裁判要点： 1.《策划、销售代理合同书》的性质问题 根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”的规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建设并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为，其法律特征表现为：（1）合作性，即商品房包销是开发商与包销人之间进行的一种特殊的承包销售商品房的行为，并因商品房销售之主体条件的限制，包销人必须以开发商的名义签订售房合同、办理产权手续等；（2）占有性，即包销人对包销的房屋享有销售权并依此拥有以确保销售而存在的占有权和有权获取包销基价与销售价格之间的差价，开发商因此丧失了将包销房屋自行销售、处分的权利，包销人有权根据市场情况而对包销房屋的价格进行自由定价，并可为使包销房屋最大限度地售出和最大限度地获取利益而自行出资制定市场推广及营销计划、制作广告、投入人力推销；（3）风险性，即包销人在包销期限届满时仍未将包销房屋全部售出的，剩余房屋则由包销人按包销基价承购，开发商与包销人之间由原来的包销关系转化为一种买卖关系；（4）时间性，即包销人向开发商履行义务的期限是确定的，房屋包销价款的给付不能逾期，包销期满则包销人要将未售出的房屋买进。本案中，兴宁房地产公司与迪瑞公司签订的《策划、销售代理合同书》明确约定，迪瑞公司在自2004年6月16日起的30个工作日内以实际销售价格7000元/平方米代理销售位于南宁市人民西路29号商场项目，迪瑞公司负责建立严密而完整的营销制度和科学合理的广告计划、支付在推广过程中所产生的一切相关广告费用，本项目所有房款由迪瑞公司收取并全额存入双方共同监控的银行账户，迪瑞公司需实现该项目总建筑面积100%的销售率，如未达到100%的销售率则迪瑞公司应将该项目余下建筑面积以7000元/平方米的价格在5个工作日内向兴宁房地产公司付款。上述合同当事人的权利义务内容显然与商品房包销的权利义务内容相一致，迪瑞公司与兴宁房地产公司基于《策划、销售代理合同书》所形成的法律关系之特征符合商品房包销的法律特征，故《策划、销售代理合同书》实为商品房包销合同。商品房包销虽因有着包销人以开发商名义对外销售包销房屋和包销人在包销期满后将未售出的包销房屋全部购入的权利义务内容而兼具代理和买卖的特点，但又非单独地等同于代理和买卖，也非代理和买卖两种行为的简单结合，而是一种新型的民事法律行为，简单地将商品房包销或定性为代理行为、或定性为买卖行为、或定性为代理与买卖的两种行为，均不能准确界定商品房包销中当事人权利义务的性质。因此，一审法院将兴宁房地产公司与迪瑞公司之间基于《策划、销售代理合同书》发生的法律关系认定为转委托关系，确有不当之处。 2.《策划、销售代理合同书》的效力问题 从本案的事实来看，兴宁房地产公司在与包销南宁市人民西路29号商场项目的阳光居易公司签订《人民大厦尾盘销售代理协议》后，作为商品房包销销售代理人又与迪瑞公司签订实为商品房包销合同的《策划、销售代理合同书》，其行为应为商品房转包销行为。转包销合同是指包销人在与开发商签订商品房包销合同后，将包销房屋再行包销给他人而签订的合同。转包销合同应当确认为无效合同，即国家应当否定转包销合同的法律效力：（1）因商品房包销而形成的法律关系一般来说存在着内部和外部两个方面的三种法律关系，即商品房包销内部的开发商与包销人之间的包销关系和商品房包销外部的开发商与买受人之间商品房买卖关系及包销人与买受人之间法律关系。就商品房包销内部的包销关系而言，其法律主体仅为开发商和包销人。包销人在签订商品房包销合同后即应以开发商的名义向买受人销售包销房屋，其因不是房屋的开发商而不具有将房屋包销给他人的民事行为能力。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（一）项“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的”规定，包销人的转包销行为应为无效。（2）转包销行为是一种房地产投机经营行业，包销人在将包销房屋转包销时大多数会提高包销基价，在不做任何投入的情况下通过包销合同的转手而牟取第一手包销基价和第二手包销基价之间的巨额差价，故转包销行为实属就地迅速转手买卖而从中牟利的炒买炒卖行为，是扰乱市场运作的一种投机行业，该行为导致商品房的房价被哄抬，危害了房地产市场以及资本市场的健康运行，建设部、国家土地管理局、国家工商行政管理局、国家税务总局《关于加强房地产市场宏观管理促进房地产业健康持续发展的意见》第四条规定：“……对不做投资和开发，靠炒卖房地产哄抬地价、房价而获取暴利，扰乱房地产市场秩序的行为要坚决制止，严肃查处。”建设部《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》第四条亦规定：“……对于囤积土地、不按规定期限进行实际开发的，以及靠炒卖房地产哄抬地价、房价而获取暴利的，要依法坚决制止，严肃查处。”因此，房地产炒买炒卖行为早已被国家房地产市场主管机关明令禁止。虽上述规定属行政规章的规定而不能直接适用于对合同效力的认定，但该行政规章的发布部门是依《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条第一款“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作”的规定而经法律授权管理全国房地产工作的主管机关，且上述规定未与国家法律、行政法规的规定相抵触，故建设部、国家土地管理局依法授权就其主管事项单独或联合其他国家部门发布的上述行政规章之规定可在确认有关房地产合同的效力时参照适用。（3）由于商品房是面向社会销售的，就商品房销售所面对的广大的不特定的买受人而言，包销人纯为炒卖之目的而将包销房屋转包销并从中收取高额差价的行为已使他们在购房中毫不知情地接受以高于最初包销基价的第二手包销基价为基础确定的单价，若买卖人此时购买包销房屋，他们必然将额外负担因转包销所发生的包销基价之差价，他们的购房权益因此而受到损害，所以转包销行为损害了由普通购房者的共同利益所体现出的社会公共利益，亦根据前述分析而损害了房地产市场秩序所体现出的社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，转包销行为应为无效。因此，基于上述理由，《策划、销售代理合同书》应为无效合同。

裁判要点： 本案存在以下两个争议焦点：。就前者而言，诉讼代理合同的权利是一种基于当事人的特殊信赖关系而产生的权利，合同内容仅针对特定当事人才有意义，如果将这种权利转让给第三人，可能会使当事人订立合同的预期目的落空，有违当事人订约的宗旨。实践中，当事人往往虽然是同律师事务所签订委托代理合同，但其信赖关系建立在对其具体从事代理行为律师信任的基础上的，该代理行为必定由该律师行使。且当合同约定的代理行为已实际履行，据此形成的权利转让并不影响当事人订立该合同的目的。故湖北天宜律师事务所与何某签订的债权转让的《协议书》合法有效。 对第二个争议焦点，在“风险”概念不明情况下，应该赋予委托人解除代理合同的权利，因委托人最终目的是“胜诉”，败诉的风险涉及整个标的丧失，而代理人“败诉”的风险仅在于不要代理费，双方“风险”显然不对价。故彭某在案件由何某代理一、二审后发回重审阶段解除与何某的代理关系，另请他人进行代理并胜诉，并无不妥，何某要求按风险代理合同支付代理费显然没有依据。但由于双方在缔约过程中均有过错，彭某应对何某已完成的代理行为支付相应报酬。一、二审法院直接确定接普通代理以湖北省律师收费指导价标准取中数，在数额上虽无不妥，但在认定的依据上有所牵强。按解除代理合同的后果，结合具体情况进行判决就更有理有据。

