裁判要点： 本案处理重点在于。我国《侵权责任法》第五十五条规定"医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。" 具体本案中，何为替代医疗方案，患者与医院存有分歧。如何认定替代医疗方案成为了本案关键。医学的目的是探索人类疾病的发生和发展规律、研究其预防和治疗对策。就其根本在于为人类服务，但是医疗科学技术地发展、特别是临床医学的发展主要是依靠于医疗机构的广大医务人员。所以在确定替代医疗方案时必须要考虑到医疗技术发展的现状以及医疗机构的等级。如果将替代医疗方案限定的范围规定过宽，将目前学术正在研讨的或某些医学专家个人习惯用于治疗某种疾病，尚未得到行业内认可的治疗方案等都认定为替代医疗方案，一方面不符合不同等级医疗机构、不同医生客观存在的医疗水平不均的事实，另一方面加重了医疗机构的告知义务，将会挫伤医疗机构探索、研究的积极性，阻碍医疗科技水平地发展，最终损害患者的利益。故替代医疗方案确定应当相对合理，应当考虑到现有的医疗技术手段、医疗技术发展的现状、医疗机构的资质等级等，既要考虑到有利于患者疾病的治疗，同时也要能够促进医疗技术和手段的发展。

裁判要点： 被告人邵某、刘某到案后一直辩解称自己没有参与打被害人张某某1，他们只是拉架了。在案有多名证人包括证人创某某、张某英、周某某等人，均可以证明被告人邵某、刘某参与了对被害人张某某1的殴打，但各证人所证明的案件事实在细节又多有出入，甚至有的证人自己前后几份证言也自相矛盾。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法部《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十二条，对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。根据该规定第十一条，对证人证言应当着重审查证言的内容是否为证人直接感知，证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证，证人与案件当事人、案件处理有无利害关系等。 鉴于与被害人的关系，创某某的证言证明力要高于张某英、周某某。从证据内容上看，创某某与周某某、张某英所证明的案发过程有多处不一致。创某某先后三份证言对被告人刘某是否参与了殴打被害人有不同的描述，但其对矛盾之处给出了较为合理的解释，并在后两份证言中明确表示只看到刘某对死者有拉拽、撕扯，没有看到刘某参与打人。而周某某的证言形成时间晚于其女儿张某英，在周某某的第一份证言中证明只看到被告人宋某殴打了被害人，而第二份证言与张某英的证言高度雷同，故周某某的证言证明力相比较而言是最低的。综合全案证据看，周某某、张某英关于被告人刘某参与殴打张某某1的情节也没有其它证据予以印证，不应采信。 关于被告人邵某在共同犯罪中的具体行为，被告人邵某辩解称打架过程中一直在拉架，但证人创某某的证言证明被告人邵某动手打了张某某1的背部，证人赵某的证言、肖某的证言及辨认笔录证明邵某用拖鞋打了被害人上半身。虽然被害人宋某对邵某的具体犯罪行为记不清了，但其到案后的八次供述中亦均提到邵某与被害人发生了肢体冲突。在案另有证人张某英、刘玉红等人的证言予以印证。上述证据足以认定被告人邵某参与了对被害人张某某1的殴打。 从邵某、刘某二人的心态上看，刚开始打架的时候有可能看到朋友吃亏了，追着打两拳，后来看到用宋某用自行车砸要出事又拦架，这种心理也是有可能的。综合全案证据看，邵某和刘某打的行为不是很严重，对被害人的伤害行为明显要轻于被告人宋某，在共同犯罪中起次要作用，故认定二被告人为从犯。 司法实践中，证人出于或客观或主观的原因向司法机关提供的证言中可能存在不真实的情况，需要法官运用逻辑法则和经验法则来仔细甄别，去伪存真，使依据证据得出的法律真实无限接近客观真实。

裁判要点： 本案事实清楚，证据确实充分，但是合议庭在审判过程中发现，被告人朱某的刑事责任能力问题存在一定的疑点。 首先，本案的案件起因较为异常。被告人朱某与被害人都是来京务工人员，在某保洁公司做保洁员，三人与其他保洁员共同居住在公司宿舍内。被告人朱某自称被害人李某某1在工作、生活中陷害自己，联合别人挤兑自己，但是其他保洁员证明两人日常关系较好，只有保洁主管的证言证明两人为加班干活挣加班费的事情产生过矛盾，都找他告过对方的状。因此，被告人朱某对于自己受欺凌的供述可能存在一定程度的夸大或者妄想。 其次，本案的案发过程较为异常。本案发生在晚上21时许，由于阴雨天气，宿舍内的其他人都已经早早睡下了，宿舍内一片平静。朱某称当时躺在床上想着李某某1欺负自己的事情就越来越生气，遂持菜刀来到李某某1床边，砍击李某某1颈部等处。本案中被告人与被害人没有发生任何言语冲突，没有直接的导火索事件，这不符合大多数暴力犯罪的发展规律，有些类似于精神病突然发作的表现。 第三，被告人朱某作案手段较为异常。作为一个将近花甲之年的老太太，朱某反复多次追砍李某某1头面部、颈项部、四肢部及躯干部等处，并持菜刀砍击前来劝阻的李某某2头部、臂部等处，致被害人李某某1当场死亡，李某某2轻伤。经对李某某1的尸体进行尸表及解剖检验，李某某1主要损伤为头部34处创口，面部11处创口，下颏部6处创口，颈部3处创口，左上肢8处创口，右上肢38处创口，创口总数达到了一百处。从被告人朱某的生理特征分析，这种作案手段超出一般人的意志和能力，较为异常。 第四，经与被告人朱某进行接触，发现其存在一定的异常表现。在接受庭审时，被告人朱某说话没有重点，絮叨，不断表达被害人是如何的欺负她、陷害她，让她给别人洗衣服，让她买东西却不给她钱，诬陷她偷东西等等，她现在说起这些事情明显带着深深的仇恨。经观看公安机关移送的审讯录像，我们发现朱某不仅在公安机关接受审讯时也是这种状态，而且部分内容显示其回答不能切题。比如，民警问她"你认识字吗"，她回答"搞保洁"。 第五，被告人朱某可能缺乏一定的自我保护意识和能力。我们发现，虽然公安机关移送的历次讯问笔录均显示其如实供述，且作答流畅。但从讯问光盘的内容来看，很像是她积极的找人倾诉她被陷害的事情，而对于自己杀人的事，看不出她有情感反应。因其可能缺乏自我保护意识，又是文盲，没有文化，更不懂法，她自己也不可能提出自己有精神异常的问题。民警曾讯问她"你有什么精神疾病吗"，笔录中记载的是"没有"，然而经观看审讯录像，她回答的是"我有慢性胃炎"。我们认为，她供述的原因可能不是基于认罪悔罪，而是由于她缺乏一定的自我保护意识和能力。 本案在公安机关侦查阶段和检察院审查起诉阶段都没有给她做司法精神病鉴定，指定辩护人也没有提出其可能存在精神异常的意见和相关申请。然而我们认为，基于上述五点理由分析，被告人朱某有精神异常的可能性，可能影响其刑事责任能力的评定。因此，我们依法启动了司法精神病鉴定程序。 对于司法精神病鉴定程序如何启动，法律没有明确的规定，只在《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条当中原则性的规定了人民法院调查核实证据，可以进行鉴定。司法实践中，一些被告人及辩护人可能会将刑事责任能力问题作为辩护策略，申请人民法院对被告人进行司法精神病鉴定。对此，我们既不能不问理由一概拒绝，置之不理，也不能一概同意或者主动提起，浪费司法资源。法官应当根据案件具体情况，按照一定的审查判断标准进行评估，慎重决定。我们认为，人民法院在司法实践中积累的以下一些评估性审查判断标准，可以作为启动司法精神病鉴定程序的参考依据。 一是有证据反映被告人曾经有过精神异常史，这方面的材料可能来源于被告人家属或周围人的反映，或有医院的相关门诊、住院病例、记录等。二是有证据反映被告人有精神病家族史，在三代以内直系亲属或者旁系亲属当中存在已经确诊的精神病患者，此时需要考虑遗传对于某些精神病发生的影响。三是被告人虽无明确精神疾病史，但其家属及周围人员反映其性格乖戾，情绪不稳，行为冲动，睡眠规律反常，头脑笨拙，动作幼稚，有抽搐史等精神异常表现的情况。四是被告人的行为目的、动机、方式、过程等有悖常理的情况。本案就属于这种情况的典型代表。五是在案件审理过程中发现有其他精神反常表现的情况。我们认为，在刑事审判过程中，出现以上情形中的一种或几种情况时，法官就需要注意评估被告人可能存在刑事责任能力方面的问题，结合案情综合分析判断，考虑是否启动司法精神病鉴定程序。 当然，在许多案件当中被告人可能确实有以上一种或者几种表现，但并不属于精神病，具有完全的刑事责任能力，因此并非只要出现上述情况当中的一种或者几种就一定要启动司法精神病鉴定程序，而是需要法官的评估性审查。只有在法官基于一个正常理性人的思维，在审慎的分析判断后，不能够完全排除被告人存在精神异常可能性的时候，才应当启动司法精神病鉴定程序，借助专家的知识来完成对事实的认定。我们应当认识到，术业有专攻，每个人的知识结构都有其局限性，对法律以外的专门性问题，法官不具有专业知识，仅凭法官的审判经验和一般性的观察，不可能解决所有情况下被告人的刑事责任能力评定问题。 本案经委托中国政法大学法庭科学技术鉴定研究所对被告人朱某的刑事责任能力进行鉴定，该所出具了法大[2013]医鉴字第0192号法医学鉴定意见，主要内容如下：据现有材料，被鉴定人朱某既往无精神疾病病史。案发前无明显精神异常表现，社会功能正常。案发后，其对作案经过叙述比较清楚。本次鉴定精神检查时，被鉴定人朱某神智清楚，定向力完整，对其简历及作案经过能够清楚叙述，所述与被害人的矛盾，在一般普通人的日常生活中均可能出现，并非没有事实基础的妄想内容；其对这些矛盾的情绪和行为反应，与其性格和个人经历有关，亦可见于其他普通人。在精神检查中没有发现在案发前后以及目前存在任何精神病性症状，情感流露自然，与内心体验和所谈事情协调一致。在案发之前饮食、睡眠正常，没有明确焦虑、抑郁表现。因此，她的作案行为没有受到任何精神病症状的影响和支配。根据《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》（CCMD-3），被鉴定人诊断无精神病。综上所述，被鉴定人朱某作案时无精神病，评定为完全刑事责任能力。 虽然法院因自行启动司法精神病鉴定程序延长了诉讼周期，影响了诉讼效率，但我们认为，司法是社会正义的最后一道防线，与效率相比，公平正义是司法裁判更高的价值追求，人权保障是刑事审判必须坚持的基本原则。本案经过司法精神病鉴定程序的启动，查明了事实真相，消除了案件可能存在的疑点和隐患，使人民法院对被告人朱某的定罪量刑更加客观公正，这样既保障了被告人的诉讼权利，也实现了社会正义，确保了案件办理的质量。 综上所述，本案在发现一定疑点的情况下启动司法精神病鉴定程序，贯彻了死刑案件的最高证据标准，落实了人权保障的司法功能，蕴含了公正优先的裁判思维，体现了程序正义的价值追求，在依法打击严重暴力犯罪的过程中彰显出了刑事审判的人文关怀。

