裁判要点： 阶段性担保主要出现在借款人在《房屋所有权证》及《国有土地使用证》尚未取得时向贷款人（主要是银行）借款情形下。一般房屋抵押贷款发放程序是：借款人将房屋抵押给贷款人，贷款人在取得《房屋抵押他项权证》后才放款。而通过由房产开发商等提供阶段性担保的形式，贷款人可以在《房屋抵押他项权证》取得之前就发放贷款。所以，阶段性担保制度对于按揭抵押贷款提供了有效途径。 在房屋买卖交易过程中，房屋开发商希望早日回收资金以减轻资金压力，但房屋买受人并没有取得房屋的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》，尽管将房屋抵押给银行，也办理抵押登记证明，但由于买受人并由真正意义上的房屋所有权人，银行也未能取得《房屋抵押他项权证》，也未能办理正式抵押登记手续。为了防范风险，在银行放款之日至借款人依照约定办理《房屋抵押他项权证》并交付银行之日期间，银行的贷款债权是没有任何担保的，这个期间我们称之为贷款风险敞口期。阶段性担保专为解决贷款的风险敞口期问题而生，由房屋开发商为贷款风险敞口期区间提供担保，贷款人可以将风险转嫁给房屋开发商，解决了贷款人的提前放款后顾之忧。而贷款人提前放款，作为借款人的买受人就可以及时将购房款支付给房屋出售人，从而加快商品交易的进程。同样道理，阶段性担保也适用于二手房交易买卖过程中，由房产中介、担保公司提供阶段性担保，促进房地产交易市场的繁荣。 阶段性担保的法律属性实际上是附解除条件的民事法律行为。当事人在为法律行为时，可以附加一定条件，将条件的成就与否（作为条件的事实出现与否）作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。解除条件又称失效条件，是指可以使已经生效的法律行为失去效力的条件，即在解除条件成就前，民事法律行为的效力已经发生，一旦条件成就，当事人的权利义务关系归于消灭。 在阶段性担保中，贷款人要求房产开发商、房产中介、担保公司提供阶段性担保，并不是要求保证人就借款全程承担担保责任，而是待借款人实际取得《房屋所有权证》及《国有土地使用证》后将房屋抵押给贷款人，以抵押的房屋做借款的担保。即阶段性担保专为解决贷款风险敞口期问题而存在，只要贷款人取得了《房屋抵押他项权证》，阶段性担保的使命就此终结。若在贷款人取得《房屋抵押他项权证》之前，贷款债权符合收贷条件（提前收回或贷款到期等），提供阶段性担保所附的解除条件尚未成就，阶段性担保的保证人就应对整个贷款人的全部债权承担保证责任。从阶段性担保的上述特征看，阶段性担保系附解除条件之民事法律行为。 阶段性担保应注意不等同于保证期间。司法实践中，相当多地区的人民法院，援引担保法司法解释第三十二条"保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月"之规定，认定提供阶段性担保的保证人对贷款人的债权承担连带责任，而根本就不考虑阶段性担保的条件是否成就，将保证期间概念与阶段性担保附条件之民事法律行为混为一谈，在实践中造成了极大地混乱，给提供阶段性担保的保证人带来了不应有的极大风险。这种风险完全是由于人民法院对法律法规理解错误而造成的认识风险。因此有必要对阶段性担保区间与保证期间进行区别。 所谓保证期间，是指根据债权人和保证人的约定或者法律规定由保证人承担保证责任的期间。根据担保法及其司法解释的规定，保证期间为除斥期间，若债权人未在保证期间内向保证人提出承担保证责任的主张，债权人要求保证人承担保证责任的权利消灭，但是债权人在保证期间提出要求保证人承担保证责任的主张，保证期间自动失效，债权人的保证债权仅受诉讼时效的约束，保证期间再无任何意义。 而阶段性担保中所附的条件若成就（贷款人取得了《房屋抵押他项权证》），根本就不发生保证人要承担担保责任的法律后果，保证期间制度在此没有任何适用的前提。 相反，若阶段性担保中所附的条件没有成就（贷款人未取得《房屋抵押他项权证》），此时若贷款人依照合同约定收回贷款（提前收贷或贷款到期），即担保人仍处于担保区间，提供阶段性担保的保证人应承担担保责任，自动受到保证期间制度的约束。贷款人必须在保证期间内向保证人主张权利，否则权利灭失。 即保证期间适用的前提是保证人存在保证责任，或者说保证人仍然处于保证区间。对于贷款人已经取得了《房屋抵押他项权证》的情形，阶段性担保保证人的使命已经完成，保证区间已过，阶段性担保保证人当然无须承担保证责任，保证期间对阶段性担保保证人毫无意义，完全没有适用的前提。 阶段性担保的保证人承担担保责任的前提是阶段性担保所附的解除条件尚未成就。 对贷款人而言，贷款人当然想把区间内的所有风险全部转嫁给阶段性担保的保证人，要达到这一目标，就得详细地与阶段性担保的保证人约定解除条件。而解除条件是否能成就最重要的方面是权利是否存在瑕疵，若抵押物存在权利瑕疵或者在办理抵押之前就被其他法院查封、扣押，贷款人是否能取得抵押权就难以确定。这就贷款人与阶段性担保的保证人详细约定保证人承担担保责任的条件范围。以下几个方面都是应约定的重点：1、贷款前所售房屋未设置抵押；2、不存在任何产权纠纷和财务纠纷；3、不得将该房屋转卖；4、协助购房人办理所购房屋的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》。 