裁判要点： 本案是基于道路交通事故引发的人身受到伤害原告垫支抢救费用产生的医疗服务合同纠纷，根据合同的相对性原则，受害人在接受医疗机构救治过程中产生的救治费用，受害人有支付的义务，即医疗机构只能向接受服务的主体请求支付相关费用。就本案而言，受害人由于在交道事故中受到伤害，侵权行为人即肇事车辆的驾车员及车主，应承担侵权的民事责任，其有义务支付受害人救治而产生的医疗费用。但自2004年5月1日《道路交通安全法》实施以来，根据该法第七十五条“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用”的规定，作为医疗机构为救治交通事故的受害人而垫付的救治费用能否直接向保险公司求偿，关键是对现行的机动车辆第三者责任险如何认定的问题。保险公司承保的第三者责任险虽然是商业保险，但并不因此而否定其第三者责任强制保险的性质，其与第三者责任强制保险在本质上没有区别，从而认定现行的第三者责任险为《道路交通安全法》规定的第三者责任强制保险。《道路交通安全法》第七十五条规定的是保险公司具有先行支付抢救费用的法律义务，就本案而言，原告广德县人民医院对保险公司的直接请求权是基于法律的直接规定，原告有权直接要求保险公司支付其为救治交通事故受害人而垫付的抢救费用。

裁判要点： 本案虽为农村土地承包合同纠纷，但涉及《公司法》、《合同法》、《土地管理法》等多部法律的适用问题。争议焦点主要有三： 1.芳泉村以东大公司名义出资是否有效 这个问题涉及公司法上隐名股东的法律效力问题。对于隐名股东《公司法》并无明文规定，按照学理上的一般解释，隐名股东是与他人约定以他人名义向公司出资的股东。实践中对于隐名股东的资格认定往往比较棘手。一般而言，股东资格的认定以工商登记文件记载为准，但如果存在例外情形，也可认定隐名股东的资格。比如，在公司其他股东明知存在隐名股东，并且公司默认其以股东身份行使权利的情况下，只要不违反法律、法规的强制性规定，一般可以确认隐名股东的股东资格；或者，公司章程的签署、实际出资、出资证明书的持有、股东权利的实际行使等事实与工商登记文件记载不符，也可确认隐名股东的股东资格，作出与工商登记文件不同的认定。 对于本案芳泉村以东大公司名义向江苏正大公司出资的事实，江苏正大公司是明知和认可的，每年也通过东大公司对芳泉村进行了分红，如上分析，芳泉村是符合隐名股东的条件的，可以行使股东的权利。因此，芳泉村与东大公司的两份协议实际上是公司显名股东与隐名股东之间的协议，虽《公司法》对隐名股东未作出明确规定，但也未禁止，因此，上述协议的效力应予以确认。退一步讲，由于江苏正大公司未参加本案诉讼，即使其对芳泉村股东资格不予认可，并出现其他影响芳泉村股东资格认定的情况，导致无法认定芳泉村的隐名股东资格，也不影响芳泉村与东大公司协议的效力。因为，本案的处理实际上不涉及确认股东资格的问题，芳泉村与东大公司关于以东大公司名义出资的约定是他们双方之间的内部约定，他们的约定虽不能直接约束江苏正大公司，但在东大公司依据《公司法》规定和公司章程等与江苏正大公司发生外部的法律关系后，其必须再按照与芳泉村的内部约定确定各自的权利、义务。所以，本案中芳泉村以土地使用权出资虽未在工商登记中体现为江苏正大公司的股东，但其权利义务是有法律保障的。原告等认为东大公司和江苏正大公司的工商登记资料中，芳泉村既不是东大公司的联营主体，也不是江苏正大公司的股东，出卖了村民的根本利益，这一说法没有法律依据。 2.东大公司支付芳泉村的固定收益是何性质 东大公司与芳泉村的协议约定，芳泉村以该村90.44亩土地的使用权作价入股，按投资比例分红。这一协议约定的是风险收益方式，即按照出资比例进行赢利分红。这完全符合1999年修订的《公司法》第三十三条“股东按照出资比例分取红利”的规定。但在合同履行过程中，由于情况变化，芳泉村与显名股东东大公司协商，每年由东大公司支付固定收益，这变更了双方原先的合同约定，即由风险收益方式变更为有条件的保底收益方式。对此，笔者认为，对于本案保底收益的约定，1999年修订的《公司法》虽无明确规定，但实际上相当于优先股的约定，不违反法律规定，应确认其效力。在投资领域，投资人出于盘活资产、增值保值等不同目的，与其他股东约定优先收取固定收益，此类投资人对外承担着1999年修订的《公司法》所规定的一切股东义务，对内享有与1999年修订的《公司法》规定不一致的股东权利，这样的投资人在现实社会中是客观存在的。优先股的存在，并未破坏公司法人存在的根基。因为优先股股东对公司承担出资义务，以该出资为限承担民事责任，并不影响公司的民事责任能力。虽然1999年修订的《公司法》第四条第一款规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”，但优先股股东与普通股股东之间就收益回报的约定只是他们内部权利义务的划分，是对私权的取舍，不涉及公司的财产利益，也不危及第三人的利益、不违反法律规定，因此应认定有效。对此，2005年修订的《公司法》第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。也对“按出资比例分红”以外的股东收益方式予以了肯定。原告根据芳泉村收取固定收益的情况认为协议名为出资实为租赁，笔者认为是不能成立的。出资协议的根本性质显然不能因收益方式的变更而发生改变，况且，双方也未就协议收益方式的条款予以最终的变更，只不过是在暂未赢利情况下采取的临时变通措施。而且，就本案而言特别需提出的是，在必须遵守有效协议约定的前提下，考虑到农村稳定和农民利益的社会因素，确认保底收益条款的效力，也是符合法律政策取向的。 3.芳泉村与东大公司以土地使用权出资的协议是否有效 1999年修订的《公司法》规定，设立有限责任公司，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、土地使用权等出资。可见，法律是允许以土地使用权作价出资的，但也作出了一些强制性规定。比如1999年修订的《公司法》第二十五条规定，股东以土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。同时，由于本案涉及的土地属于农村集体所有的土地，因此还必须遵守《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律、行政法规的规定。例如《土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《土地管理法实施条例》第六条规定，依法改变土地所有权、使用权的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。 根据上述法律规定，芳泉村经过村民大会民主议定同意以90.44亩土地使用权作价作为有限责任公司的出资，即是作为农村土地承包合同的发包方与承包方基于意思自治自愿解除了承包合同，芳泉村并据此与东大公司签订了协议，而且按照1999年修订的《公司法》、《土地管理法》等的规定办理了土地使用权的转移手续，都是符合法律规定的。而且，本案农民集体所有的土地的使用权转让是用于投资种子公司，进行种子试验，仍然属于农业用途，没有违反法律规定将转让土地使用权用于非农业建设。因此，芳泉村与东大公司约定以其土地使用权作价出资是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。在履行协议交付上述土地使用权后，芳泉村即对该村土地重新调整、发包，并经1997年第二轮土地承包至今，因此，从土地调整之日起，原告等村民虽为涉案土地共有权人，但土地使用权已经民主议定程序处置，不再是出资土地的承包经营者，其无权要求确认芳泉村与东大公司之间的协议无效。而且，原告等称涉案协议以土地出资的合法形式掩盖实为租赁的非法目的，如前分析，也无事实和法律依据。因此，一、二审法院驳回原告诉讼请求是正确的。 至于原告等认为该协议危及其与子孙后代的生存权这一说法，也没有法律依据。就本案而言，芳泉村在征得村民同意后，将土地以东大公司名义向江苏正大公司出资，并与东大公司约定按照其出资比例分取红利，这纯属双方基于意思自治而达成的合意，而且作价入股作为市场经济条件下的商业行为，本身即存在盈亏或获利多寡的风险，对此，不管其后情势发生如何变化，双方都应遵守合约的约定。从这一角度来说，本案土地使用权的转移是经过交易双方协商一致的合法转移，谈不上危及子孙后代生存。

