一、首部
（一）判决书字号
一审判决书：湖北省宜都市人民法院（2013）鄂宜都民初字第00269号民事判决书。
二审调解书：湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二终字第00163号民事调解书。
（三）诉讼双方
上诉人（原审被告、反诉原告）武汉联泰丰工贸有限公司。住所地：武汉市江岸区融科天城二期9幢31层03号房。
法定代表人艾某，该公司总经理。
委托代理人杨某，男。特别授权代理。
委托代理人周某，男。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宜都海量工贸有限公司。住所地：宜都市枝城镇华新路。
法定代表人石某，该公司董事长。
委托代理人朱其芳，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。
（五）审判机关和审判组织
一审法院：湖北省宜都市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯其斌；审判员：陈官权、余红卫。
二审法院：湖北省宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李淑一；审判员：胡建华；代理审判员：关俊峰。
（六）审结时间
一审审结时间：2014年1月14日。
二审审结时间：2014年8月13日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
宜都海量工贸有限公司（以下简称海量公司）诉称，2011年12月24日，双方签订《铁矿石加工协议书》，约定自2012年1月1日起至2013年1月1日止，武汉联泰丰工贸有限公司（以下简称联泰丰公司）提供总量6万吨铁矿原矿石给海量公司加工，如联泰丰公司原矿石不足导致海量公司不能完成加工量，按27.5元/吨对不足部分进行赔偿。合同期限届满时，联泰丰公司所供海量公司原矿石只有13708.61吨。按照约定，联泰丰公司对不足部分应予赔偿，请求判令联泰丰公司赔偿海量公司损失1273013.23元。
联泰丰公司辩称，1、产生矿石加工量不足的原因完全是海量公司单方面造成，海量公司一方面开工不足，导致加工量不能满足联泰丰公司要求。另一方面海量公司控制加工量，优先加工自己矿石，卖成品给联泰丰公司，谋取海量公司利益最大化。2、联泰丰公司2012年在宜都地区的矿石加工量达到10多万吨，在海量公司加工量和销售量均不能满足联泰丰公司需求的情况下，联泰丰公司另择加工基地无可厚非，也未给海量公司造成任何经济损失。3、在合作期间，海量公司对加工成品任意提价，滥收场地费用等违约行为，导致双方的合同不能得到履行。海量公司起诉不符合事实也违背商业惯例，企图谋求不正当赔偿。请求法院驳回海量公司的诉讼请求，并判令海量公司返还联泰丰公司加工预付款15055元，多收取得矿石加工费14902.13元及不应收取的货场费38484.13元，交付存放在海量公司处的成品733.66吨。
针对联泰丰公司的反诉，海量公司辩称，1、预付款应以财务结算为准；2、不存在多收取加工费和货场费，上述费用均为双方协商一致后收取的；3、联泰丰公司确有成品堆放在海量公司处，其所有权属联泰丰公司，海量公司不存在对联泰丰公司侵权。
（二）一审事实和证据
宜都市人民法院经审理查明：2011年12月24日，海量公司与联泰丰公司签订《铁矿加工协议书》，约定：从2012年1月1日至2013年1月1日止，联泰丰公司提供6万吨铁矿（原矿石）给海量公司加工矿粉（破碎后单个直径为0-10毫米）。加工费27.5元/吨，签订合同时联泰丰公司预付20万元，该款分期每月抵付加工费20000元，加工费每月结算一次。若因联泰丰公司原矿石不足致海量公司不能完成加工量，联泰丰公司按27.5元/吨对不足部分进行赔偿；若因海量公司原因不能足额完成加工量，海量公司按27.5元/吨对不足部分进行赔偿。