（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：（2013）绿刑初字第256号。
二审判决书：（2014）长刑终字第47号。

2.案由
职务侵占、非国家工作人员受贿

3.诉讼双方
公诉机关：
吉林省长春市绿园区人民检察院，检察员王亭亭、崔旭。
被告人（上诉人）：
刘某，男，1971年7月23日出生于山东省青岛市，汉族，研究生文化，原系凯世曼铸造长春有限公司财务总监。
一审辩护人：
常铮，北京市尚权律师事务所律师；
贾小微，吉林菁华律师事务所律师。
二审辩护人：
翟建，北京大成（上海）律师事务所律师；
庞九林，北京市卓智律师事务所律师。

4.审级二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：
吉林省长春市绿园区人民法院。
合议庭组成人员：
审判长：徐朝峰；审判员：谢子男；代理审判员：陈明茹。
二审法院：
吉林省长春市中级人民法院。
合议庭组成人员：
审判长：张唯春；代理审判员：李东鹤、张宇

6.审结时间：
一审审结时间：2013年12月30日。
二审审结时间：2014年5月22日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
吉林省长春市绿园区人民检察院指控称：被告人刘某身为国有公司、企业工作人员，利用本人职务之便利，以非法手段侵吞公款；利用本人职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。
辩护人常铮辩护提出：刘某的主体身份是国有企业工作人员证据不足，其在公司账目上核销的费用系应当享有的福利，属于车补、房补和招待费用，其没有使用非法侵吞的手段；对于受贿罪，刘某没有利用职务之便为请托人谋取利益；被告人刘某具有自首和积极退赃的情节。
辩护人贾小微辩护提出：刘某报销费用与工作相关，应由单位承担；刘某具有自首和退赃情节。

2.一审事实和证据
吉林省长春市绿园区人民法院经公开审理查明：被告人刘某于2011年10月至2012年10月期间，利用担任凯世曼铸造长春有限公司（原凯世曼东方铸造（长春）有限公司，以下简称"凯世曼长春"）财务总监期间的职务便利，违反财务规定将应其个人承担的82 446.35元人民币的费用在其公司财务账目上核销。案发后，赃款已经被收缴。
被告人刘某于2012年1月左右，利用其担任凯世曼长春财务总监的职务便利，为吉林省鸿翔实业有限公司（以下简称"鸿翔实业公司"）在承接其公司厂房租赁、支付房租等方面提供便利，在长春市香格里拉大酒店大堂，收受鸿翔实业公司总经理李某10万元人民币。案发后，赃款已经被收缴。

3.一审判案理由
吉林省长春市绿园区人民法院经审理认为：被告人刘某受国有公司委托，管理、经营国有财产，其非法占有国有财物，行为已构成贪污罪；被告人刘某利受国有公司委托，管理、经营国有财产，利用本人职务之便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人刘某受贿罪系自首，依法可以减轻处罚；其贪污罪到案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人刘某犯数罪，应数罪并罚。其违法所得款应依法追缴，上缴国库。

4.一审定案结论
吉林省长春市绿园区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产二十万元，决定合并执行有期徒刑十三年，并处没收财产三十万元；
（2）追缴被告人刘某违法所得款人民币十八万二千四百四十六元三角五分予以没收，上缴国库。

（三）二审诉辩主张

上诉人诉称：其未受国有公司委托，经营、管理国有财产；一审判决量刑过重。

上诉人刘某的辩护人翟健、庞九林提出，凯世曼长春并非国有企业，企业财产不具有国有资产的性质；刘某不是国家工作人员，未受国有公司委托管理国有财产；刘某报销费用符合公司财务规定，不构成犯罪。