裁判要点： 本案是一起较为特殊的从事经营活动的主体不履行安全保障义务而引发的纠纷。所谓特殊，在于受害人的身份有别于通常的安全保障对象。安全保障义务人就第三人侵权事件承担补充赔偿责任，应符合三个要件：其一，未履行安全保障义务；其二，有防止或制止损害发生的能力却未实施相应的行为；其三，直接侵权人不能足额赔偿受害方的损失，这是补充赔偿责任的共同特征。 安全保障义务并非全体社会成员均应履行的义务，而是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的主体，在向社会公众提供服务过程中产生的义务。安全保障义务所指向的权利人一方，具有不特定性，以旅馆为例，其不仅要向旅客，也要向与之不具有合同关系的访客、潜在消费者等正常进入其场所的所有其他人履行义务。安全保障义务包括：（1）法律、法规、规章等规定的义务；（2）行业性规范规定的义务；（3）行业惯例中形成的义务；（4）源于诚实信用原则的谨慎注意义务。义务人违反其一，致接受义务履行的对象受到损害的，即有可能产生补充赔偿责任。 本案中，被告任某所经营的聚鹤酒店，在侵权行为人入住时，没有查验和如实登记其身份，违反了公安部颁布的《旅馆业治安管理办法》第六条的规定，任某未完全履行安全保障义务。 违反安全保障义务且有损害结果发生的，并不必然产生责任，仍然需要考察安全保障义务人不履行义务的行为与损害结果之间因果关系的有无。 本案中，罪犯彭某、胡某将人质挟持至聚鹤酒店内，对此事实，通常人都能理解罪犯有可能实施更加不利于人质的行为，聚鹤酒店不审核罪犯身份而同意其入住的行为，客观上为罪犯实施危害人质的行为提供了条件。从相反的角度看，如果聚鹤酒店履行了如实登记旅客身份的义务，彭某就会因害怕罪行暴露而不去入住聚鹤酒店，这样也就能使最终的损害结果至少不会在聚鹤酒店内发生，有可能使得犯罪的外在条件发生变化而避免董某1的死亡。由于聚鹤酒店怠于履行旅客身份登记的行为，已经成为了董某1死亡结果发生的适当条件之一。因此，尽管董某1是在他人强迫下进入聚鹤酒店，董某1不属于一般意义上受安全保障义务人保护的对象，但是，聚鹤酒店怠于履行安全保障义务的行为与董某1死亡结果之间的相当因果关系，无法完全否定。 安全保障义务人承担的补充责任，本质上是一种替代赔偿的衡平责任。设置该种责任的立法意图在于更有效地保护处在弱势一方的受害人。但是，为平衡当事人利益而设置的补充责任，也必须有一个基本合理的支点，不能无视安全保障义务人的过错程度和承受限度，而要求其承担全部的补充赔偿责任。正因如此，司法解释规定安全保障义务人只在能够防止和制止损害的范围内承担补充赔偿责任。但本案具有一些特殊性：首先，董某1不是基于自主意思而进入聚鹤酒店的顾客或访客，她是在丧失意思及行为自由的情况下被罪犯绑架至聚鹤酒店的受害人，聚鹤酒店无法正常地为其提供保护。其次，罪犯在进入聚鹤酒店前已经控制了董某1，罪犯对董某1实施何种加害行为几乎不受外在条件的影响，聚鹤酒店对房间内发生的任何事客观上也都无能为力。即使聚鹤酒店履行了法定义务，使得罪犯未能进入其中，也只会改变犯罪行为实施的场合，但不能必然地让董某1脱离罪犯的控制而不受到伤害。再次，聚鹤酒店违反安全保障义务的内容，是未能如实登记入住罪犯身份，这主要是对其他正常进入酒店者义务的违反，而本案中其他旅客、访客没有受到罪犯的任何侵犯，聚鹤酒店很难通过登记入住者的身份，防范发生在“同行人”之间有预谋的侵权事件。出于上述特殊原因，聚鹤酒店防止或制止损害结果发生的可能性很小，聚鹤酒店的补充赔偿责任，应当根据其不履行义务的行为对危害结果的原因力大小来确定。 相关司法解释规定，因第三人侵权而对安全保障义务人提起的诉讼，除第三人无法确定外，应当将第三人列为共同被告。之所以这样规定，是因为安全保障义务人承担的补充责任，是在第三人责任限额内就其无法履行部分承担的具有垫付性质的责任，安全保障义务人承担责任后有权向第三人追偿，只有先行确定第三人的赔偿责任，才能相应地确定安全保障义务人的补充责任。当然，如果直接侵权的第三人已经由其他诉讼明确了责任，则无需再将其列为共同被告，法院可以直接按生效判决中第三人的赔偿数额，决定安全保障义务人承担补充责任的比例。本案就属于这样的情况。

裁判要点： 本案一、二审判决基于基本相同的事实，作出了截然相反的判决，主要的原因有二。第一，一、二审判决对于本案双方当事人之间的法律关系，有着不同的判断。一审判决只是认定了双方当事人之间没有保管车辆的合同关系，并没有就原告徐某在被告处停放车辆的行为产生的法律关系给予最终认定，这是一审判决的不足之处。二审判决从本案双方当事人都没有争议的事实，即“原告在被告处停放车辆是为了进行消费，而被告确属于为一般民众消费提供服务的经营者”出发，确定本案双方当事人之间存在消费服务合同关系。消费者在为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。原告徐某到被告深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店购买消费商品时，享有使用被告深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店提供的停车服务的权利。这一停车服务是原告徐某与被告之间所形成的消费服务合同约定的一个重要组成部分。徐某在接受这一停车消费服务的同时，有权要求被告深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店所提供的停车服务符合保障财产安全的要求。第二，一、二审判决对被告方所提出的“免责声明”的性质与效力有着不同的认定。一审判决认为，被告山姆会员商店停车场是为其会员提供免费停车服务，并非进行车辆保管，被告主观上没有替原告保管车辆的意思表示，客观上原告也未将车辆交与被告管理。二审判决则认为，被上诉人深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店是停车消费服务的提供者，负有保障上诉人所停放车辆安全的合同债务。合同债务因债务人按照合同约定履行或合同解除或债权人免除债务等情况终止。但是合同债务不因为债务人本人作出了不承担债务的意思表示而免除终止。本案中被上诉人深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店在停放车辆的停车场设置告示牌声明“本停车场仅免费提供给山姆会员商店的会员使用，不负责车辆及车内财物的保管”以及在出入卡的说明部分第二条注明“本车场为免费停车场，对停泊车辆及随车财物不负有任何的保管责任”，均属于债务人即被上诉人深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店本人作出的不承担债务的意思表示，不产生免除其债务的法律后果，被上诉人深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店仍然应当承担保障上诉人徐某所停放车辆安全的债务。事实上，上述告示牌声明及出入卡的说明中所提到的“免费”也并非是真正的免费。上诉人徐某是在交纳了会员费之后才能享受停车服务，只不过停车时不需另外交费而已。被上诉人深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店设立此停车场并非出于公益目的，而是为了给其会员创造更便利的消费环境和设施，吸引更多的顾客，最终实现其自身所期待的商业利润。因此，被上诉人设立停车场供其会员停车，本质上是被上诉人深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店为其会员所提供的消费服务。从现在的社会生活来看，诸如停车场等消费服务场所作出的“概不负责”的声明，比比皆是，但是这些声明，是不符合法律规定的“霸王条款”。针对这样的条款，人民法院在审理案件时一定要从法律的最基本精神出发，切实有效地保护当事人特别是消费者的合法权益，引导市场向诚信和谐的方向发展。