对提供阶段性担保的保证人而言，当然是希望所附的解除条件越宽松越好，从这一目标出发，以下方面将是提供阶段性担保的保证人与贷款人约定的重点：1、因贷款人的过错致使所附解除条件不能成就或者贷款人故意阻却所附条件的成就，保证人不承担保证责任；2、尽量缩短担保区间，将担保区间缩短至向贷款人交付《房屋所有权证》及《国有土地使用证》之时，如果贷款人不及时办理抵押登记手续的，与提供阶段性担保的保证人无关；3、明确担保的权利瑕疵的范围，因超出明确约定的权利瑕疵范围之外的原因导致所附的解除条件不能成就的，与保证人无关；4、明确排除法律禁止抵押的情形，因法律规定禁止抵押的情形出现，保证人不承担担保责任。 诉讼中阶段性担保责任承担问题。司法实践中常常存在一种情形：阶段性担保所附解除条件暂时未成就，但该解除后果归责于借款人的原因，如借款人在符合办证或办理抵押条件时却拒不办理。此种情形，应按《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定"当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"，应认定解除条件已经成就，判决保证人不承担保证责任。在审判过程中，解除条件并非自始至终不能成就，现在不符合不等于以后不符合，但判决又不能假设条件，只能依据目前所具有的证据体现出来的事实来进行判决。在一审法庭辩论结束前，保证人提供解除担保的条件尚未成就时，担保行为仍然有效，保证人仍应承担保证责任。

裁判要点： 本案中，涉及的主要法律问题有两个：一是关于本案中争议的抵押权是否消灭的问题。（一）本案中虽然在办理抵押登记时当事人约定了权利存续期间为1年，但根据法律规定该约定对担保物权的存续不具备法律约束力，故不可按照该约定的抵押权权利存续期间来判令抵押权消灭。（二）该案争议的原、被告间的债权已经超过诉讼时效，双方无异议，那么主债权诉讼时效完成后抵押权的效力？首先，原、被告间的贷款合同形成时间虽然在《中华人民共和国物权法》施行前，但本案中双方争议解决的焦点系抵押权的效力问题，原、被告之间的债权债务关系至今仍旧成立，抵押权系担保物权，其也一直持续至今，现在解决抵押权效力问题就应当可适用《中华人民共和国物权法》的相关规定。二是关于抵押权行使的诉讼时效问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予以保护。”本案中，被告的主债权已经超过诉讼时效，抵押权人即被告也未在法定期限内行使抵押权，根据法律规定，被告对该案中争议的抵押权就丧失了受人民法院保护的权利即胜诉权。但抵押权是担保物权，其消灭事由应当由法律规定，关于抵押权消灭的法律规定有《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、《中华人民共和国担保法》第五十二条规定情形，本案中原告均未出示证据证明争议的抵押权存在法定消灭事由，根据物权法定原则，不能够在没有明确法律规定的情况下将主债权诉讼时效已过推导出抵押权消灭。

裁判要点： 本案天悦投资公司与大琛公司所签订的系房屋租赁意向合同，原审法院认定该房屋租赁意向合同为房屋租赁合同已在双方订立时成立且生效，有所不妥；虽双方在该合同中就租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及支付期等内容达成一致，但在该合同中，双方以手写形式明确补充约定：“乙方保证不设置传染病专科，乙方保证医疗垃圾自行处理。乙方自签订协议之日起一个月内完毕工商、卫生许可证等相关手续，如在此期间内，乙方没有成功办理，则甲方无息返还乙方陆万元订金”；据此，该合同应为附条件的房屋租赁合同，只有当乙方自签订协议之日起一个月内完毕工商、卫生许可证等相关手续，该房屋租赁意向合同才能作为房屋租赁合同并生效，否则甲方无息返还乙方陆万元订金，房屋租赁合同并不生效；故，对原审判决应予以纠正。 关于在一审中大琛公司反诉要求天悦投资公司赔偿其公司经济损失一节；首先，天悦投资公司与大琛公司所签订的系房屋租赁意向合同，且在合同中没有约定对于天悦投资公司未能在签订协议之日起一个月内完毕工商、卫生许可证等相关手续应当承担的责任；其次，在该房屋租赁意向合同中第五条第二款约定：“承租方每三个月向出租方缴纳一次租金。租金须提前十日缴付……本合同项下的第一期租金在本合同签订后承租方装修入住前付款，出租方保证本合同签订后3日内开出发票”；且在该房屋租赁意向合同中还约定了租赁期限中含1个月免租期；本院认为，合同第一期租金在本合同签订后承租方装修入住前付款，装修入住的前提是交付房屋，而大琛公司始终未能向天悦投资公司交付本案所涉的租赁房屋。据此，原审法院判决天悦投资公司承担大琛公司的相应损失有所不妥，应予纠正。