（四）二审事实和证据
吉林省长春市中级人民法院经公开审理查明：凯世曼长春是一家台港澳与境内合资企业，2009年6月完成股权变更后，德国KSM铸造集团公司（以下简称凯世曼集团）的全资子公司KSM香港投资有限公司（以下简称凯世曼香港）持有凯世曼长春67%的股权，长春众安实业有限公司（私有企业，以下简称众安实业）持有凯世曼长春33% 的股权。上诉人刘某自2008年起受聘担任凯世曼长春财务总监。2011年10月，中信戴卡股份有限公司（原中信戴卡轮毂制造股份有限公司，系国有独资企业中信集团的全资子公司，以下简称中信戴卡）完成了对凯世曼集团的收购。收购期间，凯世曼集团管理层于2011年7月5日向中信戴卡出具了留任申请，2011年9月28日，刘某与凯世曼香港签订了一份"保留和激励计划"协议，约定收购完成后，刘某留任凯世曼长春财务总监不变。2012年8月，凯世曼香港完成对凯世曼长春另外33%股权的收购。2012年10月，刘某从凯世曼长春辞职。
2011年10月至2012年7月期间，刘某利用担任凯世曼长春财务总监的职务便利，违反财务规定，将应由其个人承担费用票据混入其他票据，以差旅费名义在公司予以报销，具体包括：私家车修车、加油费用人民币25 772元、妻子来长春住宿费用人民币34 226.6元、在上海招待李某、陈某等人费用人民币22 447.75元，以上共计人民币   82 446.35元。案发后，赃款已经被扣缴。
2011年以来，刘某利用其担任凯世曼长春财务总监的职务便利，为鸿翔实业公司在承接其公司厂房租赁、支付房租等方面提供便利，2012年1月，刘某在长春市香格里拉大酒店大堂，收受翔实业公司总经理李某人民币10万元。案发后，赃款已经被扣缴。
上述事实有下列证据证明：
1.中共中信戴卡股份有限公司纪律检查委员会出具的情况说明，证明2013年7月1日，凯世曼长春向中信戴卡举报，该公司在年度专项审计过程中发现前任财务总监刘某存在严重的经济问题。中信戴卡纪委成立专案组，通过对凯世曼公司财务账目审查，核实刘某在凯世曼长春公司任职期间违纪报销个人费用20余万元，在调查期间刘某主动交代了收受鸿翔实业公司总经理李某贿赂物品及现金共计10余万元的事实。
2.长春市工商行政管理局出具的工商档案、股权转让协议、公司章程，证明1993年6月29日，中外合资长春东方有色压铸有限公司（凯世曼长春前身）经核准登记设立，后历经多次股权变更，2008年2月18日公司名称变更为凯世曼铸造（长春）有限公司，至2009年6月19日后，凯世曼香港持有凯世曼长春67%股权。
3.企业法人营业执照、发行人组织结构图、关于中信戴卡股份有限公司股权情况说明，证明中信戴卡的全部股份由中信投资控股有限公司、中信兴业投资集团有限公司、香港达成发展有限公司、香港活力汽车有限公司等四家中国中信集团有限公司（国有独资公司，以下简称中信集团）的全资子公司持有。
4.商务部、财政部、中国中信集团公司批复文件，证明前述各部门经审批，同意中信戴卡收购凯世曼集团项目。
5.中信戴卡与凯世曼集团签订的收购协议及汇款记录、凯世曼长春出具的情况说明证明中信戴卡收购凯世曼集团，于2011年10月13日完成汇款，中信戴卡正式成为凯世曼集团100%股东和所有人。
6.众安实业与凯世曼香港签订的股权转让协议、经开管委会文件、企业变更登记申请书、委托书、清单、审批表、台港澳侨投资企业批准证书、企业法人营业执照，证明2012年6月，长众安实业将持有的凯世曼长春33%股权转让给凯世曼香港，凯世曼长春2012年9月25日工商变更登记，公司类型为台港澳法人。
7.中信戴卡出具的证实材料、保留和激励计划协议、凯世曼集团高级管理层留任申请，证明2011年7月5日，凯世曼集团总经理、财务总监、销售总监向中信戴卡作出公司管理层承诺，表示期待中信戴卡的收购；10月6日，刘某与凯世曼香港签订了"保留和激励计划"协议。
8.中信戴卡关于刘某职务情况的补充说明、凯世曼长春出具的情况说明，证明刘某于2008年1月1日到凯世曼集团工作，2008年4月凯世曼长春任财务总监，2011年10月13日中信戴卡完成收购凯世曼集团的所有手续和义务，2012年10月15日离职，2011年10月至2012年10月，刘某岗位职责、福利待遇没有变化。
9.劳动合同、凯世曼长春出具的情况说明，证明刘某于2008年12月12日与凯世曼长春签订劳动合同，担任凯世曼长春财务总监，任职期间公司已为其租赁房屋，按规定其家属来长春期间个人消费公司不予报销；刘某任职期间公司为其配备公用车辆，刘某不再额外享受车辆补助；凯世曼长春与吉林大学无业务往来。