裁判要点： 本案审理的焦点问题主要是：。 1.西大街营业部在办理开户、取款业务时是否有过错 此问题主要涉及西大街营业部在开户时是否有义务要求申请人填写开户申请表等开户资料，在他人代理开户、取款时是否有义务审查其委托授权手续等问题。 关于证券公司办理开户业务时的义务，《证券法》并无明确规定。当时相关的规定主要有：中国证监会1998年6月5日《关于加强证券交易所会员管理的通知》、深交所1998年8月10日颁布的《会员管理暂行办法》和上交所1998年8月5日发布的《关于加强会员管理的暂行规定》，三者均规定：会员在为客户开设资金账户时，必须留存客户身份证、证券账户卡复印件及其他有关资料。但对于开户证券公司是否应审查委托授权手续，并要求申请人填写相关开户资料，三者均无明确规定。中国证券业协会2002年1月1日公布的《证券交易委托代理业务指引》第2号虽然对证券公司开户取款时的审查义务作了较为明确的规定，即申请开立账户应由投资者本人办理，不得授权他人代为办理，只有在开立账户后方可授权他人代为进行证券交易或办理相关业务；开户时，亦应按规定填写相应的开户资料。但因该指引公布于本案侵权行为发生之后，并不适用于本案西大街营业部开户责任的认定。本案中也无证据表明关于证券开户存在相应的行业惯例，或西大街营业部在其操作规程中对开户义务作了更为严格的规定。所以，西大街营业部办理开户手续时，审查了杨某的证券账户、身份证及袁某的身份证，并留存了其复印件，已尽到当时中国证监会规章和行业管理规定所要求的审查义务，并无明显过错。 对于证券公司办理取款业务时的义务，《证券法》也未作明确规定。中国证监会《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》（[94]78号）、《关于加强证券交易所会员管理的通知》、深交所《会员管理暂行办法》和上交所《关于加强会员管理的暂行规定》对证券公司取款时的义务规定基本相同，即：必须查验核对客户证券账户卡、资金账户和身份证。对于是否应要求代取人提交并审查其委托授权书，则均未作明确规定。同时，本案中也无证据表明证券公司关于取款时的义务有相应的行业惯例。应当说，西大街营业部在为袁某、张某办理取转款手续时，查验核对了客户证券账户卡、资金账户和身份证等有关证件并留存了复印件，已尽到了部门规章和行业规定所规定的义务。但对于袁某、张某2001年2月7日及2001年2月8日持伪造的委托划款授权书申请的两笔转款，因西大街营业部在办理两笔转款业务时分别接收了代取人提交的委托划款授权书或自认该笔转款需要提交委托划款授权书，故其对代取人提交的委托划款授权书应负谨慎审查的义务。上述委托划款授权书中对杨某的名字书写错误，西大街营业部亦知道两份委托划款授权书均非杨某出具，仍为袁某、张某办理了该两笔款项的转款手续，未能尽到谨慎的审查义务，存在明显过失，应承担相应的民事责任。 2.各侵权人民事责任的承担 本案中袁某、张某的侵权行为、东关正街营业部、西大街营业部的过错行为及杨某对自己“三证”保管不善的行为，共同导致杨某股票资金损失的发生，缺少其中任何一个行为损失均可能避免。在责任的承担上：首先，袁某、张某、东关正街营业部、西大街营业部作为加害方与受害方杨某对损害结果的发生均有过错，构成混合过错。其中加害方负主要过错责任，杨某负次要过错责任，应相应减轻加害人的赔偿责任。故对被取转款项的利息及其他损失应由杨某自行承担。 其次，本案加害人有三方，属于侵权责任的共同责任形态。共同责任形态分为连带责任、按份责任和补充责任。连带责任是共同侵权或共同危险行为的责任形态，受害人有权向共同侵权人或共同危险人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失。按份责任的基础行为是无意思联络的数人侵权，在损害结果可以单独确定的前提下，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任；在各行为人损害结果无法分割的情况下，按照各行为人所实施行为的原因力按份额各自承担责任。补充责任则是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任，承担补充责任的人只有在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，才承担责任，并且可以向第一顺序的责任人请求追偿的侵权责住形态。连带责任与按份责任、补充责任的根本区别在于，连带责任主要是基于共同侵权行为产生，即加害人间应有共同的过错。本案东关正街营业部、西大街营业部与袁某、张某没有任何意思上的联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时造成受害人的同一损害存在共同预见，并无共同过错，不构成共同侵权。故东关正街营业部与西大街营业部对袁某、张某的民事责任并不应承担连带责任。袁某、张某在无证据证明得到杨某授权的情况下，在西大街营业部擅自以杨某的名义开立账户，自行设立交易密码，从而得以对秦某转托管至该账户内的杨某的股票予以控制，并最终取转走该账户内的全部资金，侵犯了杨某的财产权益，有明显的主观故意，是造成杨某财产损失的直接责任人；东关正街营业部对其证券从业人员管理失责，西大街营业部在办理取转款手续时未能尽到谨慎的审查义务，均存在明显的行业过失，较符合补充责任之构成。故东关正街营业部与西大街营业部仅应对袁某、张某不能偿付的部分承担清偿责任。至于东关正街营业部与西大街营业部内部的责任划分问题。双方并不存在共同过失，但其各自的过错行为间接结合导致同一损害后果的发生，应按份承担责任。东关正街营业部与西大街营业部过错行为的损害结果无法分割，各自应承担与其行为原因力相适应的赔偿责任，其中东关正街营业部应承担主要责任，西大街营业部承担次要责任。