海量公司提供1200平方米水泥硬化场地供联泰丰公司堆放原矿，提供2300平方米水泥硬化场地供联泰丰公司堆放成品矿及配矿。合同签订后，联泰丰公司开始向海量公司货场供原矿。加工费以出矿吨位为准计算，双方逐月办理了加工费、货场费、生产附加费的对账结算。2012年1至8月，联泰丰公司共计出厂矿粉13708.61吨。结算后，联泰丰公司在海量公司账户上尚存预付款余额15055元。海量公司另为联泰丰公司加工矿粉733.66吨未出厂，也未办理出厂结算。从2012年9月起，联泰丰公司未再向海量公司提供过铁矿原矿石用于加工。2013年3月1日，海量公司向原审法院提起诉讼，请求联泰丰公司对其提供原矿石不足部分按27.5元／吨对海量公司进行赔偿（损失赔偿总金额为1273013.23元），并承担本案诉讼费用。2013年4月8日，联泰丰公司向原审法院提起反诉，请求判令海量公司返还加工预付款15055元、返还多收取的矿石加工费14902.13元、返还不应收取的货场费38484.13元及成品矿733.66吨。
原审同时查明：2012年1月4日，联泰丰公司与海量公司签订《高磷铁矿购销合同》，向海量公司购买高磷粉矿2000吨；2012年1月16日，联泰丰公司与海量公司签订《粉矿购销合同》，向海量公司购买粉矿，数量以实际交货为准，但不低于3000吨；2011年11月16日，联泰丰公司与宜都西楚水泥有限公司签订《铁矿销售合同》向宜都西楚水泥有限公司购买粉矿2500吨；2011年11月20日，联泰丰公司与巴东县宏城矿业有限公司签订《高磷铁矿购销合同》，向巴东县宏城矿业有限公司购买粉矿5万吨；2012年5月20日，联泰丰公司与长阳新首钢矿有限公司签订《铁粉矿销售合同》，向长阳新首钢矿有限公司购买粉矿6000吨；2012年4月联泰丰公司法定代表人艾某、职员（货场主管）邱某、张某三人出资300万元租赁宜都市鑫通物流有限公司场地办理铁矿加工厂（未办理营业执照），负责为联泰丰公司加工铁矿，加工费30元/吨。
原审另查明：2012年1月至4月，海量公司出资增添了一套加工设备；同年1月至8月，海量公司出资239791元进行场地场平及水泥硬化，出资45722元新建了活动板房。在本案一审诉讼过程中，联泰丰公司经原审法院释明认为合同约定的违约金计算标准偏高，请求依法予以调减。2013年6月20日，海量公司在举证期间内申请对涉案铁矿石加工成本及净利润进行司法鉴定，一审法院遂委托宜昌长江会计事务有限公司对本案所涉铁矿石加工成本及净利润进行鉴定。2013年10月15日，宜昌长江会计事务有限公司出具宜长会司鉴字［2013］第008号鉴定报告，其结论为：铁矿石单位加工总成本为16.46元/吨，单位净利润为8.28元/吨。
（三）一审判案理由
宜都市人民法院审理认为：2011年12月24日海量公司与联泰丰公司双方签订的《铁矿石加工协议书》有效，合同仅对年加工量和加工费标准进行约定，对月加工量及货场费、转运费、生产附加费均未约定。海量公司提供货场供联泰丰公司堆放原矿、成品及配矿，并不对联泰丰公司的进矿进行计量，而是在粉矿出厂时进行计量结算。在加工合同履行的过程中，海量公司与联泰丰公司逐月办理了出厂粉矿的加工费、货场费、转运费、码头费、生产附加费的结算，并由双方签字认可，双方并无争议。联泰丰公司也未提供证据证明要求海量公司增加加工量以及双方因海量公司不具有加工能力产生争议。联泰丰公司的粉矿需求量较大，在与海量公司签订铁矿加工合同的同时，双方还签订粉矿购销合同。联泰丰公司同时还与其他公司签订了粉矿购销合同。在与联泰丰公司存在利害关系的艾某、邱某等人在宜都市鑫通物流有限公司投资开办铁矿石加工厂之后，联泰丰公司向海量公司所供原矿数量逐月减少，2012年9月起停止向海量公司提供原矿。而在2012年1月至8月，海量公司出资增添加工设备，硬化了货场场地，新建了活动板房。综上分析，联泰丰公司辩称海量公司不具备加工能力，海量公司擅自提高加工费、不应收取货场费的理由与本案实际不符，不予支持。《合同法》第一百零七条确定的违约责任原则属严格责任原则，又称无过错责任原则。