10.上海骏吉汽车维修服务有限公司维修结算单、记账单、收款凭证、发票、机动车信息情况查询结果，证明沪KXXXX6沃尔沃牌小型客车的所有人为卢某，系刘某之妻，2011年10月5日、2012年2月26日该车维修花费18 772元，开具了付款人为凯世曼长春的发票。
11.上海浦东新区香格里拉酒店有限公司入住记录及开票记录，证明刘某、李某2012年4月16日至17日入住上海浦东新区香格里拉酒店，消费金额5 176元，陈某于2012年4月19日至22日入住上海浦东新区香格里拉酒店，消费8 664元，以上共计消费13 840元，均开具了付款单位为凯世曼长春的发票。
12.凯世曼长春出票记录，证明刘某的妻子卢某及女儿刘某2于2012年1月9日从上海飞抵长春，于2012年1月16日从长春飞抵上海；于2012年7月11日从上海飞抵长春，于2012年7月26日从长春飞抵上海。
13.刘某个人消费报销统计及相应财务凭证、票据，证明2011年10月至2012年7月，刘某将以上应由其个人负担费用人民币82 446.35元的票据混入其他可报销票据凭证，在凯世曼长春以差旅费名义予以报销。
14.证人卢某证言，证明其系刘某的妻子，牌照为沪KXXXX6号的VOLVO牌吉普车是其私家车，2011年10月5日、2012年2月26日，刘某曾将该车送去维修，刘某曾对该车加油使用的中石化公司加油卡进行储值。2012年1月和7月，其与女儿在长春期间，由刘某安排在长春香格里拉酒店居住。
15.证人陈某、李某证言，证明陈某系吉林大学文学院党委书记，吉林大学与凯世曼长春没有业务往来。2012年4月16日刘某安排二人在香格里拉酒店住宿1晚，并请二人吃饭。几天后，陈某再次来到上海，刘某安排其在浦东香格里拉住宿3晚，并请其吃饭。
16.证人于某证言，证明其于2004年3月至 2012年8月担任凯世曼长春董事长兼总经理。刘某私人车辆产生的费用、家属来长春在酒店住宿的费用以及请陈某、李某吃饭花费按照公司财务制度规定，是不允许在公司报销的，刘某报销这些费用时没有说明这些费用的真实情况，如果刘某如实汇报，其不会在这些费用的报销单上签字同意。
17.凯世曼长春与鸿翔公司签订的框架协议、厂房定制协议书、租赁合同，证明凯世曼长春与鸿翔实业公司于2010年12月18日签订厂房租赁框架协议，租金单价为27元每平方米每月；于2011年3月12日签订厂房定制协议书、技术协议及租赁合同；于2012年6月8日签订租赁合同。
18.凯世曼长春关于新厂建设遗留问题的处理协议，证明凯世曼长春与鸿翔实业公司关于建厂租赁包括房租支付等问题曾发生争议，上述争议于2012年11月28日双方达成一致意见予以解决。
19.凯世曼长春出具的财务凭证、网银国内跨行大额汇款凭证、向供应商付款明细、放款单、招商银行结算业务委托书，证明凯世曼长春2012年4月8日向鸿翔实业公司现金转款200万元，支付新厂房租，8月18日向鸿翔实业公司现金转款100万元支付铝款。
20.证人李某证言，证明其系鸿翔公司总经理，鸿翔实业公司与凯世曼长春商谈租赁厂房过程中，其依靠刘某建议，对报价及工艺作出调整，并于2011年1月与凯世曼公司签订了厂房定制框架协议。2012年，在鸿翔实业公司与凯世曼长春因厂房租金问题发生分歧的情况下，刘某应其请求，批准凯世曼长春先行付给鸿翔实业公司人民币400万元，其中200万元为存在分歧的租金。2012年5-6月，鸿翔实业公司向凯世曼长春供应铝合金原材料，刘某应其请求对货款均以现金方式予以结算。2012年春节前，其在香格里拉酒店大堂送给刘某人民币10万元表示感谢。
21.被告人刘某供述，2008年1月1日，其到凯世曼长春担任财务总监，凯世曼香港隶属于凯世曼集团，凯世曼集团是外资私人公司。2011年10月左右，中信戴卡正式收购凯世曼集团，凯世曼长春变成中信戴卡下属子公司。中信集团全资控股中信戴卡，中信集团的上级主管部门是财政部，属于国有企业。
其因凯世曼长春租赁厂房与鸿翔实业公司的李某相识，其私下向李某透露凯世曼长春内部报价，帮助鸿翔实业公司承接该项目，并在租金发生争议的情况下，违反财务纪律批准支付给鸿翔公司200万元租金。2012年5月，鸿翔实业公司成为凯世曼长春铝合金供应商，按凯世曼长春财务结算规则，应是现金和承兑汇票混搭结算，其在李某要求下，凯世曼长春与鸿翔实业公司铝合金结算全部是现金结算。李某为对其提供帮助表示感谢，2012年春节期间，在香格里拉酒店大堂给其10万元现金。
其于2011年10月至2012年10月，在担任凯世曼长春财务总监期间，将应由个人承担的私家车修理费及汽油费人民币25 772元、在上海招待李洪祥、陈某住宿及吃饭费用人民币22 447.75元、在长春安排妻子孩子住宿费用人民币34 226.6元，以上共计82 446.35元，均以差旅费名义在公司财务账目中报销。