裁判要点： 本案审理的焦点问题主要是：。 1.西大街营业部在办理开户、取款业务时是否有过错 此问题主要涉及西大街营业部在开户时是否有义务要求申请人填写开户申请表等开户资料，在他人代理开户、取款时是否有义务审查其委托授权手续等问题。 关于证券公司办理开户业务时的义务，《证券法》并无明确规定。当时相关的规定主要有：中国证监会1998年6月5日《关于加强证券交易所会员管理的通知》、深交所1998年8月10日颁布的《会员管理暂行办法》和上交所1998年8月5日发布的《关于加强会员管理的暂行规定》，三者均规定：会员在为客户开设资金账户时，必须留存客户身份证、证券账户卡复印件及其他有关资料。但对于开户证券公司是否应审查委托授权手续，并要求申请人填写相关开户资料，三者均无明确规定。中国证券业协会2002年1月1日公布的《证券交易委托代理业务指引》第2号虽然对证券公司开户取款时的审查义务作了较为明确的规定，即申请开立账户应由投资者本人办理，不得授权他人代为办理，只有在开立账户后方可授权他人代为进行证券交易或办理相关业务；开户时，亦应按规定填写相应的开户资料。但因该指引公布于本案侵权行为发生之后，并不适用于本案西大街营业部开户责任的认定。本案中也无证据表明关于证券开户存在相应的行业惯例，或西大街营业部在其操作规程中对开户义务作了更为严格的规定。所以，西大街营业部办理开户手续时，审查了杨某的证券账户、身份证及袁某的身份证，并留存了其复印件，已尽到当时中国证监会规章和行业管理规定所要求的审查义务，并无明显过错。 对于证券公司办理取款业务时的义务，《证券法》也未作明确规定。中国证监会《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》（[94]78号）、《关于加强证券交易所会员管理的通知》、深交所《会员管理暂行办法》和上交所《关于加强会员管理的暂行规定》对证券公司取款时的义务规定基本相同，即：必须查验核对客户证券账户卡、资金账户和身份证。对于是否应要求代取人提交并审查其委托授权书，则均未作明确规定。同时，本案中也无证据表明证券公司关于取款时的义务有相应的行业惯例。应当说，西大街营业部在为袁某、张某办理取转款手续时，查验核对了客户证券账户卡、资金账户和身份证等有关证件并留存了复印件，已尽到了部门规章和行业规定所规定的义务。但对于袁某、张某2001年2月7日及2001年2月8日持伪造的委托划款授权书申请的两笔转款，因西大街营业部在办理两笔转款业务时分别接收了代取人提交的委托划款授权书或自认该笔转款需要提交委托划款授权书，故其对代取人提交的委托划款授权书应负谨慎审查的义务。上述委托划款授权书中对杨某的名字书写错误，西大街营业部亦知道两份委托划款授权书均非杨某出具，仍为袁某、张某办理了该两笔款项的转款手续，未能尽到谨慎的审查义务，存在明显过失，应承担相应的民事责任。 2.各侵权人民事责任的承担 本案中袁某、张某的侵权行为、东关正街营业部、西大街营业部的过错行为及杨某对自己“三证”保管不善的行为，共同导致杨某股票资金损失的发生，缺少其中任何一个行为损失均可能避免。在责任的承担上：首先，袁某、张某、东关正街营业部、西大街营业部作为加害方与受害方杨某对损害结果的发生均有过错，构成混合过错。其中加害方负主要过错责任，杨某负次要过错责任，应相应减轻加害人的赔偿责任。故对被取转款项的利息及其他损失应由杨某自行承担。 其次，本案加害人有三方，属于侵权责任的共同责任形态。共同责任形态分为连带责任、按份责任和补充责任。连带责任是共同侵权或共同危险行为的责任形态，受害人有权向共同侵权人或共同危险人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失。按份责任的基础行为是无意思联络的数人侵权，在损害结果可以单独确定的前提下，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任；在各行为人损害结果无法分割的情况下，按照各行为人所实施行为的原因力按份额各自承担责任。补充责任则是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任，承担补充责任的人只有在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，才承担责任，并且可以向第一顺序的责任人请求追偿的侵权责住形态。连带责任与按份责任、补充责任的根本区别在于，连带责任主要是基于共同侵权行为产生，即加害人间应有共同的过错。本案东关正街营业部、西大街营业部与袁某、张某没有任何意思上的联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时造成受害人的同一损害存在共同预见，并无共同过错，不构成共同侵权。故东关正街营业部与西大街营业部对袁某、张某的民事责任并不应承担连带责任。袁某、张某在无证据证明得到杨某授权的情况下，在西大街营业部擅自以杨某的名义开立账户，自行设立交易密码，从而得以对秦某转托管至该账户内的杨某的股票予以控制，并最终取转走该账户内的全部资金，侵犯了杨某的财产权益，有明显的主观故意，是造成杨某财产损失的直接责任人；东关正街营业部对其证券从业人员管理失责，西大街营业部在办理取转款手续时未能尽到谨慎的审查义务，均存在明显的行业过失，较符合补充责任之构成。故东关正街营业部与西大街营业部仅应对袁某、张某不能偿付的部分承担清偿责任。至于东关正街营业部与西大街营业部内部的责任划分问题。双方并不存在共同过失，但其各自的过错行为间接结合导致同一损害后果的发生，应按份承担责任。东关正街营业部与西大街营业部过错行为的损害结果无法分割，各自应承担与其行为原因力相适应的赔偿责任，其中东关正街营业部应承担主要责任，西大街营业部承担次要责任。

裁判要点： 本案的焦点为。竞业禁止一般分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。与本案有关联的规定法定竞业禁止义务的法律主要是修改前的《公司法》第六十一条，即“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”，该法定竞业禁止义务一般理解是指董事、经理在任职内的竞业禁止义务，而不包括离职后的竞业禁止义务；约定竞业禁止义务通常是承担义务主体与其所供职企业通过某种方式签订竞业禁止合同的形式而确定的，只要该关于竞业禁止内容的合同部分是其双方当事人的真实意思表示且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，即可在双方当事人之间设立竞业禁止的权利义务法律关系，约定竞业禁止义务通常是指离职后的竞业禁止义务。 根据本案的实际情况，可以认定2003年2月21日以三自然人被告为股东成立的被告龙迪公司与原告爱迪公司的经营范围基本相同，原、被告双方所经营业务具有竞争关系，这是不容置疑的。因此，本案的关键是三自然人被告（因为根据相关法律规定被告龙迪公司不具有竞业禁止义务是显而易见的）是否具有同原告的法定竞业禁止义务及约定竞业禁止义务。 尽管双方当事人对于三自然人被告于2003年初成立被告龙迪公司以后是否仍具有原告爱迪公司的董事身份各执一词，但因三自然人被告高某与焦某、金某分别于2002年7月、2003年初（被告龙迪公司成立之前）离开原告爱迪公司后一直未回爱迪公司履行董事、经理职责的事实双方没有争议，因此根据修改前的《公司法》第六十一条的规定及立法精神，无法认定三自然人被告与原告爱迪公司具有法定的竞业禁止义务。 本案中，由包括三自然人被告在内全部股东签署的爱迪公司章程第八条和第九条分别规定：“股东不论是在职期间，还是退辞职，不允许在公司外私自经营或与他人合伙从事与本公司相同的业务经营活动。从事上述活动即为非法行为，所得收入除应全部上缴公司外，还要追究其法律责任。”“股东在职期间不辞而别、自立公司或与他人合伙另立公司、利用公司的知识产权从事与本公司相同的业务、侵犯公司知识产权，是严重的违约行为，公司有权没收其股资，同时将提起诉讼追究其法律责任。”公司章程是股东在成立公司时所签订的协议，不违反法律、行政法规强制性规定的内容对于股东具有约束力，三自然人被告对于原告爱迪公司的离职后的竞业禁止义务在公司章程中已然确定，但因该意思表示所约定的义务无期限且没有对于义务人的相应经济补偿而使其天生具有较大瑕疵。据此，应该判定三自然人被告具有在一定合理期限内与原告爱迪公司的竞业禁止义务，依据本案实际情况，应履行义务期限可确定为自其离职后两年左右为宜，故本案最终判决为三自然人被告投资设立龙迪公司的行为违反了其应承担的竞业禁止义务，其在2005年12月30日以前不得投资设立商事主体经营与原告爱迪公司相同的业务。