裁判要点： 1、保证人与债权人约定承担保证责任直至本息还清为止的，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条的规定，当事人可以约定保证期间，但这并非是指当事人可以随意约定保证期间的长短。在审判实践中经常遇到当事人在保证合同中约定保证责任直至主合同项下的债务全部还清时为止的情况，如果认可当事人的这种约定，就等于承认当事人可以以约定的形式排除法律关于诉讼时效这种强制性规定的作用。因为诉讼时效期间是法律规定的合理的容忍权利人忽视权利的期间，该期间虽然可以中止、中断和延长，但必须有法定事实的发生，而不得由当事人以协议延长或缩短。如果认可当事人约定保证期间直至债务还清为止，就可能造成当事人可以事先约定排除诉讼时效的结果，使法律容忍的权利空白期间超过两年，出现超过法律的合理容忍期限而债权人仍不行使权利的不正常状态。因此，应当认定这种约定是无效的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，在这种情形下，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。 2、借贷双方未约定本息还款顺序的，履行期限届满后债务人向债权人所还款项应视为先行偿还利息，若有剩余部分再行折抵本金。首先，根据《合同法》第二百零五条的规定："借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。"该法条实际上已经确立了先息后本的清偿顺序精神，对于长期借款合同，要求当事人每一年支付一次利息，可以看出法律更加注重保护借款人对于利息的获得，所以利息的支付要先于本金的支付。 其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中为明确约定还款顺序的，先还息后还本的立法精神。 最后，根据借款合同履行的通常交易习惯。现行银行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。所以，按照一般借贷关系的交易习惯，也可以确立先还息后还本的还款顺序。

裁判要点： 保证合同是主合同的从合同，主合同的变更与保证合同的效力有着密切的联系，对保证人的保证责任也有着重大影响。在保证期间，债权人与债务人未经保证人同意对主合同内容进行变更，保证人的保证责任是否就此免除，这一问题一直都是困扰我国司法界和理论界的难题。 债权人与债务人协商对主合同内容进行变更，应当征得保证人的同意。但是，这不等于说主合同内容的任何变化，只要没有经过保证人的同意，保证人均不承担责任。决定保证人保证责任免除与否的关键是合同的变更程度，即什么程度的合同变更会导致合同消灭。如果主合同因为变更而消灭，则保证合同随之消灭，保证责任也随之免除。如果主合同没有因为变更而消灭，只是发生了不影响其存在的变更，则保证合同自然也不受影响，至多基于保护保证人的角度，对保证的范围发生一定的影响，但是为非本质的影响。所以，当主合同未因变更而消灭，即使该变更未得到保证人同意，保证人仍应对变更后的主合同承担相应的保证责任。 值得注意的是，当未经保证人同意的主合同的变更未导致该合同消灭时，保证人虽依然承担保证责任，但其应承担的责任不应超过其对主合同变更前所承担的保证责任的范围，即：主合同变更后，债务人的债务减轻的，由于减轻后的债务没有超过保证人对原合同所承担的保证责任的范围，所以保证人对此应承担保证责任，即对变更后的主合同承担保证责任，保证期间为原合同约定的保证期间，原合同没有约定的，则为法律规定的保证期间；主合同变更后，债务人的债务加重的，由于此结果已经超过了保证人对原合同所承担的保证责任的范围，所以保证人不应对此承担全部保证责任，而应在对原合同所承担的保证责任的范围内对变更后的主合同承担保证责任，保证期间为原合同约定的保证期间，原合同没有约定的，则为法律规定的保证期间。可见，如果主合同上的有些变化会对保证人产生不利影响，加重了保证人的责任，从公平原则的角度考虑，保证人对加重其责任的部分不承担责任。因此，主合同发生变化对于保证人所承担保证责任的影响，重点在于是否加重了保证人的责任，是否超出了保证人所承诺的范围。 本案中，原告程某与借款人姜某仅是在原借款协议上将使用期限延展一个月，该履行期限的延展并未导致原借款协议的消灭，未在原告和借款人姜某、被告季某、周某之间形成新的借贷法律关系，故两保证人仍应对变更后的借款协议承担保证责任，该保证责任期间应按原合同来确定。

裁判要点： 本案的争议焦点在于：。 本案在审理当中，曾存在两种意见：第一种意见认为本案所涉抵押房屋已办理抵押预告登记手续，预告登记根据物权法有关规定也属于物权设立或变动登记，应当认定抵押权已设立生效。由于无锡工行对涉案房屋享有抵押权，故常大置业公司不应承担连带保证责任。第二种意见认为本案中，当事人已就抵押房屋办理了预告登记手续，但至今未办理正式的抵押登记手续。根据物权法及担保法的相关规定，以房地产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，预告登记并不会导致抵押权的设立。 我们认为，物权法规定预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，排除或否定义务人未经预告登记权利人同意擅自处分该不动产的行为效力，况且预告登记在相应条件下（债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的）是会失效的。预告登记与一般不动产权属登记的区别在于：一般不动产登记是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记做出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。故预告登记并不等同于物权的设立、变动登记，并不产生物权设立或变动的效力。预告登记仅保障当事人申请物权登记的权利，经过预告登记的权利本质上仍是债权。经过预告登记后，预告登记权利人享有请求物权变动的权利，是一种请求权，而不能直接支配该物。因此，本案中，在涉案房屋未办理正式抵押登记手续、抵押权未设立的情况下，无锡工行并不享有涉案房屋抵押权。常大置业公司关于无锡工行享有优先受偿权的答辩意见无法律依据，不应支持，常大置业公司仍应按照约定承担连带保证责任。