裁判要点： 由于医生的过失未能发现胎儿存在先天缺陷，最终导致先天残疾儿童出生，由此产生的诉讼被称为错误出生之诉。错误出生的案件近年来频繁发生，成为了医疗损害纠纷中的一类新的疑难案件。从诉讼主体看，存在着孩子做原告，父母做原告、孩子与父母共同提起诉讼三种情形。本案中经释明，错误出生侵犯的是父母的法定权利，损害后果是父母抚养残疾子女所需的额外支出与精神损失，因而子女作为诉讼主体不适格，并告知张某1的父母以自己名义单独提起诉讼。 1、错误出生中被侵犯的权利 自然人的权利能力始于出生，这是法律的基本原则，未成年人作为胎儿，并不享有诉讼主体的资格。但如果胎儿残疾是由侵权行为导致，胎儿出生后是活体的有权单独提起诉讼。但错误出生的案件，胎儿的缺陷属于先天疾病，并非侵权行为所致。因而错误出生，侵犯的并不是胎儿的权利，只能是父母的特定法定权利。 为确保优生优育，我国先后制定《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理规定》等法律法规对医师在产前检查、产前诊断过程中的注意义务进行了具体而明确的规定。因而医疗机构进行产前检查，就是要对孕妇与胎儿的健康与发育情况进行分析，并给出专业性的建议，其目的就在于保证父母的优生优育权。如果胎儿被检测出可能存在缺陷或不良情形，医疗机构负有告知义务与指导建议的义务，以确保胎儿之父母之情并作出选择。因此可以认为，优生优育是法律赋予的一项权利，也是实施计划生育、产前检查与产前诊断的目的所在，这个过程中包含着胎儿父母的知情权与生育选择权。 2、错误出生的诉讼主体分析 从错误出生的归责类型看，它属于过错责任。从其构成要件看应满足以下条件:第一，行为的违法性。错误出生中的违法性，这里的违法性是指违法国家规定的注意义务与正常的检查、诊疗规范，具有法定性与客观性的特点。具体讲就是对我国《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《产前诊断技术管理规定》等法律法规规定的具体义务的违反。第二，损害事实。因为胎儿的缺陷是先天造成的，与医疗行为之间并无因果关系，因此胎儿残疾并不是损害后果。但因医疗机构未尽诊疗义务，导致先天残疾孩子出生，并因此遭受的精神痛苦和额外的养育负担是错误出生的主要损害后果。第三，因果关系。在错误出生赔偿责任中，违法行为与损害后果之间只需具备相当性即可。通常的检验方法为：如果医疗机构未尽到相应义务，则会剥夺孕妇选择生育的机会，相反如果医疗机构尽到相应义务，则会保证孕妇的知情与选择权，权衡存在这两种情况，即可认定行为与结果之间存在相当的因果关系。 因此，对于错误出生案的诉讼主体，从侵权成立构成要件的角度考虑，缺陷儿童自身不是适格主体，因为儿童先天缺陷与医生的诊疗行为之间不存在因果关系。从损害后果看，错误出生侵权的损害是因先天缺陷儿童出生导致的养育负担与精神痛苦，而不是孩子的残疾；从被侵犯的权利看，不当的检查、诊断行为侵犯的是孕妇的健康生育权，以及医疗过程中享有的知情权与选择权，而不是孩子的生命健康权。因而先天缺陷的孩子并不是提起错误出生诉讼的适格主体，而应由其父母提起诉讼。

裁判要点： 本案是一起因合伙引起的财产争议案件，一审、二审及再审对查明的事实争议并不大，但对事实的认定和法律适用等问题却存在差异。 首先关于本案的案由，在一、二审期间均认定本案的案由是合作协议纠纷，再审期间认为此案由不妥变更为所有权确认纠纷，笔者赞同再审判决对案由的变更。理由是，本案的原告王某在数次诉讼中的诉请均是强调"对涉案房屋依法享有相应的所有权"，尽管其对房屋的所有权的享有是基于"合作协议"和实际出资，但是其在诉讼中并没有要求对"合作协议"予以解除或者终止合伙、进行清算等等，而仅仅是对合伙存续期间不动产所有权的确认。根据相关的立法精神，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，原告诉请确认房屋所有权，理应按照其主张来确定案件的案由，即所有权确认纠纷。 其次，合伙人退伙时对自己在合伙中权利、义务的处分。根据法律规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但对合伙人的退伙时权利、义务如何处分，却未有明确规定。本案中，第三人吴某对其在合伙中享有的份额表示放弃，转由原告王某进行主张，对其份额如何处理，一审法院认为吴某退出合作并声明放弃所占份额，其份额应由另外两个合伙人均分。但实际上，吴某退伙时对自己份额的处分不能视为是一种放弃，而应理解为转让，因其在另案中与原告王某达成一致协议表示"底商的问题由王某与叶某解决，吴某不再主张权利"，对此的理解应视为作为共有人对自己份额的转让，而王某作为合伙人之一理应享有受让的权利。 最后，在合伙未终止的情况下能否分割合伙财产。本案中，有观点认为在合伙尚未终止的情况下，人民法院不得对合伙财产进行分割，即在本案中，原告王某与被告叶某之间的合伙协议尚未终止，人民法院不得对合伙存续期间取得的涉案房屋进行分割。对此，笔者认为，再审判决对于涉案房屋所有权的确认并非是对合伙财产的分割。理由是，根据法律规定，合伙经营积累的财产由合伙人共由，同时合伙人对合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，那么对于合伙期间积累的财产在没有约定的情况下也理应按照实际出资额按份共有。再审法院仅仅是依照合伙人的实际出资额对合伙财产进行了确认，而并非是在合伙存续期间对合伙财产进行了分割。

