明王某已为曾某1垫付医疗费13740.13元、护理费3400元。

（四）判案理由
成都市青羊区人民法院经审理认为：曾某1在王某家中从事保姆工作，双方形成雇佣关系。曾某1在从事雇佣活动中受伤，王某作为曾某1的雇主，未对曾某1从事工作提供安全保护、完善保障义务，其存在过错，应对曾某1所受伤害承担赔偿责任。曾某1作为长期专门从事家庭服务人员，应当预见到更换上下铺高低床的上层床铺床单工作具有一定的危险性，其应尽到必要的审慎注意义务，造成其自身伤害，其本人具有一定的过错，应当承担部分责任。根据双方的过错程度等因素，本院认定曾某1受伤所致损失由曾某1承担40%、王某承担60%。
本案中，造成曾某1的损失有：1．医疗费13863.13元。曾某1支付123元，被告王某支付13740.13元。2．住院伙食补助费1 360元（68天×20元/天）。3．营养费1 360元（68天×20元/天）。4．误工费为减少的收入，因被告已经支付曾某1截止2011年12月的工资，还应计算从2012年1月1日至首次评残前一日2012年3月21日，误工时间共计为81天，计算为6750元（2500元/月÷30天/月×81天=6750元）。5．护理费，因被告已经支付该费用为3400元（68天×50元/天），本院对此予以确认。6．残疾赔偿金，因曾某1在城镇务工，应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》鉴定曾某1为十级伤残、以城镇标准计算。即35 798元（17899元/年×20年×10%）。被抚养人生活费中，曾某2在曾某1评残时73岁，计算7年，为3 335.85元（4765.5元/年×7年×10%）；杨某1在曾某1评残时16岁，计算2年，为476.55元（4 765.5元/年×2年×10%÷2）。合计39610.4元。7．后续治疗费，因鉴定机构鉴定该费用为8400元，本院予以支持。8．交通费，鉴于曾某1就医必定产生交通费，本院酌定为200元。9．精神损害抚慰金，本院酌定为3000元。10．鉴定费2150元，曾某1支付750元，被告支付1400元。上述费用共计80093.53元。精神损害抚慰金3000元，应当由王某直接赔付，不应再按照双方责任比例分担。扣除被告已经支付的医疗费13740.13元、护理费3400元、鉴定费1400元合计18 540.13后，被告还应支付原告：30715.99元〔（80 093.53元-3 000元）×60%+3000元-18 540.13元=30715.99元〕。

（五）定案结论
成都市青羊区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：
1．王某于本判决发生法律效力之日起十日内支付曾某1、杨某1、曾某230715.99元。
2．驳回原告曾某1、杨某1、曾某2其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费965元，减半收取483元，由曾某1、杨某1、曾某2负担223元，王某负担260元。

（六）解说
随着市场经济的快速发展，劳动分工越来越细，劳务关系中的人身损害赔偿纠纷呈逐年上升趋势。2010年颁布实施的《侵权责任法》，对用人者责任在立法模式与制度规则等方面较之《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）均作了较大改动，其中个人因劳务引发的损害赔偿是审判实践中的难点问题。目前，对雇员因工受损时雇主责任的归责原则及责任承担份额存在分歧，司法实务中主要存在两种意见：一种认为，雇员受损时，雇主责任应界定为一般过错责任，依据《侵权责任法》第35条"提供劳务一方因劳务自己受害的，根据双方各自过错承担相应的责任"，该条对个人劳务用工的规定包含雇工这种用工形式，应适用过错责任裁判。另一种认为，雇员受损时，依据《人身损害赔偿司法解释》第11条"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任"，此条已将雇主对雇员的责任清晰界定为无过错责任，且适用过错责任对雇员而言显失公允，应由雇主承担全部赔偿责任。笔者更倾向第一种意见。