裁判要点： 在合同约定或法律规定的保证期间内债权人未向保证人主张权利未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，我国《担保法》第二十六条对此进行了明确规定，本案处理重点主要在于同一债务有多个连带保证人的，债权人在保证期间内仅向连带共同保证人中的部分保证人主张权利的效力是否及于全部保证人？在保证期间内未被主张权利的保证人对过了保证期间的担保债务是否还应承担保证责任？ 针对上述问题，当前主要存在以下几种不同的观点：1、对于债权人向部分保证人主张权利的，其效力不能当然及于全部保证人，未被主张权利的保证人则因保证期间届满而免除保证责任。2、对于债权人向部分保证人主张权利的，因保证人系连带债务人，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，被主张权利的保证人诉讼时效的中断事由同样引起未被主张权利的保证人诉讼时效的中断，全部保证人均应承担保证责任。3、对于债权人向部分保证人主张权利的，因保证人系连带保证，连带保证人与债权人之间保证合同的诉讼时效从债权人主张权利之日起开始计算，全部保证人均应承担保证责任。 保证期间和诉讼时效都是经过一定的时间，在法律上产生一定后果的制度，但保证期间是根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间，性质上属于除斥期间，债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任，设立保证期间是为了保护保证人的利益；而诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利便丧失胜诉权的法律制度，其目的是督促权利人积极行使权利，以免使债务人财产利益长期处于不稳定状态，是为了保护债务人的利益，是针对债权人现实存在的请求权。上述第2、3种观点的理论基础是：保证合同的保证期间与保证合同的诉讼时效，都是要求债权人行使权利的期间，两者分处于不同的阶段，相互衔接。但笔者认为，保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的，因为无论诉讼时效还是保证期间，其指向的对象都是债权人对保证人的请求权，而诉讼时效和保证期间对债权人的请求权的处理方式并不相同，从而不可能发生两者并行不悖的情形，只能选择其一，既然法律为保护保证人而选择了保证期间制度，就不可能再在保证合同上存在诉讼时效制度。保证合同签订后的保证期间内，债权人在向保证人主张权利之前享有向保证人请求承担保证责任的权利，该权利应为一种形成权，从我国现行法律的规定来看，保证合同应属于附生效条件的合同，所附的条件就是债权人行使了上述形成权。 笔者认为，在连带保证中，真正连带的是保证人与主债务人，各保证人的保证债务从本质与特征上来讲属于不真正连带债务，在债权人未向其他保证人主张要求其承担保证责任的，其债权请求权还未现实存在，因此不可能产生真正连带债务；每个保证人就保证期间而言应具有分别性和独立性，在债权人未在保证期间内向全部保证人主张之前各个保证人之间尚不存在具有连带性的债务，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中"被主张权利的保证人诉讼时效的中断事由同样引起其他连带债务人（未被主张权利的保证人）诉讼时效的中断"所针对的"其他连带债务人"应为因同样被主张权利而形成实然之债的其他保证人，因保证期间届满而未被主张权利的保证人保证责任已免除，不在负有保证之债，当然更不可能因被主张权利的保证人诉讼时效的中断而为债务已免除的保证人再次设立债务，并使其成为"其他连带债务人"。因此，当债权人仅对部分保证人要求承担保证责任时，这一主张的效力不及于其他保证人，债权人在保证期间内不向其他保证人主张保证责任，就视为免除其他保证人的保证责任，其他保证人的保证责任因保证期间（除斥期间）经过而消灭。 本案中，因债权人垦利县农村信用合作联社在合同约定的保证期间内未要求保证人李某承担保证责任，因此本院对垦利县农村信用合作联社要求李某对借款本金及利息承担保证责任的主张依法不予支持，依法驳回了垦利县农村信用合作联社对李某的诉讼请求。