裁判要点： 一、 本案涉及的分家协议是否有效？ 从我国当前民事法律相关规定来看，民事法律行为生效的基本要件主要包括三个：一是主体具有民事行为能力；二是当事人意思表示真实，即行为体现当事人的真实意愿；三是内容不违反法律规定或社会公共利益。 考察分家协议的效力可以从以上三要件入手，逐一进行分析。一般的分家协议由家中比较有威望的长辈主持，家庭成员经过平等协商，自愿订立。在形式上，父母和子女均应在协议上签字，明确表示同意。在内容上，明确各家庭成员应得的财产范围，有的还会附有一定的条件，明确子女对父母的赡养义务。对于这种分家协议只要符合民事法律行为生效的基本要件，应认定为有效，并作为分家析产案件的重要依据。 由于农民的法律意识比较淡薄，对于分家协议的签订的形式往往并不严谨。很多情况下由父母长辈虽主持分家，但并不在协议上签字，对此不应因分家协议上没有父母签字，而一律视为子女无权处分，而应结合签订分家协议时的情况、分家协议的履行情况及农村风俗习惯等因素按照公平原则综合对证据加以分析，从民事法律行为生效要件入手进行剖析。在本案中，尽管分家协议没有原被告父母的签字，但综合村委会工作人员的证言可以认定，该分家协议系在原被告父亲主持下签订的，原被告之母亦知晓该协议的存在，且一直未提出异议。即可以确认该协议是当时各方真实意思表示，协议内容并不违反相关法律规定。另外，考虑原告已搬出争议房屋多年，该房一直由被告及家人居住。现原被告父母均已去世，该争议房屋亦早已经过户至被告名下，该协议已实际履行多年。综上，该协议符合民事法律行为的生效要件，应依法认定为有效。 二、 农村宅基地是否应作为遗产予以分割？ 根据《中华人民共和国继承法》第三条规定："遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产"。要明确宅基地的能否作为遗产继承，首先必须明确宅基地是否是公民的合法财产。 在我国，宅基地的所有权和使用权是分离的，宅基地所有权属于农村集体，"村民"只享有使用权，没有自主处分的权利。所谓宅基地使用权是由农村土地的所有权人即农村集体经济组织按照法律规定的条件和程序无偿分配给其成员用于建筑保障其享有居住权的房屋及附属设施的土地使用权，其本身具有明显的身份性，带有一定的社会福利和社会保障的性质。宅基地使用权的特殊性主要体现在以下几个方面：（1）享有权利的主体具有特定性。即只有本集体经济组织成员才有权获得集体的分配。（2）权利的客体也具有特定性。其享有权利的只能是本集体所有的土地。（3）申请条件有着严格的限制，国家规定了"一户一宅"的原则，为了严格保护耕地，有效利用土地，作为集体成员，只能申请一处宅基地。（4）对于土地使用的用途具有一定的限制。即宅基地使用权人对土地享有完全的占有、使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施，但对其收益、处分的权利则没有完全放开。（5）权利是无偿获得的、并且可以无偿使用。只要具有成员资格，就可以无偿获得并无偿使用相应宅基地，以便保障最基本的居住条件。 宅基地使用权的特殊性决定了它是一项不适于《继承法》调整的特殊财产权利。它作为一种特殊的用益物权，权利人没有处分的自由；权利主体身份的特定性决定了只有本集体经济组织成员才有权获得集体的分配，有着附属于身份特征的社会福利和社会保障的性质，失去集体经济组织成员资格，则丧失享有宅基地使用权的资格。 本案中对原告请求分割院落部分未予支持，即是基于对宅基地使用权的特殊性的考虑。另外，根据我国"房随地走"的原则，本案中涉及的院落部分亦应随宅基地上房屋一起，由房屋所有权人使用，而非作为遗产予以分割。 在我国农村城镇化的逐步推进的过程中，由于各地方农村拆迁改造的政策不同，对于院落的处理不尽相同。笔者认为，如实际拆迁后，院落转化为金钱等其他财产后，应综合考量该转化的财产的性质，认定其是否属于遗产的范围。

裁判要点： 本案的争议焦点主要集中在以下两个方面：；。 一般侵权行为的成立需要有违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及主观过错四个要件。在实践当中，这四个要件往往因各自不同的特性需要加以不同深度的考量。就违法行为和损害事实两个要件而言，因其固有的客观性和易见性，使得在判断一个行为是否构成其侵权行为的过程中相对容易把握，而因果关系这一要件往往要结合社会生活实际、以一个正常人在通常情况下的一般状态加以考量，这个过程就难免加入一定的主观因素，相对于违法行为和损害事实两个要件的认定就略显复杂，而主观过错这一要件因其较强的主观性和相对性更加难以一概而论，同样一个行为在不同的时空条件、行为背景下就行为人是否具有主观过错往往能得出大相径庭的结论。这就需要在侵权行为认定过程中对各个要件进行综合全面的分析考察以期得出更加合情合理的结论。 一、魏某的行为是否构成侵权 本案当中，刘某在篮球比赛过程中与魏某发生身体上的碰撞，跌倒，进而造成了一定程度上的身体伤害。就损害事实而言，相关的病历材料、就诊证明以及鉴定机构的伤残鉴定都能够加以证明。因果关系方面，结合双方当事人的叙述、相关证言、法院查明的事实，可以认定魏某的行为的确导致了刘某身体伤害的发生。但是，就魏某的行为来看，现有的证据并不能够证明其在篮球比赛中有明显、重大的犯规现象存在，其阻拦行为尚属于篮球这一对抗性相对激烈的体育运动中合理冲撞动作的范围之内，其行为本身是可以容忍的。刘某作为一名高中生，理应对篮球比赛过程中可能发生的危险包括身体的伤害有充分的预见性，在参与篮球比赛时起，从刘某自身来讲，是愿意承担激烈运动过程中相应的风险的，而从魏某的角度讲，在激烈的篮球运动过程中的一些防守动作包括身体的接触乃至冲撞都是在特定环境下自然而然的身体反应，并不能认定其主观上存在使刘某身体受到伤害的恶意，现有的证据也不能证明魏某对刘某实施的是一个故意的加害行为，其行为不具有主观恶意，刘某也没有主观上的重大过失和错误，因此不能认定魏某对刘某存在侵权行为。 但是，刘某的身体伤害，的确是魏某的阻拦行为引起的，二者之间存在有不容否认的关联性，在这种双方都不存在过错的情况下，行为人和受害人理应按照公平原则对损害结果进行适当的分担，在本案中魏某的家长事实上也已经对相关的医疗费用进行了分担，因此法院认定被告魏某对刘某承担一定的补偿责任，是以事实为依据、以法律为准绳所作出的合情合理合法的裁决。而对于原告的其他主张，并无事实支持与法律依据，应当予以驳回。 二、石油附中是否尽到相应的管理义务 学校作为一个特殊的主体，对学生在校期间的学习、生活负有监管和注意义务，尤其是对课堂上学生的各项活动需要肩负起相应管理责任。本案中，原告刘某在体育课上参与篮球比赛的过程中与魏某发生碰撞并导致身体伤害的发生，这就需要对学校是否尽到相应的管理义务作出一个认定。结合相关的证言和查明的事实，石油附中在体育课上组织学生进行篮球比赛之前已经带领学生进行了相关的准备活动，事发后校医也对刘某进行了及时的处理，并且校方也及时通知了刘某的家长将刘某带去医院进行进一步的治疗，由此，学校方面在伤害事件发生前后均已经尽到了相应的教育、管理义务和职责，对刘某所受损害不存在过错，不应当承担任何赔偿责任。故法院判决石油附中不承担赔偿责任是以事实和法律为依据的，正当、合理。 综上，一二审法院作出的被告魏某承担对刘某的补偿责任、被告北京石油学院附中不承担赔偿责任的判决，认定事实清楚、适用法律恰当。