只要违反了合同约定，就应该承担违约责任。联泰丰公司未按合同约定履行供矿义务，应该承担违约责任。《合同法》第一百一十三条规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定、给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益"。合同约定联泰丰公司在1年的合同期内应提供6万吨铁矿石（原矿）供海量公司加工，供矿不足，按27.5元/吨对不足部分进行赔偿。海量公司据此主张联泰丰公司赔偿127万余元的违约金，约定的违约金计算标准明显偏高。依据《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定违约金"过分高于损失"。联泰丰公司共计为海量公司提供铁矿石（原矿）14442.27吨（出厂粉矿13708.61吨加上未出厂粉矿733.66吨）不足部分45557.73吨，给海量公司造成的加工费净利润损失为377218元（按单位净利润8.28元/吨计算）。对海量公司主张的违约金，原审法院最终认定为490383元（377218元×130%）。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：一、武汉联泰丰工贸有限公司赔偿宜都海量工贸有限公司违约损失490383元；二、宜都海量工贸有限公司给付武汉联泰丰工贸有限公司预付款15055元；一、二项冲抵后，武汉联泰丰工贸有限公司还应给付宜都海量工贸有限公司475328元，于判决生效后10日内付清；三、宜都海量工贸有限公司向武汉联泰丰工贸有限公司交付铁矿石（粉矿）733.66吨，于判决生效后10内履行完毕。一审案件受理费8129元，由武汉联泰丰工贸有限公司负担。反诉受理费756元，由宜都海量工贸有限公司负担。
（四）一审定案结论
宜都市人民法院《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：
一、联泰丰公司赔偿海量公司违约损失490383元；二、海量公司给付联泰丰公司预付款15055元；一、二项冲抵后，联泰丰公司还应给付海量公司475328元，于判决生效后10日内付清；三、海量公司向联泰丰公司交付铁矿石（粉矿）733.66吨，于判决生效后10内履行完毕。案件受理费8129元，由联泰丰公司负担。反诉受理费756元，由海量公司负担。
三、二审诉辩主张
联泰丰公司不服一审法院的判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉称：1、一审判决适用法律错误。一审法院没有准确理解《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的内涵，没有考虑海量公司的履约过错，加重了联泰丰公司的赔偿责任。人民法院在进行违约金调整时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。2、海量公司在合同履行过程中存在违约及违反诚信的诸多行为，一审对其违约事实却未作认定。在2012年前三个月，联泰丰公司提供了9992吨充足矿石及配料的情况下，海量公司前三个月仅加工1999吨成品，仅占提供矿石的20%。因海量公司加工量不足，联泰丰公司不得不多次向海量公司购买粉矿。合同约定有加工费单价，海量公司从2012年5月起，却单方擅自提价，多收取加工费14902.13元。海量公司至今仍扣留联泰丰公司预付的加工费15055元不退还，且将联泰丰公司733.66吨成品矿石长期扣留。在合同履行期间，海量公司从未以任何方式提出要求联泰丰公司按照6万吨加工量履行合同。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判并由海量公司承担全部诉讼费用。