裁判要点： 本案是公司聘用的管理人员侵害公司利益引发的纠纷，争议焦点为。对此存在两种观点。 第一种观点认为，被告李某、鹿某系原告埃玛克公司聘任的总经理、财务部长属实，但聘任时埃玛克公司未与被告李某、鹿某办理公司公章、证照及财务资料的交接手续，故两被告被解聘后离开公司时亦无须与埃玛克公司办理公章、证照及财务资料的移交。原告埃玛克公司提供的证据不能明确证明公司的公章、证照及财务资料仍被两被告所实际控制、占有，故两被告对埃玛克公司的上述物品不应承担返还义务。 第二种观点认为，被告李某系埃玛克公司聘用的总经理，负责公司的生产经营管理工作；被告鹿某系埃玛克公司聘用的财务部长，也是公司聘用的惟一的财务人员，负责公司的财务工作，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国会计档案管理办法》等相关法律法规以及埃玛克公司章程对经理、财产负责人的职权和财务制度的有关规定，结合实践中公司内部机构运作的惯例，可以认定两被告在任职期间，依据职务身份，为了履行职务需要，必须要实际控制、保管埃玛克公司的公章、证照及财务资料，否则，两被告就无法开展公司的经营活动，公司亦无法正常运作。对此，原告埃玛克公司无需另行举证证明其将上述财产交给两被告保管。埃玛克公司在诉讼中提供的和解协议以及两被告提交给法院的盖有埃玛克公司公章的证明等证据亦证明两被告实际控制、占有了公司上述财产。因和解协议系原告埃玛克公司的三位股东所签订的，两被告认为协议人之间存在利害关系，和解协议对本案无证明力，但该和解协议中，被告李某以股东黄某代理人的身份参与了和解协议的签订，双方之间亦存在利害关系，而且，股东之间的利害关系并不影响和解协议中各方当事人意思表示的真实性，原告及两被告提供的证据能够相互印证，足以证明截至2004年12月两被告仍实际控制、占有公司的上述财产，两被告在离开公司时并未办理公司上述财产的交接手续，应认定两被告并未向原告埃玛克公司交还公司上述财产，因此，两被告应当向原告埃玛克公司返还上述财产。 笔者赞成第二种观点。在本案中，被告鹿某作为公司聘用的惟一的财务负责人对公司的财务资料负有保管义务无疑，但公司在聘用管理人员时，对所聘用人员履行职务、开展经营管理活动中所必须的印章、证照应当办理交接，以便发生纠纷时易于解决。

裁判要点： 1.关于原告的第一项请求“收回股本”问题，是否能得到法律的支持?根据1993年的《公司法》第三条第二款“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”；第三十四条“股东在公司登记后，不得抽回出资”的规定，原告要求收回股权的请求，有违上述规定，依法应予驳回。一审法院判令准许原告收回出资，是错误的。同时，根据上述《公司法》第三十五条“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”的规定，一审法院判令由被告承接原告的出资，亦没有法律规定。 2.关于原告的第二项请求“解散公司与清算”问题。根据1993年的《公司法》第一百九十条“公司有下列情形之一的，可以解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；（二）股东会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散的”规定，原告向法院起诉请求解散公司，不符合上述法律规定。但类似本案，各地法院也有受理，而处理结果不一。因为类似股东的权益在公司内部受到侵害，股东之间无法继续共同经营公司，且无法将自己的出资依法转让时，是否可以请求人民法院解散公司，1993年的《公司法》没有规定，最高人民法院也没有作出相关的司法解释。如果按当时的法律，原告的请求可能会适用《民事诉讼法》第一百零八条的规定，被裁定驳回起诉。 由于本案进入二审时，处于2005年新修订的《公司法》已经出台并即将施行阶段。双方当事人在二审期间同意解散公司，双方之合意并未损害其他人合法权益。且根据新修订的《公司法》第一百八十三条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东权益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定，二审法院直接改判，准许原告要求解散公司的请求，而没有直接判令解散公司，是新旧《公司法》交替过渡中所作的有益探索，充分体现了新《公司法》立法精神，不失为成功之判例。

裁判要点： 1.原告票据遗失后的救济途径 根据最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十四条规定，票据丧失后，失票人直接向人民法院申请公示催告或者提起诉讼的，人民法院应当依法受理。据此，原告可以申请公示催告或者提起诉讼。本案中原告于2001年10月从案外人萧山灵达金属物资有限公司处通过背书转让方式取得银行承兑汇票，该汇票由被告于2001年7月26日出具，到期日为2002年1月25日，但由于原告自身的原因，直到2005年7月才知道票据遗失。从2002年1月25日的票据到期日到2005年7月知道票据遗失日，时间上已近3年半。那么本案中的原告能否申请公示催告?根据《民事诉讼法》有关公示催告的规定，公示催告的申请人必须是票据的最后合法持有人，且对申请公示催告的票据享有票据权利，如不符合这些条件，则不能申请公示催告。本案中，原告的票据权利行使最后期限为2004年1月25日，据此，原告已丧失票据权利，原告不能申请公示催告。 2.票据权利与民事权利的辨析 票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，从内容上包括付款请求权和追索权。票据权利的内容不同于票据法上的权利。票据权利是票据上的权利，仅包括持票人以获得票据金额为目的而享有并行使的两次请求权，即付款请求权和追索权；票据法上的权利，除了包括票据权利之外，还包括其他票据法上的权利，如票据返还请求权、票据利益返还请求权、损害赔偿请求权以及票据原本的复本与誊本的发行与返还请求权等。一般意义上讲，票据权利属于民事权利的一种，属于民事权利中的金钱债权，即请求他人支付一定金钱的权利；严格意义上说，票据权利是一种特殊的民事金钱债权，除了具有一般民事债权的特征外，还具有自己独有的特征。因此，票据权利的内容、票据权利的取得、票据权利的行使与保全、票据权利的消灭与救济等问题，均与一般民事债权不同。原告因超过票据权利时效而丧失票据权利，但仍享有民事权利，民事权利的享有是一种票据权利丧失后的利益救济，它是一种独立的请求权。 3.票据权利的除斥期间与民事权利的诉讼时效辨析 除斥期间与诉讼时效的最大不同是：除斥期间是不变期间，其后果是实体权利的消灭；而诉讼时效期间可以延长、中止与中断，其后果是胜诉权的丧失，而并未丧失实体权利。所以《票据法》第十七条规定的票据权利丧失的期限是除斥期间，不是诉讼时效期间。尽管本案中的除斥期间与诉讼时效期间均是2年，但他们的起算点是不同的，除斥期间的起算点是票据到期日，而诉讼时效的起算点是知道或者应当知道权利被侵害之日，是债权请求权形成之时。民事权利的时效应从票据权利丧失时起算，而不是从票据到期日起算。本案中，原告票据的除斥期间为2002年1月26日至2004年1月25日，诉讼时效期间为2004年1月26日至2006年1月25日，所以，本案中，原告丧失了票据权利，但没有超过诉讼时效。

裁判要点： 本案中，原、被告间的保险合同关系清楚，在保险期间发生保险事故亦没有争议，成为争议的焦点，也直接决定原告的诉讼请求能否得到法院的支持。如《保险法》第二十七条是对除斥期间的规定，则原告对被告的保险金请求权丧失；如是诉讼时效的规定，则原告的保险金请求权本身不消灭，权利实现与否取决于是否具有诉讼时效中止、中断的情形。 《中华人民共和国保险法》第二十七条第一款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年内不行使而消灭。”从语言叙述角度看，该法条同我国民法中有关除斥期间的规定相似，如《中华人民共和国合同法》关于撤销权的规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”如果把《保险法》第二十七条理解为除斥期间，那么意味着2年内不行使保险金请求权则实体权利消灭，保险人无需再支付有关该事故的保险费用。然而现实生活中发生的重、特大交通事故，在2年内事故无法处理完毕的并不少见；且《保险法》同时规定，保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。这样，法律就为相关当事人设定了一个两难处境：或投保人、被保险人、受益人因发生不可抗力之事由无法在2年内行使保险金请求权，如无法获得保险赔偿，则保险岂不形同虚设?而这样的法律规定岂不是太过苛刻而失去平衡社会利益的目的? 按功用标准，学界通常将民事权利分为四类：支配权、请求权、形成权、抗辩权。保险金请求权是保险事故发生后，被保险人或受益人依据保险合同要求保险人给付保险金的权利，故其属于债权请求权；其基础是双方当事人事先的约定，非经当事人的合意不能撤销，权利行使的时间、方法完全在双方约定的范围内，体现了当事人意思自治的结果。而形成权是指权利人依据自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。即法律赋予一方当事人以自己的意思形成或变动民事法律关系的权利，如撤销权、解除权、追认权等。而行使保险金请求权对双方的法律关系不构成任何变动，故从权利发挥作用的途径可以看出，保险金请求权与撤销权等形成权有着重大的区别。 从除斥期间和诉讼时效的适用范围来看，除斥期间是指权利人在法律规定或者当事人意定的权利存续期间内不行使权利的，因该期间届满而导致该特定权利消灭的法律制度。其主要适用于形成权，目的在于尽早确定形成权的状态，用特定时间来决定形成权的存续，即在除斥期间内形成权存在，期间届满导致权利消灭。诉讼时效是指在特定期间内不行使权利而导致请求权的实现受到抗辩的法律事实。它的基本意义在于促使权利人及时行使权利，以达到稳定社会经济秩序的目的，从而使得社会中新生成的经济秩序不会发生异常变动。而《保险法》第二十七条的规定，正是督促权利人在保险事故发生后，及时行使保险金请求权，以稳定社会关系，节约社会成本。对因特殊情况造成不能及时行使请求权的情况，法律予以适当的考虑和关怀，设定了救济途径，即适用时效的中止和中断。而决不是对当事人行使权利设定限制，客观上来保护保险人的部门利益。所以，把《保险法》第二十七条理解为关于保险金请求权的诉讼时效的规定，符合法律基本原理，有利于维护被保险人、受益人的合法权益，从而实现法的衡平和社会秩序的有序进行。