裁判要点： 本案处理重点主要在于。 1．基于拆迁法律关系引发的民事法律纠纷 随着我国城镇化建设的发展，根据城市整体规划要求，一些地区居民面临房屋的拆迁并迁移到其他地区居住生活。同时，政府对被搬迁的居民进行拆迁安置补偿，包括经济上的补偿或是房屋上的安置。拆迁人是经政府许可的单位来协助政府完成拆迁安置工作，包括与被拆迁人或房屋承租人进行补偿、安置以及签订拆迁协议等工作。按照我国法律规定，"拆迁"实质上是政府的行政征收行为，体现一定的公权力，行为指向的是对于被拆迁人的房屋等私有财产的征收，导致房屋所有权人的物权权利灭失，政府针对所灭失的利益给予相应补偿。拆迁人与被拆迁签订的拆迁合同是平等主体之间的合意，属于传统的民事法律行为。但关于拆迁补助所引发的物权权利变更是探讨的重点，本文仅探讨基于城市房屋拆迁所引发的问题。 基于房屋拆迁可能会引发多种类型的纠纷，根据拆迁补偿安置法律关系规定，房屋拆迁安置法律关系涉及的主体是拆迁人即房屋征收人与被拆迁人即被征收人。拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。所谓被拆迁人, 是指被拆除房屋及其附属物的所有权人( 包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人) 和使用权人。根据《北京市城市房屋拆迁管理办法》第21条规定:"房屋拆迁可以实行货币补偿,也可以实行产权调。可知拆迁补偿方式一般有两种,一是货币补偿,二是货币补偿和产权置换相结合的方式。拆迁人依法对城市规划区内国有土地的房屋进行拆迁,并对被拆迁人及房屋承租人进行补偿、安置。本案系由于被安置房屋引发的在被拆迁主体之间的纠纷。 2．被拆迁人与被安置人对被安置房屋享有的权利及其区别 拆迁安置补充合同中往往记载着被拆迁人与被安置人两项内容。依据被安置房屋系出售还是出租方式，基于产权性质之不同决定被拆迁人享有物权抑或作为承租人对房屋享有的使用权。这里的被拆迁人的条件应当符合北京市人民政府于2000年3月23日颁布的《北京市加快城市危旧房改造实施办法(试行)》第六条的规定：危旧房改造安置对象为在危改区内有本市常住户口和正式住房,并且长期居住的居民。"也就是说,本案中安置人口应满足三个条件:第一,具备北京市常住户口;第二,在被拆迁区域有正式住房且是被拆迁房屋的产权人;第三,在被拆迁区域内长期居住。 在征收补偿安置过程中，为方便安置工作的开展，拆迁人常常以"户"为单位进行统计工作，与被拆迁人签订拆迁安置协议，通常户主接受其他家庭成员的委托后可以代表此户对于拆迁补偿的意思表示并签订拆迁补偿协议，法律效力也及于其他家庭成员。也正是基于此，拆迁安置协议中被拆迁人位置记载的大多为户主，被安置人口处记载的是符合应安置人口条件的其他家庭成员。具体到本案中，项某、朱某、吴某1是各自家庭的户主，各自的家庭成员系被安置的人口。 本案被安置房屋当时不具备所有权，具备承租性质，发生纠纷前已经具备购买房屋产权条件。当房屋一旦具备上市交易条件，房屋所有权人享有的物权权利与房屋使用权人所享有的权利有所不同。被拆迁人对于安置补偿的房屋享有物权，当然享有对房屋的占有、使用、收益、处分等物权权利。而被安置人并非完全意义上的房屋所有权人，对物权权利不能完全的任意支配，其对房屋仅享有使用等物权权益，对于处分权能不能任意行使。本案中虽然项某、朱某、吴某1三人作为房屋承租人并不享有房屋所有权，但系基于拆迁取得的公房，名义上虽为承租，但是特殊性质的租赁，不同于作为普通债权房屋租赁合同。房屋产权属于国家，但实质为国家给予被拆迁人的一种福利，使被拆迁人享有房屋使用权。被拆迁房屋为公房的原因可能基于原所住房屋为公房或者原房屋是私有住房,产权人放弃产权,调换分得公房。被拆迁人可以比照房屋所有权人享有特定物权权利，在国家或单位所有物上所享有的占有、使用、收益、处分等权利，并以此区别作为被安置人的其他家庭成员。 拆迁补偿的基本原则是对房屋所有人（承租人）进行补偿，兼顾对房屋使用人的安置，这也是拆迁补偿问题中最基本的原则。作为被安置人的其他家庭成员在房屋拆迁前随被拆迁人共同居住生活，当房屋面临拆迁时，应当保障被安置人的基本生活条件，故被安置人对房屋享有居住使用的权利。可以肯定的是，被安置人不具有对房屋的处分权利，即不享有单独将房屋出售他人之权利。如果被拆迁人将房屋出租或上市出售，则应当考虑到被安置人的实际居住问题，保障其居住权利。当然，各方可以协商一致，将房屋租金或出售的房屋价款按约定分配，以此补偿被安置人所享有的房屋使用权。 3．被安置人对被安置房屋享有请求分配的权利 具体到本案中，原告吴某1作为被拆迁人理应享有对被安置房屋的占有、使用、收益、处分等权利。原告李某作为拆迁时的被安置人当然享有房屋的使用权。由于被安置房屋未取得房屋产权证书，二原告当然均享有被安置房屋的房屋使用权。由于本案是确认之诉，二原告仅请求法院判决二人对被安置房屋享有使用权，并未涉及确权之后的具体房屋权益的分割事宜。本案的被拆迁人在拆迁安置时并未对于石景山六合园XXX号、XXX号二套安置房屋进行内部分配。目前面临的问题是三户人口对二套房屋共同享有权利，二原告在确权诉讼后，便可以与被告共同申请办理房屋所有权证书。一旦二套房屋取得房屋所有权证书，具备上市交易条件后。房屋产权系被拆迁人共同共有，同时仍应当保障各位被安置人的居住权利，如果被安置人不同意房屋所有权人上市出售，原则上房屋所有权人是不能擅自强行出售的，但买受人符合善意取得的情形除外。或经被安置人同意，产权人将居住权转化以经济补偿形式得以实现。