海量公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。按合同约定，联泰丰公司不能提供足额的加工量应赔偿海量公司损失127万余元，一审依法对违约金进行了调整。调整后的违约金充分考虑了现行法律规定。加工合同签订后，为履行合同我方投入一百余万元，因联泰丰公司未按约提供足够矿石加工量，给我方造成巨大经济损失。因此，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
四、二审事实和证据
经审理查明：一审法院认定的基本事实属实。双方当事人在二审程序中未提供新的证据。二审另查明：海量公司2012年全年共计加工矿石101956.93吨。
五、二审定案结论
经宜昌市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、联泰丰公司于调解协议签字后30日内给付海量公司18万元人民币，此款支付到宜都市人民法院账号，联泰丰公司将第二项约定的矿石粉拖完之后，由宜都市人民法院将18万元转交给海量公司；二、海量公司向联泰丰公司交付铁矿石（粉矿）733.66吨（铁含量为53品位）；三、本协议第一条、第二条履行后，双方均保证不再以任何方式、采取任何途径就本案向对方主张任何权利。
六、解说
本案涉及合同可得利益损失的确定。由于可得利益是一种假设或推测未来可以取得的而非真实发生的利益损失，在违约发生时并不为守约方所实际享有，具有天然的不确定性。赔多少才能既使受害人的损害得到完全的补偿，又不使其因赔偿而获利，是可得利益赔偿的难点。在可得利益赔偿的司法实践中，经常表现为二个极端，要么法官无所适从，对可得利益的认定过于谨慎和严格，对支持可得利益赔偿信心不足；要么恣意裁判，使赔偿范围变的漫无边际。笔者认为，此类案件只有把握好原则（完全赔偿原则与禁止得利原则），分清概念（实际损失与可得利益损失、可得利益总额与可得利益损失），运用好限制性规则（减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则等），才能公平的确定可得利益损失，合理平衡合同双方当事人的利益。
（一）可得利益赔偿的一般原则：完全赔偿与禁止得利
《合同法》第113条规定："当事人一方不履行合同义务给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。"该条确立了完全赔偿原则，对守约方的利益给予最充分、最全面的保护。简言之，有多大的损失，就有多大的损害赔偿义务。但可得利益作为未来利益，它的获得也受到诸如经营状况、市场行情、管理水平等多种因素的影响，而这些因素本身都具有高度不确定性，在司法实务中须注意对可得利益赔偿的限制性规定。这些限制规则包括可预见性规则、减损规则、损益相抵规则、违约与损害之间的因果关系等。一个总的原则是禁止得利，即守约方不能因违约赔偿而获得比合同正常履行更多的利益。本案中，合同正常履行情况下，海量公司应当获得的纯利润为496800元（6万×8.28）。本案中海量公司通过履行合同已获得利润119579元（14442×8.28），一审判决又确认了490386元的违约金，二项相加已超出合同正常履行所能获取的利益。所以，法官在确定可得利益损失的案件中，不仅要坚持完全赔偿原则，也要注意限制性规则的适用。
（二）减损规则的运用
减损规则是指在违约发生后，受害人应当采取合理的行为来减少由违约造成的损害，如果受害人未能采取合理行为减少损害，则不能对本可以减少的损害请求赔偿。它鼓励受害方采取合理措施以使违约造成的损失最小化。通说认为，减损规则的主要根据为民法的诚实信用原则。本案的原告海量公司在合同履行过程是否履行减损义务？加工合同为继续性合同，相较于一时性合同，对合同双方在互相配合、相互协助、彼此照顾等诚实履行合同方面提出了更高要求。合同虽然没有约定每个月的加工量，仅对全年提供6万吨矿石有约定，但应结合海量公司的生产能力并根据诚实信用原则对合同条文进行解释。如若联泰丰公司2012年前11个月都不提供矿石，最后一个月提供6万吨矿石，按合同约定似乎并无违约，但海量公司因加工量有限显然无法按合同履行义务，反之亦然。