裁判要点： 定金是我国担保法明确规定的担保方式。定金兼具有合同和金钱之双重特点，重实践，轻承诺，定金合同以定金的实际交付为生效要件。定金分为立约定金、解约定金、成约定金、证约定金等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本条就是对立约定金的规定。立约定金也被称为订约定金，即当事人在订立合同前，为保证正式签订合同而约定的定金，其目的是在于确保当事人能够最终签订合同。立约定金的适用需同时具备如下条件： 1、达成将来订立合同的合意并符合法律规定。立约定金是担保将来双方订立合同，所以，达成将来订立合同时立约定金适用的基础，至于立约定金合同中是否就将来的合同主要条款是否达成一致，则不是该定金合同的必备条款。另外，合意的内容应当符合法律规定，不能具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。 2、须实际交付定金，并不能超过主合同标的额的20%。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定："定金合同从实际交付定金之日生效"，该法第九十一条规定："定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%"，故定金应以实际交付的数额为准，亦应从实际交付时生效，且不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效，不具有定金的性质。 3、当事人一方拒绝订立合同。拒绝订立合同包括以明示和默示两种方式，属于预期违约，对方依此可以要求其承担违约责任即适用定金罚则。但需要说明的，当事人拒绝订立合同应考虑主观过错，如果有过错，则应当适用定金罚则，否则，不能适用。 4、需无约定和法定的免责事由。 具体到本案，被告在不能证明原告违约的情况下将涉案旅店出兑给他人，属预期违约，应当承担违约责任。原告依法可以主张适用定金罚则，要求其双倍返还其已交付的定金。但原告只要求被告将其交付的定金原额返还，系对自己民事权利处分，法院应予准许，故沈阳市大东区法院依法作出上述判决。

裁判要点： 一、关于被告福安市阳春电机有限公司对被告罗某的全部债务应否承担连带偿还责任的问题。 原告认为，被告福安市阳春电机有限公司应对被告罗某的全部债务承担连带保证责任。 被告福安市阳春电机有限公司认为，其公司承担的是一般担保责任而非连带担保责任；其公司的保证期间至2009年6月28日止，在此期间原告未对罗某提出诉讼，故其公司的保证责任免除；原告与罗某未经其公司同意在原合同上私自增加租赁物，其公司依法不承担担保责任。 笔者认为，根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据担保法规定和当前审判实践中掌握的基本原则，对保证当出现理解不一致时，应当作对债权人有利的解释，也就是说，当保证责任约定不明时，应当将这种模糊的保证认定为连带责任保证，以更加有利于保障债权人合法权益的实现。本案中，双方在《租赁合同》中约定在罗某不履行或完全不履行本合同时，完全由担保方负责履行本合同。这里的"不履行或完全不履行"不能理解为"不能履行"，即担保方承担的非一般保证。担保方对这种保证方式没有约定或者约定不明确的，应按照连带责任保证承担保证责任。故被告福安市阳春电机有限公司主张其公司承担的是一般担保责任而非连带担保责任之抗辩理由不能成立。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中，双方约定租赁物有规格48的钢管25吨、规格48的扣件3500套，但债务人罗某于2010年10月25日出具的《确认书》确认尚余30.818吨钢管和5135个扣件处于在租状态。这种未经保证人福安市阳春电机有限公司同意，债权人林某与债务人罗某就对主合同数量作了变动，并加重债务人的债务的，保证人福安市阳春电机有限公司对加重的部分不承担保证责任。 同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，双方约定租赁期限为2008年8月28日至2008年12月28日。合同履行期限届满后在将近两年时间里，未经保证人福安市阳春电机有限公司书面同意，债权人林某与债务人罗某未签订书面补充合同却对主合同履行期限作了变动继续履行合同，直至2010年10月25日才解除合同。因此，保证期间为原合同约定的期间即2008年8月28日至2008年12月28日。 而且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。由于本案保证合同约定的保证期间等于主债务履行期限，应视为没有约定，保证人福安市阳春电机有限公司的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月即至2009年6月28日止。故原告起诉时，保证人福安市阳春电机有限公司的保证期间已过。 另外，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被告罗某于2010年10月25日出具给原告林某的《确认书》，应视为其两人协议变更主合同，但未取得保证人福安市阳春电机有限公司的书面同意，故保证人福安市阳春电机有限公司不再承担保证责任。况且，债权人林某在主债务履行期届满之日起六个月内即2009年6月28日止未要求保证人福安市阳春电机有限公司承担保证责任，故保证人福安市阳春电机有限公司可以免除保证责任。 