裁判要点： 本案车辆在维修、保养后交付车主的过程中出险，保险公司认为车辆在营业性场所维修、保养期间出险，保险公司依约可以免责。且投保人在交警部门没有作出责任认定和没有法院判决，双方责任不明的情况下，与受害人达成调解协议，系投保人自行承担全部责任，主动放弃向第三者请求赔偿的权利，损害保险公司的代位求偿权，因此，保险公司不承担保险责任。上述理由能否能立关键要解决以下两个问题： 1.如何认定“车辆在营业性场所维修、保养期间” 太保公司主张车辆维修合同是承揽合同，应当以承揽物交付视为维修、保养期间结束。维修厂和修理人员在事发后，又以自己的名义与第三人进行事故处理和调解，应当认定投保人并未委托维修厂提车，因此维修、保养期间尚未结束。而国旅公司则认为其委托刘某提车，且车辆已实际结束了维修保养，并离开了维修场所，所以不处于维修、保养期间。双方就如何理解“车辆在营业性场所维修、保养期间”产生重大分歧。一方强调该条款主要限定“期间”和“交付”，另一方则强调该条款主要限定“场所”，如何全面客观公正地对该条款进行解释至关重要。在《保险法》中当双方对保险条款的适用有争议的情况，应当根据合同解释的一般原则对保险合同条款进行文义、目的、整体、习惯解释，同时，还应当根据有利于被保险人原则（即不利解释原则）进行解释。不利解释原则是指保险人和投保人、被保险人或者受益人对保险合同的理解有争议时，应当对保险合同所用文字或条款作有利于被保险人而不利于保险人的解释。本案保险合同第五条第四款的约定主要是因为车辆在营业性修理场所维修、保养期间，车辆的适驾性没有保障且脱离投保人的掌控，因此，从保险车辆进入营业性修理场所开始到维修、保养结束并验收合格提车时止，保险公司的保险责任免除。保险车辆是否处于维修保养期间，不在于保险车辆是否仍处于维修场所，关键在于其是否维修、保养完毕且交付投保人，但是这个期间并不能盲目扩大。因此，该条款在适用过程中还应当根据最大诚信原则，利用近因原则加以判断适用。在保险领域，保险人承担责任的前提要求承保危险的发生与保险标的损害之间必须存在一定因果关系。作为《保险法》的基本原则——近因原则（proximate cause）是指被保险人向保险人索赔的保险标的损失必须是近因引起的损失，并且此近因必须是在保险人承保责任范围内。近因原则对于审判过程中判断发生的事故是否属于保险事故，保险公司是否应当承担赔偿责任起到至关重要的作用。《保险法》的另一基本原则——最大诚信原则，是指保险合同当事人订立保险合同及在合同的有效期内，应依法向对方提供影响对方作出缔约决定的个部实质性重要事实；同时，绝对信守合同的约定与承诺，诚实履行合同义务。本案车辆已实际维修完毕，由于双方在保险合同中并未约定交付条件，车辆是否交付投保人应看实际的情况来认定。国旅公司已确认其委托修理厂刘某提车，而实际上车辆亦是在提车驶回国旅公司的途中出险。鉴于保险公司并未告知投保人不得委托修理厂员工提车，在此情况下，罗某未向国旅公司索赔及刘某、修理厂与罗某达成调解协议，并不代表国旅公司的委托行为小发生法律效力。同时，车辆在出险时不存在车辆的适驾性没有保障和脱离投保人掌控的问题，也就是说车辆出险的原因与是否处于“维修、保养期间”并没有关系，据此，应当认定保险车辆实际已维修、保养完毕且交付被保险人。 2.出险后投保人与第三人达成调解是否影响保险公司的代位求偿权 目前在车辆损失险和第三者责任险的赔付中，对于第三人与投保人在法院主持下达成调解协议的，保险公司通常不予赔付。因为，保险公司的理赔是实行有责赔付的原则（除非投保不计免赔特约险），即根据保险车辆驾驶员在事故中所负责任，车辆损失险和第三者责任险在符合赔偿规定的金额内实行绝对免赔率，根据承担责任的大小，免赔率足不同的。且保险公司的赔付应当经过估价、定损、核定等相关程序。如果投保人与笫三人自行达成协议，有可能损害保险公司的利益，因此，一般保险合同中均约定，“对保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定或拒绝赔偿；保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三方请求赔偿权利的，保险人不承担赔偿责任。”但是如果按上述要求，则投保人在与第三人的诉讼过程中是不得与第三人达成调解协议的，实际上剥夺了投保人自愿调解的诉讼权利。针对这种不合理的情况，二审法院认为，人民法院审理民事案件，系根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。人民法院所做的调解工作均应建立在合法的基础之上，是在审核了当事人的证据、查清事实的基础上，对当事人的合法的权利进行的保护。因此，除非保险公司可以证明调解协议是双方当事人恶意串通或是违法的，否则调解书发生法律效力，保险公司不能以投保人自行承诺支付赔偿金额为由拒赔。本案修理厂、刘某与罗某的民事调解书，是在事故发生后交警部门未能认定事故责任，罗某向法院起诉要求刘某和修理厂承担全部责任的情况下，在法院的主持下双方达成的调解协议，是经法院确认自愿、合法、有效而制作的生效法律文书。且当事人在调解书内明确约定，罗某赔偿款项以保险理赔金额为准。这种情况下，修理厂及刘某并非自行承诺支付赔偿金额，保险公司不能以此为由拒赔。 保险公司的代位求偿权是在保险车辆发生保险责任范围内的损失应当山第三方负责赔偿的情况下，保险公司自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对笫三方请求赔偿的权利。在本案中就第三者责任险范围内并不存在代位求偿的问题，不存在保险公司向罗某代位求偿的问题。关于车辆损失险的赔偿问题，因民事调解书未涉及车辆损失的处理问题，因此该调解书并不能作为国旅公司放弃了对第三并请求赔偿的权利的依据。