本案中，2012年8月份之后，联泰丰公司再未提供矿石给海量公司加工。根据合同，此时总共还有45558吨未履行，联泰丰公司事实上已构成预期违约。海量公司至迟应在2012年9月底通知对方，否则，即使其生产线满负荷运转且不再加工其他客户的矿石，亦无法完成全年6万吨的加工任务。海量公司在其生产线有闲置的情况下，应当积极履行通知义务以减少损失。除及时通知外，合理的措施亦包括作适当的替代安排以避免损失，如与其他客户缔结替代合同以避免生产线的闲置。海量公司在本案中并未履行通知联泰丰公司及时提供矿石的义务，应对此承担不利的法律后果。
（三）损益相抵规则的运用
损益相抵规则，是赔偿权利人基于损失发生的同一赔偿原因而获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。由于违约损害赔偿的目的在于填补守约方因违约遭受的损失，并使其处于合同完全履行后的利益状态，而非对违约方的惩罚，因此，守约方因该违约行为所获得的利益应从损害赔偿的范围内加以排除。我国合同法原则上并不承认惩罚性的违约损害赔偿，因此也不允许守约方在损失得到填补后的利益状态有优于合同完全履行后的利益状态。在确定受害人因对方违约而遭受的"净损失"时，就涉及到损益相抵规则的运用。纵观海量公司在本案所涉合同履行过程中的生产情况，2012年全年联泰丰公司只提供了14442吨，但海量公司实际加工101956吨。联泰丰公司提供的加工量占海量公司全年总加工量的比例较低。换言之，除联泰丰公司之外，海量公司有较为充足的可替代加工来源，且加工其他零星客户的矿石利润会更高，这是海量公司并不积极通知联泰丰公司及时供货的重要因素。即使联泰丰公司不供货，海量公司受到的影响也不大。从海量公司自己提供的证据来看，在后4个月联泰丰公司完全没有提供矿石的情况下，海量公司实际月均加工吨数不但未出现减少，反而较之前有所增加就能说明这一点。运用损益相抵规则时，须查清守约方的生产状况。本案中，海量公司受场地状况、生产线负荷影响1个月只能加工约1万吨矿粉。若海量公司生产线能同时满足联泰丰公司及其他客户的生产需求，则不涉及损益相抵规则的运用。
（四）对违约金的调整基础之"实际损失"的理解
为了免除守约方就所受违约损失所负的举证责任，督促债务人依合同行事，当事人往往在合同中约定违约金的计算方式。尊重约定违约金的效力是私法自治的应有之义；但另一方面，人类的有限理性注定其无法精确地规划未来事务，债务人在缔约时面对的只是非现实的给付负担，且通常以为能依约行事，违约金的预定在一定程度上含有导致不公平结果的基因，因而对约定违约金必须有所限制。本案中，合同双方曾约定，若联泰丰公司年矿石供应不足6万吨，按27.5元/吨对不足部分进行赔偿。因27.5元/吨已远远超出海量公司的正常利润，为兼顾实质正义与个案公平，在当事人申请的情况下，有必要对违约金进行必要调整。
依照《合同法解释（二）》第29条的规定，违约金调整应当以实际损失为基础，同时兼顾预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。换言之，就衡量违约金高低而对违约损失的核定应以实际损失为基础，至于可得利益损失，只是作为兼顾因素之列。在如何理解实际损失的范围上，学界存有争议。有学者认为，实际损失是指受害人信赖合同能够履行而得到履行利益所支出的费用或财产因违约而受到的损失，又称"信赖利益"损失。还有学者认为，实际损失应与《合同法》第113条第1款中的"造成的损失"作一体把握，指涉违约所造成的包括预期利益在内的损失。由于实际损失是违约金调整的基础，厘清实际损失的范围对于确定违约金的最终数额就显得尤为重要。笔者认为， 预期利益与可得利益为同义词，而实际损失并不包括预期利益；实际损失与预期利益之和构成《合同法》第113条第1款中的"造成的损失"。实际损失是实际已经发生的损失，它是一种现实的财产损失，如一方按约履行了合同，相对方却未支付合同对价。