裁判要点： 争议焦点在于：？能否对肖像权作扩大解释以保护形象利益？如何判定是否构成侵权？ 1. 肖像权保护客体范围的界定。 我国《民法通则》第一百条规定："公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。"但是，《民法通则》并没有对肖像权的概念做出明确的定义。按照通行的学理解释，所谓肖像权，是指公民以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，是包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。肖像权的客体是自然人的肖像。肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像既包括全身形象和局部形象，但是最能体现个人特点的是面部形象，因为，最能辨别一个人的明显特征是他的五官。所以，面部形象是肖像的最主要部分。 通常认为，肖像必须是权利人本人的自然外貌特征的真实反映。演员在影视剧中塑造的荧幕角色形象如果与演员自身形象具有高度一致性的，应当作为演员肖像权的客体予以保护。尽管演员塑造的角色并非其本人，但演员是以其自身形象演绎特定的角色形象，影视剧中的演员形象表现了演员的个性形象，即使是同一个角色，不同演员塑造的艺术形象也不同，因此影视剧照必然承载着演员人格利益。如果剧照中的角色能够反映演员自身固有的外貌特征，足以使他人辨认出是哪位演员，则使用该剧照或在该剧照基础上进行编辑、加工的行为，应属于使用演员肖像的行为。但是，在一些影视剧中，演员们可能会扮演一些在外型上与自身形象反差巨大的角色，例如，电视剧《西游记》中的孙悟空、猪八戒等虚构的人物形象，演员为塑造特定的角色形象往往需要经过特殊的化妆、造型，甚至需要戴面具，导致定妆后的剧中形象与演员自身的形象反差较大，如果不做特别说明，一般人根本无法通过该角色形象直接辨认出角色的扮演者。那么，出于商业目的使用与演员形象有明显差异的角色形象，是否构成对演员肖像权的侵犯？对此问题，本案一审法院和二审法院的态度截然不同。一审法院认为，在现行法律框架下，肖像权有其固有内涵，无法随意突破作扩大解释。二审法院则认为，应当对肖像权的保护范围进行适当的扩张解释，将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中。 笔者认为，由于具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，吸引消费者购买商品或接受服务，能够给经营者带来一定的经济利益。众多商家往往不惜重金聘请影视明星、体育明星做广告，使用公众人物的知名形象为其产品做代言，这足以表明知名形象具有一定的商业价值，而知名形象所具有的商业价值与权利人本身具有的特质或者其付出的劳动密切相关，正因如此，该形象的商业价值应当获得社会的普遍尊重。法律应当认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。侵犯演绎形象的行为不仅会降低权利人的回报，挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，最终还会影响广大公众从中受益。面对以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，对具有人格标识性的形象予以保护符合世界发展趋势。 从法理上讲，侵犯知名形象的行为应当承担侵权责任。首先，商品或服务的提供者擅自使用知名形象谋取商业利益而不向知名形象的所有者支付任何报酬，符合民法上不当得利的一般特征；其次，无偿地将他人的知名形象应用于商业化用途，对于投入大量资金有偿地使用知名形象为自己产品代言的经营者不公平，属于不正当竞争行为；再次，名人代言产品是以自己的信誉为产品质量作担保，消费者常常是出于对某一公众人物的喜爱而购买其代言的产品。经营者擅自无偿使用他人形象为自己产品代言，对消费者造成了一定的欺骗，违反了诚实信用原则，特别是当宣传的产品出现质量问题时，消费者常常会怀疑和指责"代言人"不负责任，为了赚钱而失去道德底线，这足以降低形象权人的社会评价，使其感到精神上的痛苦。综上，虽然我国民法中没有明确规定形象权，但形象权益应获得民法的保护，并且通过肖像权完全可以对知名形象的商业化利益给予充分的保护。 具体到本案中，孙悟空是明代小说家吴承恩笔下虚构的神话人物。《西游记》原著中对孙悟空的人物形象有大量的文字描写，通过阅读原著，每个人都可以有发挥自己的想象力的空间，所以，章某对孙悟空这一人物的艺术形象的演绎不享有独占使用的权利。但是，章某所塑造的孙悟空角色形象有其自身的显著性特征，虽经过化妆的艺术化处理，但其面部特征完全是以演员本人的脸型轮廓和五官特征、面部表情等为基础的，能够区别于其他影视作品中其他演员扮演的孙悟空形象。经过章某长期的演绎和宣传活动，观众已经将章某与孙悟空建立某种对应的联系，使其扮演的孙悟空形象获得了可识别性，人们一见到电视剧《西游记》中的孙悟空，就能认出其饰演者章某，并且答案是唯一的。因此，当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的艺术价值和商业价值，以及权利人的精神利益和财产利益，应该扩张解释为属于肖像权所保护的客体的范畴。 2.侵犯肖像权行为的认定。 本案中，判断蓝港公司所使用的形象是否侵犯章某的肖像权，应以确认该形象能否反映章某的相貌特征并与章某建立联系为前提，即该形象是否具有"可识别性"。如何判断"可识别性"？民法通则及相关司法解释均没有规定明确的判断标准，有赖于法官进行自由裁量。实践中通常采取对比的方法进行判断。即将权利人的形象与涉嫌侵权的人物形象进行比较观察，如果达到足以产生误认和混淆的程度，即可认定涉嫌侵权的人物形象侵犯了权利人的肖像权。 但是，在研究该案例的过程中，笔者发现一个有趣而值得研究的现象。笔者曾将蓝港公司在游戏中使用的孙悟空形象展示给很多人，绝大部分人在第一次单独见到该形象时并不能联想到章某扮演的孙悟空形象，但是当笔者将原告提交的用于对比的剧照与游戏中的形象放在一起，多数人都会觉得越看越像。然而，对"可识别性"的认定标准主要应当是第一眼的直观感受，即第一次见到该形象就能辨别出是权利人的形象。而在肖像权纠纷审判实践中，法官往往采取细致的对比观察方法，在涉嫌侵权的形象与原告形象之间进行比较，以寻找其相似之处，最终形成内心确信。这种判断方法通常可以奏效，但不一定科学。首先，反映角色形象的剧照有很多，从中挑选出几张与游戏中孙悟空形象近似的照片并不困难；其次，视觉是光对视觉神经的一种刺激。单独看一张图时大脑受到的刺激和同时对比两张图时所受到的刺激是不同的。观察者可能会因为过于关注局部的异同而忽视整体的异同，也可能由于过度关注整体而忽略局部。许多视觉欺骗试验表明，人所看到的内容和其本身想看到的内容有关。被测试者可能是由于先前受到心理暗示而产生先入为主的印象，经过几番对比之后才产生了"越看越像"的错觉，这种现象十分常见。最典型的表现是色彩的对比效应和同化效应。对比效应（contrast effect）是指同一颜色因背景的刺激不同而产生的感觉差异的现象。如将同一种颜色放在较暗的背景上看起来明亮些，放在较亮的背景上看起来暗些。同化效应（assimilation effect）是指当某一颜色被其他颜色所包围时，如果被包围的颜色在色相、明亮度方面与包围的颜色非常接近，或者两者面积对比十分悬殊，被包围颜色就会被包围它的颜色"吃掉"，其原因在于色彩对比的视觉刺激值小于视觉的可见值。由此可见，对比观察法是有一定缺陷的。笔者认为，经过对比后所产生的印象不足以单独作为侵犯肖像权的认定标准，而应当采取"第一印象"为主、"对比观察"为辅的判断标准。即一般人初次见到涉嫌侵权的形象后凭第一感觉就能够辨认出是原告的形象或者足以与原告的形象混淆，其次，经过对比之后发现二者的近似程度极高甚至完全相同，则可认为该形象构成对肖像权的侵犯。如果一般人在初次见到涉嫌侵权的形象时无法将该形象与原告联系起来，但是对比后认为涉嫌侵权形象和权利人的照片（剧照）能够找到一些相似之处的，则不宜认定该形象侵犯了原告的肖像权。 具体到本案中，直观地观察蓝港公司在其游戏静态界面中所使用的孙悟空形象，并不能够使人第一眼就辨认出是章某扮演的孙悟空进而误认为章某以孙悟空形象为游戏代言。通过对游戏中孙悟空的形象与章某的剧照进行细致的比较，尽管二者在整体造型和穿着打扮上有很多相似之处，但也能发现二者在身型、脸型、眼睛、鼻子和神态上存在一定的差别。（见下图） 与章某饰演的孙悟空形象相比，蓝港公司所使用的孙悟空形象眼睛更细长，鼻子更挺拔，整个脸型狭长，面目更有棱角，神态更冷峻、凶悍，而不似章某饰演的孙悟空富有灵性和亲和力。这些明显的差别，使人们能够分辨出蓝港公司所使用的孙悟空不是章某饰演的孙悟空，更不能通过该形象与章某建立直接的联系。通过"第一印象"结合"对比观察"，可以得出蓝港公司使用的孙悟空形象并不是章某所扮演的孙悟空形象的结论。因此，蓝港公司并没有侵犯章某的肖像权。 章某起诉的第二项侵权事实是蓝港公司侵犯了他的名誉权，但是在本案中，是否构成侵犯名誉权是以肖像权侵权事实的成立为前提的，并且如法院判决中所言，名誉权保护的名誉是一种客观的社会评价而非主观上的名誉感，综合本案的证据，并不能认定蓝港公司的任何行为侵犯了章某的名誉权，造成其社会评价降低。综上，一审、二审法院依法作出驳回章某诉讼请求的判决，结论是正确的。