二、关于租金及其违约金的计算起止时间以及计算标准的问题。 原告认为，钢管及扣件租金应计算至钢管及扣件实际归还之日止，暂计至2011年11月30日止的租金为人民币240438.28元。逾期付款的违约金应计算至实际偿还租金之日止，暂计至2011年11月30日止的违约金为人民币12123.01元。 被告罗某认为，双方确认于2010年10月25日解除合同，原告主张此后的租金和违约金缺乏事实、法律依据，应予驳回。 笔者认为，根据《确认书》确认，截止2010年6月30日罗某结欠租金128683元。双方在庭审中确认从2010年10月25日起解除合同。鉴于截止2010年6月30日尚有30.818吨钢管和5135个扣件处于在租状态，故30.818吨钢管和5135个扣件的租金可再从2010年7月1日起继续计算至2010年10月25日止计117天。钢管租金每吨每天4.33元，扣件租金每个每月0.5元每天0.0166元，即25622元【30.818吨×4.33元/天＋5135个×0.0166元/天）×117天】。罗某共计结欠租金154305元（128683元＋25622元）。原告主张租金计算至2011年11月30日止，缺乏事实、法律依据，不能成立，不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，支付违约金和赔偿损失不能同时合并主张。故原告主张2010年10月25日合同解除后至今的租金，不能成立，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定"约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定"当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。"第二十九条规定"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。"本案中，双方虽然在《租赁合同》中明确约定"乙方拖欠甲方租金和赔偿金时，按拖欠额每日加收1％的违约金"，但显然此约定的违约金过高，不应支持。原告请求将违约金适当减少按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率6.65％计算，不违反法律法规的规定，予以支持。原告主张违约金按拖欠截止2010年6月30日的租金128683元为基数，不违反法律法规的规定，予以支持。即2010年7月1日起每日违约金为23.44元（128683元×6.65％÷365天）计算至实际支付全部租金之日止。 三、关于被告罗某交给原告的押金应否抵扣租金的问题。 原告认为，其仅收取罗某押金人民币4万元。因租金未付清，故押金暂不予退还。 被告罗某认为，其交付给林某、陈某的押金计人民币18万元应予抵扣租金。 笔者认为，根据《租赁合同》第三条"租金每月25日结算一次，乙方应于每月30日前缴纳当月租金，乙方不得以押金抵租金，租金付清后一次性退还押金，否则，甲方有权向乙方收回所有出租的钢管和扣件"的规定，至今被告罗某尚欠原告林某租金未付清，故罗某交纳的押金不予抵扣租金。被告罗某主张押金抵扣租金，缺乏合同依据与法律依据，该主张不予支持。 四、关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。 被告罗某认为，原告起诉已超过诉讼时效。 笔者认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条第（三）项的规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年。因《确认书》确认，截至2010年6月30日止，罗某尚欠林某租金128683元，尚有30.818吨钢管和5135个扣件仍然处于在租状态，对于尚未归还的钢管和扣件在2010年6月30日之后的租金等，双方仍按照《租赁合同》的约定继续计算。即2010年6月30日之后双方租赁关系仍然处于继续存在状态。在《确认书》中双方没有对解除合同时间进行约定，因此，原告林某于2011年12月29日提起诉讼，主张罗某应支付至2011年11月30日止尚余欠的租金、违约金并归还其钢管、扣件，并没有超过一年的诉讼时效期间。被告罗某该项抗辩理由不能成立，不予支持。

裁判要点： 本案的争议点在于被告是否构成违约、定金罚则与违约金条款的并存与选择适用。对于被告违约行为的认定，法院已根据相关证据并结合各方当事人的陈述进行了详细的论述与分析，且系事实部分的争议，并非本案的关键点。本案的焦点在于司法如何保护与限制守约方对于定金罚则及违约金条款的选择权，以妥善平衡各方当事人的利益。 一、定金罚则与违约金条款的并存与适用 合同当事人因违反合同义务要承担一定的民事责任。《合同法》第107条规定，"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"。因而，在当事人发生违约行为时，守约方可以通过请求其承担违约责任来获得救济，以实现合同目的或达到与实现合同目的相同的财产状态。《合同法》亦规定了多种违约责任形式，在不同的违约形态之下，守约方可根据标的性质和损害的大小等请求对方承担不同的责任形式，以通过法律的强制实现其合同目的或达到与合同目的相同的财产状况。 