（五）二审判案理由
关于上诉人刘某的辩护人翟健、庞九林提出"凯世曼长春并非国有企业，企业财产亦不具有国有资产的性质"的辩护见意见。经查，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条规定，"企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益"。本案中，国有独资企业中信集团间接持有中信戴卡100%股权，根据"谁投资，谁拥有产权"这一基本原则，中信戴卡的全部财产，包括其对各级独资、控股子公司投资，均属于"国家对企业的投资所形成的权益"，应为国有资产。2011年10月，中信戴卡完成了对凯世曼集团100%股权收购，凯世曼香港作为凯世曼集团的全资子公司，其持有的凯世曼长春67%股权资产权属性质亦应转变为国有，凯世曼长春转变为国有资产控股的公司，2012年8月，凯世曼香港完成对凯世曼长春另外33%股权的收购，凯世曼长春100%股权均系国有。故凯世曼长春企业资产属于国家对企业出资所形成的权益，具有国有资产性质，对辩护人提出的该辩护意见不予采信。
关于上诉人刘某的辩护人翟建、庞九林提出"刘某报销费用符合公司财务规定，不构成犯罪"的辩护意见。经查，上诉人刘某与凯世曼长春签订的《劳动合同》、凯世曼长春出具的证明材料等均证实，上诉人刘某在上海的私家车修车、加油费用，家属来长春接待费用，请李某、陈某吃饭住宿费用均系应由刘某个人负担费用，不能由公司报销。且从报销过程上看，上述费用票据均是混入其他可报销票据，以差旅费名义进行报销，报销凭证上虽有时任凯世曼长春总经理的淳于某签字，但淳于某的证言证明，刘某在报销上述费用时并没有如实汇报有关情况，如果汇报，其不会在报销凭证上签字确认。以上证据相互印证，足以证实上诉人刘某系采取欺骗方式，将本应由个人承担费用在公司报销，骗取企业资金的事实，故对辩护人该辩护意见不予采信。
关于上诉人刘某及其辩护人翟建、庞九林提出 "刘某不是国家工作人员，未受国有公司委托管理、经营国有财产"的上诉理由及辩护意见。检察机关对此向法庭出示了刘某与凯世曼香港签订的"保留与激励计划"协议及案发后中信戴卡出具的情况说明。经查，（1）中信戴卡对凯世曼集团股权并购完成后，凯世曼长春转变为国有资产控股的公司，上诉人刘某在该公司任职，不属于在国有公司、企业中从事公务的人。（2）检察机关提供的证据不足以证明上诉人刘某系受委派在凯世曼长春从事公务或受委托管理、经营国有财产。首先，上诉人刘某签署的"保留与激励计划"协议系在股权变更完成前与凯世曼香港公司所签，并非与国有公司、企业签订，不能反映国有公司、企业委派上诉人刘某从事公务或委托其经营、管理国有财产的意思；其次，"保留与激励计划"协议内容仅约定了上诉人刘某在收购成功后的任职及待遇问题，并未表明刘某在股权变更完成后，是受委派在凯世曼长春从事公务、负有经营、管理国有资产职责；第三，根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》的相关规定，国有资产监督管理机构向国有控股公司委派国家工作人员应当"依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议"，上诉人刘某作为凯世曼长春的财务总监，其职务的任免系由凯世曼长春公司董事会决定，中信戴卡无权单方决定刘某留任，且中信戴卡亦未在股权收购商洽期间及收购完成后，向凯世曼长春公司董事会提出委派刘某担任公司高管、监督管理国有资产的建议；第四，中信戴卡出具的关于上诉人刘某受委托负有管理国有资产的情况说明，属事后作出的单方说明，不能全面客观反映案发时事实经过，在无其他证据佐证情况下，不足采信。综上，检察机关出示的证据不足以证实上诉人刘某是国家工作人员，或受委托管理、经营国有财产，故对该上诉理由及辩护意见予以采信，对检察机关"原审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判"的公诉意见不予支持。