裁判要点： 争议焦点在于：？能否对肖像权作扩大解释以保护形象利益？如何判定是否构成侵权？ 1. 肖像权保护客体范围的界定。 我国《民法通则》第一百条规定："公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。"但是，《民法通则》并没有对肖像权的概念做出明确的定义。按照通行的学理解释，所谓肖像权，是指公民以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，是包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。肖像权的客体是自然人的肖像。肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像既包括全身形象和局部形象，但是最能体现个人特点的是面部形象，因为，最能辨别一个人的明显特征是他的五官。所以，面部形象是肖像的最主要部分。 通常认为，肖像必须是权利人本人的自然外貌特征的真实反映。演员在影视剧中塑造的荧幕角色形象如果与演员自身形象具有高度一致性的，应当作为演员肖像权的客体予以保护。尽管演员塑造的角色并非其本人，但演员是以其自身形象演绎特定的角色形象，影视剧中的演员形象表现了演员的个性形象，即使是同一个角色，不同演员塑造的艺术形象也不同，因此影视剧照必然承载着演员人格利益。如果剧照中的角色能够反映演员自身固有的外貌特征，足以使他人辨认出是哪位演员，则使用该剧照或在该剧照基础上进行编辑、加工的行为，应属于使用演员肖像的行为。但是，在一些影视剧中，演员们可能会扮演一些在外型上与自身形象反差巨大的角色，例如，电视剧《西游记》中的孙悟空、猪八戒等虚构的人物形象，演员为塑造特定的角色形象往往需要经过特殊的化妆、造型，甚至需要戴面具，导致定妆后的剧中形象与演员自身的形象反差较大，如果不做特别说明，一般人根本无法通过该角色形象直接辨认出角色的扮演者。那么，出于商业目的使用与演员形象有明显差异的角色形象，是否构成对演员肖像权的侵犯？对此问题，本案一审法院和二审法院的态度截然不同。一审法院认为，在现行法律框架下，肖像权有其固有内涵，无法随意突破作扩大解释。二审法院则认为，应当对肖像权的保护范围进行适当的扩张解释，将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中。 笔者认为，由于具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，吸引消费者购买商品或接受服务，能够给经营者带来一定的经济利益。众多商家往往不惜重金聘请影视明星、体育明星做广告，使用公众人物的知名形象为其产品做代言，这足以表明知名形象具有一定的商业价值，而知名形象所具有的商业价值与权利人本身具有的特质或者其付出的劳动密切相关，正因如此，该形象的商业价值应当获得社会的普遍尊重。法律应当认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。侵犯演绎形象的行为不仅会降低权利人的回报，挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，最终还会影响广大公众从中受益。面对以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，对具有人格标识性的形象予以保护符合世界发展趋势。 从法理上讲，侵犯知名形象的行为应当承担侵权责任。首先，商品或服务的提供者擅自使用知名形象谋取商业利益而不向知名形象的所有者支付任何报酬，符合民法上不当得利的一般特征；其次，无偿地将他人的知名形象应用于商业化用途，对于投入大量资金有偿地使用知名形象为自己产品代言的经营者不公平，属于不正当竞争行为；再次，名人代言产品是以自己的信誉为产品质量作担保，消费者常常是出于对某一公众人物的喜爱而购买其代言的产品。经营者擅自无偿使用他人形象为自己产品代言，对消费者造成了一定的欺骗，违反了诚实信用原则，特别是当宣传的产品出现质量问题时，消费者常常会怀疑和指责"代言人"不负责任，为了赚钱而失去道德底线，这足以降低形象权人的社会评价，使其感到精神上的痛苦。综上，虽然我国民法中没有明确规定形象权，但形象权益应获得民法的保护，并且通过肖像权完全可以对知名形象的商业化利益给予充分的保护。 具体到本案中，孙悟空是明代小说家吴承恩笔下虚构的神话人物。《西游记》原著中对孙悟空的人物形象有大量的文字描写，通过阅读原著，每个人都可以有发挥自己的想象力的空间，所以，章某对孙悟空这一人物的艺术形象的演绎不享有独占使用的权利。但是，章某所塑造的孙悟空角色形象有其自身的显著性特征，虽经过化妆的艺术化处理，但其面部特征完全是以演员本人的脸型轮廓和五官特征、面部表情等为基础的，能够区别于其他影视作品中其他演员扮演的孙悟空形象。经过章某长期的演绎和宣传活动，观众已经将章某与孙悟空建立某种对应的联系，使其扮演的孙悟空形象获得了可识别性，人们一见到电视剧《西游记》中的孙悟空，就能认出其饰演者章某，并且答案是唯一的。因此，当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的艺术价值和商业价值，以及权利人的精神利益和财产利益，应该扩张解释为属于肖像权所保护的客体的范畴。 2.侵犯肖像权行为的认定。 本案中，判断蓝港公司所使用的形象是否侵犯章某的肖像权，应以确认该形象能否反映章某的相貌特征并与章某建立联系为前提，即该形象是否具有"可识别性"。如何判断"可识别性"？民法通则及相关司法解释均没有规定明确的判断标准，有赖于法官进行自由裁量。实践中通常采取对比的方法进行判断。即将权利人的形象与涉嫌侵权的人物形象进行比较观察，如果达到足以产生误认和混淆的程度，即可认定涉嫌侵权的人物形象侵犯了权利人的肖像权。 但是，在研究该案例的过程中，笔者发现一个有趣而值得研究的现象。笔者曾将蓝港公司在游戏中使用的孙悟空形象展示给很多人，绝大部分人在第一次单独见到该形象时并不能联想到章某扮演的孙悟空形象，但是当笔者将原告提交的用于对比的剧照与游戏中的形象放在一起，多数人都会觉得越看越像。然而，对"可识别性"的认定标准主要应当是第一眼的直观感受，即第一次见到该形象就能辨别出是权利人的形象。而在肖像权纠纷审判实践中，法官往往采取细致的对比观察方法，在涉嫌侵权的形象与原告形象之间进行比较，以寻找其相似之处，最终形成内心确信。这种判断方法通常可以奏效，但不一定科学。首先，反映角色形象的剧照有很多，从中挑选出几张与游戏中孙悟空形象近似的照片并不困难；其次，视觉是光对视觉神经的一种刺激。单独看一张图时大脑受到的刺激和同时对比两张图时所受到的刺激是不同的。观察者可能会因为过于关注局部的异同而忽视整体的异同，也可能由于过度关注整体而忽略局部。许多视觉欺骗试验表明，人所看到的内容和其本身想看到的内容有关。被测试者可能是由于先前受到心理暗示而产生先入为主的印象，经过几番对比之后才产生了"越看越像"的错觉，这种现象十分常见。最典型的表现是色彩的对比效应和同化效应。对比效应（contrast effect）是指同一颜色因背景的刺激不同而产生的感觉差异的现象。如将同一种颜色放在较暗的背景上看起来明亮些，放在较亮的背景上看起来暗些。同化效应（assimilation effect）是指当某一颜色被其他颜色所包围时，如果被包围的颜色在色相、明亮度方面与包围的颜色非常接近，或者两者面积对比十分悬殊，被包围颜色就会被包围它的颜色"吃掉"，其原因在于色彩对比的视觉刺激值小于视觉的可见值。由此可见，对比观察法是有一定缺陷的。笔者认为，经过对比后所产生的印象不足以单独作为侵犯肖像权的认定标准，而应当采取"第一印象"为主、"对比观察"为辅的判断标准。即一般人初次见到涉嫌侵权的形象后凭第一感觉就能够辨认出是原告的形象或者足以与原告的形象混淆，其次，经过对比之后发现二者的近似程度极高甚至完全相同，则可认为该形象构成对肖像权的侵犯。如果一般人在初次见到涉嫌侵权的形象时无法将该形象与原告联系起来，但是对比后认为涉嫌侵权形象和权利人的照片（剧照）能够找到一些相似之处的，则不宜认定该形象侵犯了原告的肖像权。 具体到本案中，直观地观察蓝港公司在其游戏静态界面中所使用的孙悟空形象，并不能够使人第一眼就辨认出是章某扮演的孙悟空进而误认为章某以孙悟空形象为游戏代言。通过对游戏中孙悟空的形象与章某的剧照进行细致的比较，尽管二者在整体造型和穿着打扮上有很多相似之处，但也能发现二者在身型、脸型、眼睛、鼻子和神态上存在一定的差别。（见下图） 与章某饰演的孙悟空形象相比，蓝港公司所使用的孙悟空形象眼睛更细长，鼻子更挺拔，整个脸型狭长，面目更有棱角，神态更冷峻、凶悍，而不似章某饰演的孙悟空富有灵性和亲和力。这些明显的差别，使人们能够分辨出蓝港公司所使用的孙悟空不是章某饰演的孙悟空，更不能通过该形象与章某建立直接的联系。通过"第一印象"结合"对比观察"，可以得出蓝港公司使用的孙悟空形象并不是章某所扮演的孙悟空形象的结论。因此，蓝港公司并没有侵犯章某的肖像权。 章某起诉的第二项侵权事实是蓝港公司侵犯了他的名誉权，但是在本案中，是否构成侵犯名誉权是以肖像权侵权事实的成立为前提的，并且如法院判决中所言，名誉权保护的名誉是一种客观的社会评价而非主观上的名誉感，综合本案的证据，并不能认定蓝港公司的任何行为侵犯了章某的名誉权，造成其社会评价降低。综上，一审、二审法院依法作出驳回章某诉讼请求的判决，结论是正确的。

裁判要点： 本案的争议焦点主要集中在给付型不当得利纠纷中举证责任分配的问题，笔者认为，在对此问题进行分析前，首先必须明确不当得利的构成要件。 《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。从这条规定可以看出，不当得利有四个构成要件：1)一方取得财产利益。而所谓一方获益通常有两种方式:一、财产性利益的积极增加,表现为财产性权利的取得或其效力的增强、限制的减少等；二、财产利益的消极增加,表现为财产性利益本应减少而没有减少,但客观上仍然可以归结为利益的增加。2）一方受到相应损失。所谓受损,是指因一定的事实或事件使财产利益的总额减少,既包括财产积极损失,也包括财产消极损失。"积极损失"与"消极损失"的称谓与前面的"积极增加"和"消极增加"相对应。3）获益与受损之间具有因果关系。需要注意的是,这种因果关系有其特殊性，它不必然要求受益与获损对等。此处的因果关系需要的仅仅是获益与受损之间的一种关联性。4）取得利益没有合法原因，这也是直接导致不当得利产生的原因。且所谓没有法律依据重视的并不是得利行为的违法性，而是得利人对得利的保有是否具有正当性，因此，无法律上原因指的是得利人保有利益欠缺正当性依据。 在司法实践中，对于前三个构成要件举证难度较小，较多的争议都集中在 "无法律上的原因"这一要件。对此存在两种不同观点。第一种观点认为， 应由原告就被告获利没有合法根据负举证责任，其主要理由主张请求权存在的人，应就请求权发生的法律要件事实负证明责任。第二种观点认为，应由被告负举证责任其主要理由是主张消极事实的人不负举证责任，而主张积极事实的人要负举证责任。 由于获利没有合法根据属于消极事实， 所以主张该事实的原告不负举证责任。 笔者认为,上述两种观点均有不足。由于传统人情伦理影响深刻，原告没有相关手续予以佐证的情况相当多，通常会因难以证明"消极事实"而导致败诉，不利于还原客观事实，维护社会公平。反之，如果将证明"无合法根据"的责任全部分配给被告，是倒置不当得利的证明责任，属于举证责任倒置，而举证责任倒置需要有法律的明确规定，此种分配方式于法无据。 司法实践中，应根据个案情况具体把握举证责任分配标准，不能机械地要求原告须就自己的诉讼请求完全举证，也不能笼统地要求被告举证。不当得利成立的前三个要件，一般来说应由原告予以证明，这也是纠纷得以立案的基本条件。在认定被告获利是否有合法根据这一关键点时，原告应当承担初步的证明责任，即初步证明给付原因不存在、无效或嗣后不存在等。在原告完成初步举证责任之后，举证转移至被告证明其保有利益法律上的原因，被告给出合理解释后，举证责任再次转移给原告。因此，原、被告在不当得利诉讼中均负有证明责任。 结合本案，上诉人杨某取得35万元，徐某1给付杨某35万元，徐某1的给付行为与杨某获得35万元之间有因果关系，对此三个要件双方并无争议。争议焦点集中在徐某1获得35万元是否有合法依据，以及该要件的证明责任应由谁负担。结合本案中杨某与徐某1之子登记结婚、共同生活，以及徐某1曾经以借款纠纷起诉被法院裁定驳回现又以不当得利为由起诉的事实，上诉人杨某抗辩其获得该笔款项是基于其和徐某1之子的婚姻关系，徐某1对其的赠与。从法律角度考虑实践中赠与合同的特点以及双方当事人特殊的身份关系，从情理角度分析这也是父母对子女能够共同生活祝福的合理表示，综合而言，可以认定杨某已对于其获得该笔钱款具有合法依据做出了合理的解释，现在举证责任应当转移至徐某1，应由其进一步证明杨某获得该笔款项没有合法依据，而本案中徐某1没有相应证据能够进一步证实其诉讼请求，故获利没有合法原因这一要件没有成立，徐某1的诉讼请求无法得到支持。