一、《侵权责任法》第35条关于自然人雇主责任适用前提的认定
2004年生效的《人身损害赔偿司法解释》未区分自然人雇主和用人单位雇主，而是一体适用雇佣关系这一术语，但《侵权责任法》却将二者分条予以规定，第34条第一款规定用人单位的雇主责任，第35条规定自然人雇主责任。对于用人单位的雇主责任，雇佣关系为存在前提，学界对此已基本形成共识，而对于自然人雇主责任的适用前提尚未形成统一意见。《侵权责任法》第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语，在最高人民法院《侵权责任法》研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》中，认为《侵权责任法》实质是以"'提供劳务一方'、'接受劳务一方'、'劳务'、'劳务关系'等术语分别取代了'雇员'、'雇主'、'雇佣'、'雇佣关系'等术语。有学者认为，从法条本身来解释，立法者是将"劳务关系"作为《侵权责任法》第35条的适用前提；也有学者认为，劳务服务合同的存在与否是判断自然人雇主承担责任的前提；还有学者认为，应采用世界主要国家和地区在立法以及司法实践中均认定的雇佣关系。笔者认为雇佣关系更恰如其分地解释雇主责任的实质，但在具体适用时仍应注意：
（一）"劳务关系"对"雇佣关系"的含义有扩展。《侵权责任法》第35条规定的劳务关系不限于雇佣关系，还包括其他具有从属性、存在控制和监督等内容的劳务关系，以及不存在任何劳务关系时对劳务提供方的控制监督关系。典型的如义务帮工关系，帮工行为是被帮工人整体工作或事务的一部分，就决定帮工行为的内容、完成方式及时间等均应服从、配合被帮工人整体工作的需要，因此帮工人的帮工行为必须接受被帮工人明示或默示的控制与监督，由被帮工人承担对他人或者帮工的损害赔偿责任也就在情理之中。
（二）区分引起"劳务关系"的不同法律事实。劳务关系可以有多种法律事实引起，这其中就包括了在自然人雇主责任之外的某些法律事实，如无因管理、加工承揽、委托保管等，虽然其外在表现形式和雇佣关系的外在表现一样都是一种劳动服务，但却被排除在自然人雇主责任之外。以承揽合同为例，承揽人在完成工作中具有独立性，不受定作人控制支配，工作风险由承揽人自行承担。
（三）厘清"劳务关系"与"劳动关系"。《侵权责任法》第35条规定的劳务关系被限定在"个人之间"。本案中，个人雇佣保姆的行为属于较典型的雇佣关系，双方建立一种有偿劳动服务合同，主体是平等的民事关系，保姆不隶属于接受劳务一方，但在一定程度上受接受劳务一方的支配、安排和指挥，而劳动关系的用人单位与劳动者之间存在隶属关系，用人单位对劳动者有工资、奖金等方面的分配权及管理、处分的权利，故个人雇佣保姆是劳务关系，不是劳动关系。
二、雇主因雇员遭受人身损害之归责原则的适用冲突
对于提供劳务者或雇员因劳务或从事雇佣活动而使自身遭受损害的情形，《人身损害赔偿司法解释》第 11 条规定的是雇主承担无过错责任，《侵权责任法》第 35 条后半段则规定了过错责任。而关于提供劳务一方因劳务自己受到损害的情况下，规定适用过错责任的归责原则，系对《人身损害赔偿司法解释》第11条的修改，这一修改在一定程度上体现了公平性，更能全面的衡平双方的利益冲突。
（一）劳务关系双方均应负担风险防范义务。在雇佣保姆、小时工、家庭教师等个人之间形成的劳务关系中，使用劳务的领域一般技术含量不高，风险不大，人身损害的危险较易防范；接收劳务一方应提供安全的劳动工具及场所等；劳务提供者应为成年人，应有防范一般人身损害危险的意识和能力，在认真完成雇主所指示工作的同时，负担有照顾自已的义务。