本案中，原被告间的《房地产买卖居间协议》约定了违约的定金罚则，即购买方违约不购买系争房屋，已支付的定金不予返还。此外，原被告间的《房地产买卖协议》亦约定了违约金条款，即任何一方未按协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，守约方有权要求解除本协议，违约方应按总房价款的20%向守约方支付违约金。《房地产买卖居间协议》、《房地产买卖协议》均为各方当事人的真实意思表示，定金罚则与违约金条款均合法有效。 对于定金罚则与违约金条款并存情形，《合同法》第116条明确规定"当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。" 二、守约方违约责任承担方式选择权受限的剖析 一方违约，损害了对方的债权，法律为守约方提供救济，即赋予其救济权。在违约法律关系中，守约方为法律所欲保护的一方，对守约方最为有力的保护方式，即为赋予其选择的权利，由守约方根据个案的实际及自身的利益状况，决定让违约方承担何种责任，这也是实现立法目的的有效方式。 但是，违约责任承担中权利人的选择是受到的限制的，这主要发生在守约方同时主张违约方承担数种违约责任时，同时也会发生在某种单一责任形式的选择上。此种限制主要是基于公平及效益的考虑。违约责任的功能主要在于守约方损失的补偿，不具有惩罚的性质，这是公认的原理，如果守约方可以任意的要求数种违约责任形式的并用，会导致守约方获得的利益远高于其因违约而产生的损失，这有违违约责任的补偿性，将导致双方利益的失衡。 所以，当两种责任形式并用将导致守约方获得的赔偿远高于其损失时，法律及司法机关即应加以限制，避免不公平的结果发生。 三、守约方对违约责任承担方式做出选择的认定 本案中，原告在审理中表示在定金罚则及违约金条款中选择使用违约金条款，并自愿调低违约金数额。但，早在2011年12月1日，原告向被告发出了催告函，通知被告于2011年12月5日签订正式合同，否则催告函期限届满日视为原告将该协议解除之日，并没收定金2万元，追究其他法律责任，原告将另行处置房屋，并按违约金条款的约定，保留追究被告其他法律责任的权利。被告收到催告函后未配合签约，此后定金由原告没收。 综合上述案情可以认定，原告催告函中虽明确表示将同时追究对方定金罚则及违约金条款，但后原告没收定金，系通过事实上的作为行为明确做出了其已选择适用定金罚则的意思表示。由此，原告时隔五个月再次起诉要求选择适用违约金条款，与其当时的真实意思并不符，故不应得到准许。至于原告再行要求补足定金的主张，与定金合同属实践性合同的属性不符，故无法准许。 被告此后另行出售房屋，因当时受到房地产市场波动影响，房价确已下跌。审理中，通过本院屡次与被告沟通，被告自愿向原告另行补偿1.5万元。一审判决后，各方当事人自觉履行判决书，均未提起上诉。 由此，法院基于对守约方的选择受到公平与效益原则的限制，对守约方的选择施加了司法控制，在保障法律得以正确适用的同时，亦平衡了各方当事人的利益，取得了法律效果与社会效果的良好统一。

裁判要点： 本案的焦点是保证期间是否超过，保证人是否承担保证责任的？ 本案被告曾某为缪某向原告借款提供连带责任保证。所谓连带责任保证期间，是指连带责任保证合同当事人依照法律规定或保证合同约定连带责任保证的保证人对履行期届满的主债务承担保证责任的期间。保证人只在规定或约定的保证期间内承担保证责任，超过了保证期间，即使债务人未履行债务，保证人也不再承担保证责任。根据《担保法》第26条的规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据保证期间的性质，债权人只要在保证期间内行使了法律所规定的权利，保证期间的作用便已完结，诉讼时效制度开始发生作用。而根据担保法的规定，连带责任保证的债权人主张权利的方式是要求保证人承担保证责任。因此，连带责任保证合同，应当从债权人向保证人提出履行保证责任的次日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 保证期间在性质上属于除斥期间，权利人享有某种实体权利的存续期。除斥期间不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 保证期间可分为约定保证期间和法定保证期间。保证期间届满，保证人的保证责任免除，保证之债随之消灭。本案属于约定期间，债权人与保证人约定保证期间为借款到期后二年，而债权人与主债务人约定主债务期限为2004年5月21日止，保证期间即至2006年5月22日止，根据《担保法解释》第24条第2款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，债权人在保证期间内要求连带责任保证人承担保证责任的，自主张权利之日起按2年计算保证合同的诉讼时效。从法律关系上说，主合同与保证合同是两个各自独立的合同，但两者之间具有密切关系。在连带责任保证中，保证责任具有很大独立性，在主合同履行期限届满后，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人履行，一旦债权人向保证人主张权利，则产生保证期间归于消灭；诉讼时效开始计算 。为此，连带责任的保证主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。而诉讼时效中止，则是因非当事人所能控制的客观原因而产生，如因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权。因此，主债权诉讼时效中止，保证债务的诉讼时效同时中止。本案主债务诉讼时效因主债务人还款行为而发生中断，但连带责任的保证期间并不中断。原告借款到期后至今，未向被告曾某主张过担保责任。其保证期间已超过，保证人曾某依法可予免责。