裁判要点： 本案的争议焦点主要集中在给付型不当得利纠纷中举证责任分配的问题，笔者认为，在对此问题进行分析前，首先必须明确不当得利的构成要件。 《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。从这条规定可以看出，不当得利有四个构成要件：1)一方取得财产利益。而所谓一方获益通常有两种方式:一、财产性利益的积极增加,表现为财产性权利的取得或其效力的增强、限制的减少等；二、财产利益的消极增加,表现为财产性利益本应减少而没有减少,但客观上仍然可以归结为利益的增加。2）一方受到相应损失。所谓受损,是指因一定的事实或事件使财产利益的总额减少,既包括财产积极损失,也包括财产消极损失。"积极损失"与"消极损失"的称谓与前面的"积极增加"和"消极增加"相对应。3）获益与受损之间具有因果关系。需要注意的是,这种因果关系有其特殊性，它不必然要求受益与获损对等。此处的因果关系需要的仅仅是获益与受损之间的一种关联性。4）取得利益没有合法原因，这也是直接导致不当得利产生的原因。且所谓没有法律依据重视的并不是得利行为的违法性，而是得利人对得利的保有是否具有正当性，因此，无法律上原因指的是得利人保有利益欠缺正当性依据。 在司法实践中，对于前三个构成要件举证难度较小，较多的争议都集中在 "无法律上的原因"这一要件。对此存在两种不同观点。第一种观点认为， 应由原告就被告获利没有合法根据负举证责任，其主要理由主张请求权存在的人，应就请求权发生的法律要件事实负证明责任。第二种观点认为，应由被告负举证责任其主要理由是主张消极事实的人不负举证责任，而主张积极事实的人要负举证责任。 由于获利没有合法根据属于消极事实， 所以主张该事实的原告不负举证责任。 笔者认为,上述两种观点均有不足。由于传统人情伦理影响深刻，原告没有相关手续予以佐证的情况相当多，通常会因难以证明"消极事实"而导致败诉，不利于还原客观事实，维护社会公平。反之，如果将证明"无合法根据"的责任全部分配给被告，是倒置不当得利的证明责任，属于举证责任倒置，而举证责任倒置需要有法律的明确规定，此种分配方式于法无据。 司法实践中，应根据个案情况具体把握举证责任分配标准，不能机械地要求原告须就自己的诉讼请求完全举证，也不能笼统地要求被告举证。不当得利成立的前三个要件，一般来说应由原告予以证明，这也是纠纷得以立案的基本条件。在认定被告获利是否有合法根据这一关键点时，原告应当承担初步的证明责任，即初步证明给付原因不存在、无效或嗣后不存在等。在原告完成初步举证责任之后，举证转移至被告证明其保有利益法律上的原因，被告给出合理解释后，举证责任再次转移给原告。因此，原、被告在不当得利诉讼中均负有证明责任。 结合本案，上诉人杨某取得35万元，徐某1给付杨某35万元，徐某1的给付行为与杨某获得35万元之间有因果关系，对此三个要件双方并无争议。争议焦点集中在徐某1获得35万元是否有合法依据，以及该要件的证明责任应由谁负担。结合本案中杨某与徐某1之子登记结婚、共同生活，以及徐某1曾经以借款纠纷起诉被法院裁定驳回现又以不当得利为由起诉的事实，上诉人杨某抗辩其获得该笔款项是基于其和徐某1之子的婚姻关系，徐某1对其的赠与。从法律角度考虑实践中赠与合同的特点以及双方当事人特殊的身份关系，从情理角度分析这也是父母对子女能够共同生活祝福的合理表示，综合而言，可以认定杨某已对于其获得该笔钱款具有合法依据做出了合理的解释，现在举证责任应当转移至徐某1，应由其进一步证明杨某获得该笔款项没有合法依据，而本案中徐某1没有相应证据能够进一步证实其诉讼请求，故获利没有合法原因这一要件没有成立，徐某1的诉讼请求无法得到支持。

裁判要点： 本案的争议焦点为。 侵权，顾名思义，前提是要求原告对所砌墙体需具有权益，才可能存在侵害的问题。 本案中，原告所砌筑的东墙未经相关行政主管部门审批，应属于违章建筑。门头沟区龙泉镇政府也曾作出限期拆除的通知，对此予以认定。因此，根据物权法第三十条"因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力"的规定，原告对于所砌东墙并不享有具有实体法依据的物权。 但是，物权法第五编同时确立了占有制度。该制度的主要目的，是维护物的事实秩序而非物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平。换言之，占有一旦存在，即应受保护，任何人不能以私力改变占有的现状。因此，物权法将占有规定为事实，占有人只须证明占有的存在，毋须证明自己是否有权占有，即可受到占有制度的保护。本案中，虽然原告未经许可而砌墙的行为违反了相关法律规定，其所砌东墙被认定为违章建筑，且因此承担了被行政机关强制拆除的不利后果，但是原告对于其自行砌筑的东墙成立了占有。被告擅自推倒原告所砌东墙的行为，损害了原告的占有权利，应当构成侵权。 然而，某一行为属于民事侵权行为并不必然导致行为人承担民事侵权责任，因为法理上和公法上均认可阻却违法性的事由属于免责事由。目前，公认的"阻却违法性的事由"应当包括正当防卫、紧急避险和自助行为。本案中，被告应否承担侵权责任，关键需分析认定被告推倒原告所砌部分墙体的行为是否属于免责事由，即是否构成民事自助行为。 我国法律对自助行为尚无明确规定。但不少学者对该行为都曾进行过具体界定。其中，杨立新教授认为，自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而法律或社会公德所认可的行为。 民事自助行为，随着一个国家法律的完善而发展。目前，德国、法国、日本、英国等国的法律和判例都承认自助行为，如《德国民法典》第229条规定：自助行为是"出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法"。我国在某些法律分则条款中亦肯定了自助行为。如合同法第264条规定，"定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。" 结合学者关于自助行为的界定和相关法律条款的规定，理论界普遍认为，实施自助行为应具备以下条件：一是须为保护自己的合法权益，具体包含两方面内容，一方面，当事人的非法权益不能纳入法律保护范畴，非法权益受到损害不能采用自助手段。另一方面，不能为他人的合法权益而使用自助行为，而正当防卫和紧急避险则包括保护他人的权利。二是情况紧迫而来不及请求国家机关的援助。这是为了划分公权力和私权利行使的界限，防止私权利的滥用或者误用，增强国家法律威信。三是自助方法为保障请求权所必须。如果不采取措施以后就难以维护自己合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施。四是不能超过必要限度。必要限度即救济适当。民事自助行为正好足以制止不法侵害或危害情况，而且没有给相对人造成不应有的危害，没有超出抵御、制止和排除这种危害后果的发生所必需的程度。用轻微方法便可达到目的，不得采取比较严重的方法。如果超过了必要的限度，救济方法不适当，造成了不应有的损害，则需承担相应法律责任。 具体到本案，本院认为，被告推倒原告所砌部分墙体的行为构成民事自助行为。一是原告所砌东墙距被告家房屋西墙仅9厘米，将被告房屋门窗堵死，对于被告家的采光、通风、排水均造成了严重问题，影响了被告的合法权益。二是被告通过请求相关行政机关或司法机关解决原告建造房屋的方式，须经过一定程序，需要一定时间，客观上难以消除原告给被告造成的现实而紧迫的问题。三是根据原告建造房屋的速度，被告短时间内不予阻止，原告势必将在相关行政机关或司法机关处理完毕前将房屋建成，形成事实，加重对被告合法权益的妨碍。四是被告为保护自己的合法权益仅将原告在紧邻其家房屋处所建的部分墙体推倒，并未实施其他行为，亦未对原告的人身、财产或其他合法权益造成不应有的损害，没有超过必要限度。综上，被告推倒原告所砌部分墙体的行为符合民事自助行为的构成要件，应当属于免责事由，可以不承担责任或者减轻责任。另外考虑到，本案中，原告所建东墙因系违法建设被相关行政部门依法拆除，其在客观上已不存在修复被告所拆墙体的可能性。故此，本院判定被告不用承担侵权责任。 需要指出，自助行为是"一种于时机紧急不及获得救济时的暂时的替代手段，而争议的问题并未最终解决。"因此，为了防止恶意或滥用民事自助行为，对于可以向相关行政机关或司法机关请求援助解决的问题，应当在一定层面上作出规定，引导当事人在实施民事自助行为之后，及时请求公力救济，对矛盾进行终局解决。