可得利益损失则是未来可以得到的但因为违约行为而没有得到的利益，与实际损失不同，这种损失并不是现实的利益损失。换言之，实际损失与可得利益损失（预期利益）二者之间不存在交叉重叠关系。因为如果实际损失中亦包括可得利益损失，《合同法解释（二）》第29条实没有必要规定以实际损失为基础的同时再兼顾预期利益。就本案而言，海量公司的实际损失应指合同已履行部分的14442吨矿石加工费是否已经支付。就合同已履行部分而言，联泰丰公司共提供铁矿原矿石14442吨，因联泰丰公司在合同签订后即预付了20万元加工费，8月底结算时在海量公司还有预付款若干，因而并不存在实际损失。因此，此种情况下需要着重考虑的是如何兼顾可得利益。
（五）合理介定可得利益损失赔偿额
前已述及，可得利益损失赔偿额与实际损失相加就是合同法第113条的"损失赔偿额"。人民法院在确定合同法第113条的"损失赔偿额"时，应当合理区分可得利益损失总额与可得利益损失赔偿额，避免直接将可得利益损失总额的130%认定为可得利益损失赔偿额。通常来说，可得利益损失赔偿额只会少于可得利益损失总额。就本案而言，按合同约定的全年提供6万吨矿石总量减去已履行的14442吨，还剩45558吨未履行。而每吨的净利润为8.28元，据此，可得利益损失总额确定为377220元。依据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条及参照买卖合同司法解释第29条之规定，应由违约方赔偿的是可得利益损失，而非可得利益损失总额。一审判决不仅未按上述规定扣除相关损失，且在可得利益损失总额基础上增加了相当于总额30%的违约金，是适用法律不当。
另外，海量公司诉讼中称"其在合同签订后投入40余万元购置了设备，该部分支出是否应由违约方赔偿？根据诉讼中查明的事实，合同期限为1年，而上述设备的使用年限为10年以上；海量公司2012年全年共计加工矿石11万余吨（联泰丰公司仅占其中的14442吨）。即使联泰丰公司按约提供6万吨，也比海量公司当年为其他客户加工的要少。换言之，与本案相关的必要性支出仅为海量公司所主张的该部分支出的不足1／20。而且，当守约方选择对履行利益进行赔偿时，其缔约以及为履行合同而产生的开销应视为成本，不应纳入履行利益的赔偿范围内。既赔偿海量公司的利润，又赔偿海量公司的费用支出，将会导致双重赔偿，有违损害赔偿法之基本法理。
二审法官综合考虑海量公司在联泰丰公司供矿不足时未及时通知供矿止损、在联泰丰公司供矿不足时有较为充足的可替代加工来源等因素，认为本案中可得利益损失赔偿额占可得利益损失总额的比例事实上很低且远远低于可得利益损失总额的50%，但联泰丰公司也确有违约行为，该违约行为也应作负面性评价。在向双方当事人充分明法析理的基础上，争议双方二审期间主动言和，达成调解协议。调解协议18万元金额基本上是参照可得利益总额的50% [（合同约定供矿总量60000吨－已供矿14442吨）×纯利润8.28元/吨×50%]得出的。此类案件的司法实践中，经常出现损失的存在能够被证明，而损失的具体程度却不能被精确确定的情况。如何确定具体的赔偿额是一个颇具挑战性的问题。如果损失的存在已获确认，损害赔偿的基础就已经具备，仅仅因为权利人不能证明损失的具体程度而驳回其赔偿请求就与权利保护原则相违背。本案中，二审法官让当事人主动接受了调解方案，化解了确定具体赔偿额的棘手问题。如果调解中双方不能达成一致，则需要法官根据案件的实际情况，综合权衡上述因素后酌情确定具体的赔偿额，并在判决书中尽可能细化和说明各种具体考虑的因素，使最终得出的赔偿结果客观合理可信。
（陈波）
【裁判要旨】《合同法》第一百一十三条规定了当事人违约的赔偿责任：合同履行过程中，当事人一方违背约定义务致使对方损失的，应当向对方赔偿，赔偿额度相当于因违约造成的实际损失与可期待利益的总和。可期待利益是当事人基于约定于合同履行后可以得到的但因违约行为而未得到的利益，需根据减损规则与损益相抵规则并结合实际案情予以界定。