（六）二审定案结论
原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。上诉人刘某系非国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞单位财产、收受他人财物为他人谋取利益，数额较大，分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。上诉人刘某犯职务侵占罪到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以对其从轻处罚；犯非国家工作人员受贿罪系自首，依法可以对其从轻处罚。上诉人刘某犯数罪，应数罪并罚。其违法所得款应依法追缴，返还被害单位、上缴国库。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第七十四条及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第四十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.撤销吉林省长春市绿园区人民法院（2013）绿刑初字第256号刑事判决。
2.刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑五年。
3.在案扣押的刘某职务侵占罪赃款人民币八万二千四百四十六元三角五分返还被害单位凯世曼长春铸造有限公司；在案扣押的刘某非国家工作人员受贿罪赃款人民币十万元依法没收，上缴国库。

（七）解说
近年国有企业并购日趋活跃，随之产生了大量国有资本参股、控股公司。这些公司在并购完成初期，为保证经营平稳、持续盈利，往往会对原有管理人员予以留任，对于留任的管理人员涉嫌职务犯罪的，在定罪时应综合考虑其留任的提名、推荐、任命、批准等过程，对留任人员属于一般公司管理人员还是受委派从事公务的国家工作人员进行严格区分，如不能明确认定其属于"受委派从事公务或受委托管理国有资产"的人，则应当按照非国家人员受贿罪、职务侵占罪等定罪处罚。
本案中，国有公司中信戴卡在股权收购商洽期间及收购完成之后，均未直接与刘某签订过任何关于委派刘某在凯世曼长春从事公务的合同或文件，刘某在股权并购完成后继续留任凯世曼长春，系基于其与凯世曼香港签订的"保留与激励计划"协议，这份协议应属于凯世曼集团在商洽股权并购事宜期间，承诺收购后能够保证平稳经营、持续盈利所采取的措施之一，仅能反映出凯世曼集团为实现并购目标保证凯世曼长春管理层人员不流失的意思，不足以据此认定刘某并购完成后在凯世曼长春的任职系受国有公司委派或受托管理国有资产。故刘某作为国有控股公司管理人员，利用职务上的便利，侵吞单位财产、收受他人财物为他人谋取利益，数额较大，应分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。
（张宇）