裁判要点： 本案是一件典型的人身保险合同纠纷案件，从案件审理过程中反映了人身保险合同纠纷中几个常见的问题： 1.合同效力问题 人身保险合同是以人的寿命和身体作为保险标的的保险合同，为确保被保险人的生命不致在其毫不知情的状况下被他人（即恶意投保人）置于危险状态，因此《中华人民共和国保险法》第五十六条第一款明确规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”本案所涉及的原、被告双方签订的人寿保险合同因为存在由投保人在未获取被保险人书面同意的情形下代替其签字的客观事实，根据上述法律规定，确认该合同为无效合同无疑。 2.缔约过失责任的承担问题 基于对案件客观事实相同的认定，一审、终审法院却作出截然不同的判决，原因在于对缔约过失责任归责的认定上存在差异。 保险合同是附合合同，合同条款是由保险公司事先拟定的，投保人只能就该条款表示愿意接受与否来决定是否签订合同。投保人是在业务员当场监督的情况下填写的保单，没有刻意规避、隐瞒的行为，因此可以排除投保人代签的故意。按照《合同法》规定合同的制订方在订立合同时，应按照诚实信用原则就条款向对方履行必要的说明义务。虽然该案中个人寿险投保单中健康告知书的申明书和授权书部分明确写明应由被保险人亲自签名，否则保单无效的要求，但保险公司的业务员在原告投保时没有向其说明正确的投保手续以及违反这一手续会导致的严重后果。业务员在明知被保险人不在场的情况下没有对原告代签投保单的行为加以制止，也没有要求原告出示被保险人书面同意的材料，并于事后将原告代签的投保单加盖体检章上交公司。被告经审核后同意存档，这表明被告实际默认了原告代签投保单的行为，承认该保险合同有效。被告作为保险合同的承诺方必须对投保单进行严格核保，有义务及时采取补救措施。如果业务员的麻痹大意归于偶然，那么该投保单可以顺利通过被告的层层检验核查“关口”，证明被告在经营活动中存在极大的漏洞。本案中，正是由于泰康人寿怠于履行告知义务，后又疏于管理没能及时发现代签事实的存在，最终造成合同无效的法律后果，因此重审法院判决泰康人寿应该对合同形式上的瑕疵承担缔约过失责任。 值得注意的是，导致该人身保险合同无效的根源在于泰康人寿的业务员在投保人未提供被保险人书面委托的情况下，接受了由投保人代签被保险人签名的保险单，并且违反法律规定由自己帮忙填写了保单其他内容。实际上，这是默认了投保人代签的行为，也认定了合同的效力，最终要承担缔约过失的法律责任。因此，保险公司应当加强工作人员的法律学习，增强法律意识，严格依照法律法规规定签订合同。特别是对以死亡为给付条件的人身保险合同的订立、变更、履行必须遵照法律程序办理，不能抱有“大而化之”的思想，避免损害投保人、被保险人和受益人的合法权益。 3.赔偿范围的界定问题 根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，缔约过失行为给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。 本案中，原、被告双方在合同订立过程中，因为被告的过失违反了先合同义务，造成原告信赖利益损失，所以被告依法应当承担赔偿责任。这种损失既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括过错方致使受害方丧失了与其他第三方另订合同的机会所造成的损失。由此可见，如果认定保险人对被保险人未签名的无效合同负缔约过失责任的话，其不但要返还保险费及其利息，还要赔偿对方有关费用支出（直接损失）和因此而无法得到死亡保险金所造成的损失（间接损失）。正是基于社会一般的公平观念，案件重审法院依法作出了由泰康人寿赔付二原告保险金30000元的判决，从而杜绝了保险公司单凭被保险人未亲自签名导致合同无效来规避责任的现象出现。

裁判要点： 在专利中，外观设计专利和发明及实用新型专利是有着较大区别的。发明和实用新型获得专利的关键因素之一在于创造性，也就是国外通称的非显而易见性（Nonobvi-ousness），而外观设计获得专利的核心在于新颖性（Novelty）。发明和实用新型专利授权和侵权判定的标准是从同技术领域的普通技术人员的视角进行判断，即PHOSITA（person having ordinary skill in the art），而外观设计专利的判断标准是一般消费者。之所以用不同的标准来判断不同类型专利的授权和侵权，是因为就其实质而言外观设计和发明及实用新型有着较大区别。就其对象而言，发明及实用新型其针对的是本领域的普通技术人员，因为本领域的普通技术人员是本领域进行生产活动的主体，其技术方案只有得到实施才有意义，此技术方案只有具有创造性才符合专利制度的要求，也正是相对于普通技术人员所不能做到才是专利制度所要保护的智慧的火花，所以确立普通技术人员作为发明和实用新型专利是否授权的判断者，而不是以法官、专利代理人、专利审查员或者该发明的发明人作为判断者。一般消费者并不一定能够直接接触到发明及实用新型，即使其接触到，也和发明者处于不同的领域，对其评价显然也是隔靴搔痒，如果假定以一般消费者的标准去衡量发明和实用新型无疑会使发明高度大大降低，从而使社会的科技发展和创新受到阻碍。 对于外观设计专利，国外通常称其为工业品外观设计，其设计针对的对象就是一般消费者，其目的就是以新颖和有美感的设计吸引一般消费者的注意。它的判断标准都是以此为基础的。外观设计专利侵权判断的原则就是模拟普通消费环境，一般消费者消费时是否会造成误认；详细描述就是如果一般消费者在试图购买某外观设计专利产品时，在只能凭借其购买和使用所留印象而不能见到该外观设计专利产品的情况下，会将被控侵权产品误认为是该外观设计专利产品，即产生混同，则被控侵权产品与该外观设计专利构成相同或相似，即构成侵权。 在此原则的基础上，发展出其他的具体比对判断方式： 1.一般消费者水平判断，因为外观设计最主要的目的在于其外观形态，其评价者就是一般消费者。 2.单独比对，在判断是否侵权时，一般只能用被控侵权产品与一项外观设计专利进行比对，如果被控侵权产品与组合在一起两项以上的外观设计专利构成相似或相同的话，被控侵权产品的外观设计本身就构成了一个新的外观设计。 3.直接观察。这也是由一般消费者的概念派生出的判断方式。一般消费者在试图购买外观设计专利产品时，只可能直接通过视觉进行观察，不能借助其他的工具和手段进行比较，在日常购买时拿着放大镜、显微镜、光谱分析仪等工具设备进行判断的人应列入专业人员范畴，而不可能是一般消费者。对于不能由视觉直接分辨的部分和要素则不能作为判断的依据。 4.隔离对比。这也是符合一般消费者购物的一般环境的。两种产品在现实购物环境中几乎不可能放在一起供消费者比较，多是消费者在观察时间上、空间上由一定间隔的方式进行比较，如果发生混淆则可认定为相同或相似。 5.仅以产品的外观作为判断的对象。这也是符合一般消费者的判断的，其不可能对其内部进行比较考察，如果这样，其目的也就不是购买外观设计产品了。 6.要部判断。所谓“要部”就是某些产品上存在的容易引起一般消费者注意的部位。当被控侵权产品要部的外观和外观设计专利的相应部位不相近似时，则可以判断它们不近似。 7.对被控侵权产品和涉案外观设计专利无法判断要部时，则采用综合判断的方法。将两者的全部进行比较二审来确定双方是否相同和近似，而非从局部或者进行分割后来进行比较。 本案中，参照外观设计分类表，并考虑商品销售的实际情况，可以判定涉案侵权产品和外观设计专利产品是同类产品。涉案晾衣架晾杆与外观设计专利并无要部可资比较。因此采用综合判断的方式进行比较，二者的形状基本相同，整体设计风格相近似，虽在产品侧面圆管上存在一个凹槽，且肋板上具有方形挂口，而涉案外观设计专利则不具有相应凹槽，肋板上具有椭圆形挂口，但足以使一般消费者产生混淆，因此一审、二审法院判决均认定二者应属于相近似的外观设计；因此构成外观设计专利侵权，既有效地维护了专利权人的合法利益，又准确地区分了公有领域和涉案外观设计专利的保护范围，恰当地平衡了专利权人和社会公众的利益。