（二）无过错责任不具有适用上的社会妥当性。个人之间的劳务关系不属于工伤保险范围，在家庭雇佣等场合，接受劳务一方多为普通百姓，特别是在现代，雇主整日上班，往往对雇员无法实际控制，一旦劳务提供方因劳务受到损害的，不问劳务提供方是否有过错，接受劳务一方都要承担责任，不仅显失公允，在实际救济中，也会因劳务接受方赔偿能力有限而无力承担。故适用无过错责任有失偏颇。
（三）适用过错责任并不排除责任减轻、排除等规定。在雇员因劳务而使自身遭受损害的情形，适用《侵权责任法》第35条的过错责任为归责原则时，法院仍可以根据实际情况、双方过错程度等因素，依职权适用过失相抵规则，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。同时，为防止利益失衡，提供劳务一方的过失不能与接受劳务一方过失全部相抵，除非有确凿证据证明系提供劳务一方故意自伤自杀行为，接受劳务一方不得免责。此种利益衡量模式也契合了民法体系中其他的相关规定，形成了一种法律体系内部的呼应与统一。
三、雇员遭受人身损害时自然人雇主的责任承担
《侵权责任法》第 35 条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。其中过错责任原则有以下含义：有过错就有责任，以过错为责任的构成要件；在法律没有规定的场合，无过错即无责任，以过错为责任的最终要件；在特定情况下，以过错作为确定责任范围的依据。
（一）雇员"因劳务"的判断标准。在学理上"因劳务"有三种抽象的判断标准，即主观说、客观说和折衷说。《人身损害赔偿司法解释》第9条第二款规定："前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'。"该规定对于执行职务的判断采取了主、客观相结合的折衷说观点，这一立场无疑是妥当的。在《侵权责任法》实施后，该司法解释所确定的判断标准，仍应作为《侵权责任法》第35条"因劳务"的判断标准。在司法实践中，可结合行为的内容、时间、地点、场合、行为之名义、行为的目的和受益人以及是否与用人者的意志有关联等进行综合判断。
（二）雇佣双方过错的考量因素。在责任的内部分配上，可以比较雇主与雇员对损害发生各自的过错与原因力大小来解决。原因力的比较涉及的细节太多，且我国法官不惯于运用，运用得较多的是比较过错（过失相抵）。确定雇主的过错应当考察以下因素：1．雇主提供的劳动工具、劳动对象、劳动场所有无可能致使雇员受到损害的可能性。2．雇主对雇员的指示或者授权是否尽到了为雇员提供安全工作环境所应当具备的注意义务等因素。确定雇员的过错应当考察以下因素：1．雇员是否有违反禁止的行为。2．雇员行为上是否有可能导致自身损害的过失等因素。概言之，雇佣关系中的过错责任系一般侵权行为，侵权人承担过错责任要符合一般侵权行为的构成要件。本案中，雇主未尽到对保姆从事工作提供安全工作环境，存在过错；保姆作为长期专门从事家庭服务人员，未尽到必要的审慎义务，对其自身伤害亦有过错，双方按过错比例承担责任份额。
（三）雇主责任承担机制的合理延伸。随着城市人生活节奏的加快，保姆市场随之蓬勃发展，保姆在提供服务过程中引发的赔偿纠纷也日益增多。一旦雇主未尽到合理控制与注意义务，导致保姆遭受人身损害或致人损害，雇主就要承担相应赔偿责任，这对于雇佣家庭来说也是很大负担。如果通过家政公司雇佣保姆，保姆受到伤害后尚可寻求工伤救济，在其需要雇主承担赔偿责任时，显然工伤赔偿已不能解决，迫切需要建立一个更为公平、合理、切实可行的雇主责任承担机制。笔者建议，可试行设立一种雇主责任险，对保姆提供服务过程中自己受到的损害及造成他人的损害，由保险公司进行赔偿，这样既解决了受害人权益救济问题，又避免了雇主自身赔付损失，解决了雇员被追偿的担忧，在雇主行为自由、劳工利益保护、受害人权益保护上找到了恰当的平衡点，有利于真正构建和谐的劳动关系。这一点对于处于社会主义初级阶段的中国而言，具有特殊的意义。
（梁晨　李拥军）