裁判要点： 本案的争议焦点是，。本案涉及三个不同的法律关系： 1、吉祥公司、鸿安恒业公司与英特莱公司之间的专利侵权关系。 根据《专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案中，北京市第二中级法院经审理认定，北京吉祥大厦使用的防火卷帘产品的帘面基本包括了涉案发明专利的必要技术特征，构成专利侵权。吉祥公司作为侵权产品的使用者，未以营利为目的，故应承担停止使用使用侵权产品的责任；鸿安恒业公司作为侵权产品的销售者，应当停止生产、销售侵权产品，且应当赔偿专利权人英特莱公司的损失。 2、吉祥公司与鸿安恒业公司之间的承揽合同关系。 鸿安恒业公司作为承揽合同的承揽方，应当依照合同约定向定作人吉祥公司提供质量合格的卷帘门。在北京市第二中级人民法院认定涉案卷帘门构成专利侵权且判令吉祥公司停止使用侵权卷帘门的情况下，《吉祥大厦工程防火卷帘门承包合同》的合同目的已经无法实现。一方面，吉祥公司与鸿安恒业公司签订的《吉祥大厦工程防火卷帘门承包合同》并未约定卷帘门的制作结构，故吉祥公司对鸿安恒业公司提供的卷帘门侵犯英特莱公司专利权的事实不存在过错。另一方面，在《吉祥大厦工程防火卷帘门承包合同》无法继续履行的情况下，吉祥公司为防止损失扩大而与英特莱公司达成了和解协议，向英特莱公司支付专利使用费，属于为合理费用，作为违约方的鸿安恒业公司应当对此承担赔偿责任。 3、鸿安恒业与贵安伟业公司之间的承揽合同关系。 鸿安恒业与贵安伟业公司之间的承揽合同关系中，贵安伟业负有瑕疵担保义务。所谓瑕疵担保责任，是指出卖人必须担保其转移之权利存在且完整无缺，并且担保其转移之标的物具有依当事人的意思或一般社会交易观念，认为应由价值、效用或品质，在违反该担保义务时对于买受人应负之法定无过错责任。我国《合同法》仅规定了买卖合同的瑕疵担保义务，即出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。关于承揽合同，《合同法》第二百六十二条则规定："承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。"虽然《合同法》未明确规定承揽合同中的瑕疵担保义务，则从法律解释的角度来说，承揽合同的承揽人应当负有确保第三人不得向定作人主张任何权利的义务，如果违反了瑕疵担保义务，则承揽人应当承担违约责任。本案中，造成涉案卷帘门构成专利侵权的两部分结构，一部分是由贵安伟业公司按照鸿安恒业的要求加工制造的，另一部分则在承揽合同无约定的情况下贵安伟业自己决定加工制作的，故鸿安恒业与贵安伟业公司对涉案卷帘门构成专利侵权负有同等责任。因此，对于鸿安恒业因涉案卷帘门侵权受到的损失，贵安违约应当承担一定的法律责任。

裁判要点： 本案案件基本事实比较清楚，双方当事人争议也不大，双方诉辩争议焦点均围绕法律适用问题进行。争议焦点在于：。 在审理中，存在两种相反意见。第一种意见认为，不当得利的构成要件之一是获益事实没有法律上的依据或者约定的依据。本案中，根据刘某和任某的陈述，刘某是根据其与案外人尚某以及本案被告任某之间达成的的三方口头协议给付任某60万元，故刘某与任某之间的给付行为存在客观上的合同依据，不符合不当得利的法律要件。刘某的诉讼主张与其自身陈述的"存在三方口头协议"的事实之间存在矛盾，故应当判决驳回刘某的诉讼请求。 第二种意见认为，刘某与任某之间本不存在权利义务关系，刘某之所以给付任某60万元，是具有特定目的的，该目的即通过此给付行为代案外人尚某向任某清偿债务，并以此方式履行刘某对尚某的60万元股权转让款的给付义务。但根据北京市东城区人民法院及北京市第二中级人民法院的生效判决，该判决对刘某关于存在三方协议的抗辩意见未予采纳，对于刘某提出的尚某同意刘某替其还任某欠款60万元算是给付了转让款的事实主张未予以采信，认定刘某未按协议约定支付尚某股权转让款，已构成了违约，判令刘某再行给付尚某转让款60万元并支付违约金。故刘某对任某的给付行为已经丧失了给付基础，任某应将其收取的60万元返还给刘某。 法院最终依据第二种意见对本案作出了判决。理由是，不当得利的构成要件包括：一方当事人取得了财产上的利益；该获益事实导致另一方当事人受到了相应的损失；该获益事实没有合法根据。关于"没有合法根据"要件，在给付型不当得利中指的是给付行为没有法律上的依据或者约定的依据，既可以是利益取得时无原因，如基于合同而为给付，但合同事实上因双方当事人意思表示不一致而未成立，或者虽成立但被确认为自始无效，所为之给付因而欠缺合法依据；也可以是利益取得时有原因，但其后原因消灭的，如基于合同而为给付，但合同事后被撤销，受领方保有利益丧失合法根据；也可以是给付目的不达，即当事人拟实现某种目的而为给付，但嗣后并未达成该目的，因给付目的不达使得之前的给付发生不当利益。关于本案涉及到的尚某、刘某、任某三方法律关系，刘某之所以给付任某60万元，其目的在于以此方式履行刘某对尚某的60万元股权转让款的给付义务。在本案诉讼之前，该三方法律关系已因尚某和刘某之间的纠纷而经过诉讼，并已经其他法院作出生效判决。根据相关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。因本案当事人未提供相反证据推翻已生效的（2013）二中民终字第03422号判决所确认的事实，故本院确认刘某对尚某所负给付股权转让款60万元的债务并未因刘某对任某已完成的给付行为而消灭，刘某对任某所进行的给付未达成其给付目的，构成给付目的不达型不当得利，法院据此确认了任某应对刘某返还不当得利60万元。

裁判要点： 在民事诉讼中，当事人受认知水平、调查取证能力的限制，导致相当大一部分案件事实无法查清，而当无直接证据证明某一未定而又是影响案件裁判依据的事实时，法官又不能以事实不明而拒绝裁判，此时就需要依据法律规定或者运用经验以间接证据判断事实，作出裁决，这个过程就是推定。各国的学理和立法也几乎毫无例外地承认事实推定是一种诉讼中必要的证明形式，如法国和意大利民法典、美国联邦证据法都明确地规定了事实推定可以作为诉讼证明的一种方式。而我国最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第75条把事实推定予以了规定，从制度层面上肯定了事实推定在立法和司法中的地位，是司法实践中事实推定的法律渊源。本案车辆损害事实是客观存在的，争议焦点在于损害何时发生，有三种可能性：一是车辆出售之前就存在质量问题，对此巩某负有举证责任；二是车辆上牌之后寰宇恒通公司保管期间发生损害，对此巩某负有举证责任；三是巩某提走车辆后发生损害，对此寰宇恒通公司负有举证责任。现在并没有直接证据证明车辆受损何时发生，对此仅能根据间接证据对事实进行判断和推定。对于第一种可能性，根据《机动车查验记录表》显示，涉案车辆在新车查验时经车辆管理机关检验合格，巩某又未能提交充分证据证明车辆出售之前有质量问题，其应该承担举证不能的责任，因此法院对其提出寰宇恒通公司欺诈的主张不予采信。对于后面两种可能性，巩某提出车辆受损系寰宇恒通公司造成，寰宇恒通公司认为受损系第三方造成，双方均未提交充分证据。如果仅简单按照民事诉讼法规定的"谁主张谁举证"的原则处理，巩某认为寰宇恒通公司保管期间存在侵权行为，则必然要为此承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。然而，结合整个案情，车辆经检验合格后出售，出售后在寰宇恒通公司保管11天，虽然寰宇恒通公司提交《整车出厂安全检验单》、《车辆一致性证书》及《车辆制造企业信息单》，但是《整车出厂安全检验单》仅能显示该车2011年9月3日检验合格，允许出厂，但是该检验日期在车辆交易前发生，不能证明车辆交付时完好无损；而寰宇恒通公司另提供的《购车客户满意度面访表》，但是该日期依然在实际交付车辆之前，并不能证明交付车辆当时的情况。然而，双方均认可的录音证据显示，寰宇恒通公司曾在电话中多次承诺为巩某更换车门，并给予2万元现金、1.5万元维修券等多种形式的赔偿，且寰宇恒通公司在承诺赔偿时并未提出车辆受损是在实际交付于巩某后形成。如果损坏不是寰宇恒通公司造成的，在对此不存在法定义务或者约定义务赔偿的情况下，为何该公司多次承诺更换、赔偿等，如果仅仅理解为类似于"见义勇为"，那么未免太不符合一般社会常理和交易习惯。故本院认定寰宇恒通公司在无相反证据证明车辆受损于实际交付日后的情形下，认定涉案车辆受损于寰宇恒通公司保管期间，由该公司对车辆受损做出赔偿。