裁判要点： 近年来，以赢利为目的向不特定的社会公众放贷在各很多担保公司已成为普遍现象,因担保公司对外发放贷款而引发的纠纷占据了相当大的比例。这对审判实践也提出了新问题：如何认定担保公司贷款合同效力？怎样处理才能使此类案件在法律层面上得到完善？这是审判实践中亟待解决的问题，从法理分析来看，认定担保公司对外发放贷款的合同无效，不仅合情合法，而且更有利于维持经济秩序的正常运转。但是金融经营企业须依法取得中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》方能从事存款、贷款业务，否则不得从事前述金融业务。而担保公司没有获得国家相关部门审批取得发放贷款业务金融特许经营资格，却从事或变相从事金融业务，必将扰乱国家经济秩序，损害社会公共利益。从《贷款通则》来看，中国人民银行1996年6月28日发布并于1996年8月1日实施的《贷款通则》第2条规定:本通则所称贷款人,系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。对于"依法设立",《贷款通则》第21条又明确规定:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。其中第61条也规定:"各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。所以，贷款人应当是金融机构。但是，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条，合同法实施以来后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。以及第十条，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。依据《合同法》第五十二条五种合同无效的情形，第（一）至（三）项均不能适用，第（四）项在实践中都是很难认定，第（五）项规定可以适用，但目前从现行的法律和行政法规中，并不能当然地认定本案借款合同属于无效合同，基于法无禁止皆可行之原则。所以，从合同法法解释（一）出台以后，再不轻易认定合同无效，对以办了《金融机构营业许可证》或《融资性担保机构经营许可证》，不以盈利为目的，不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，即可认定为有效。但是对以高额贷款利息和以盈利为目的的，又没经省人民政府金融工作办公室发证的担保公司，对外发放贷款所签订的借款合同不能当有效对待。 目前法院受理的借款合同纠纷来看，担保公司作为原告起诉个人或企业追索欠款的案件数仍有上升的趋势，尽管目前我们在审判实践中找到了较好的处理方式，但由于原司法解释与其后的施行的《合同法》、存在法律冲突现象，导致审判实践中因法官个人认知不同而对同一类案件存有多种裁判观点，不利于司法的稳定性和权威性。如何做到此类案件裁判相一致，从根源上解决此类案件的法律冲突问题，最终尚需要立法的修改与完善来加以解决。

裁判要点： 本案是民间借贷纠纷案件，约定了借款利息，没有约定逾期还款利息；有连带保证责任保证人，未约定保证期间；保证人同时以不动产为债务提供抵押担保。 1、本案原告王某提供的还款协议载明了2008年4月胡某借款20000元 ，2010年10月10日归还，约定年息20%。现当事人主张逾期还款利息按照合同约定的借期内利率20%计算，没有超过人民银行同期贷款基准利率的四倍，应予支持。 2、债权人与担保人自愿达成合意以房产为债务人的债务作担保，抵押合同成立。按照《物权法》的规定，不动产抵押应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案不动产抵押权未设立，抵押权人不能对该不动产行使抵押权。 3、本案中保证人承担连带保证责任，但没有对保证责任期间做约定，债权人与保证人也未就保证责任期间达成补充协议，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案主债务到期时间为2010年10月10日，因债权人未在保证期间内主张权利，现保证期间已过，保证人不再承担连带保证责任。故因驳回债权人要求保证人承担

裁判要点： 本案涉及到。法律明确规定：雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。由此可以看出，权利人有选择权，既可以向第三人主张权利，也可以向雇主主张权利。如第三人的赔偿不足以弥补受害人损失的，不足部分应有雇主赔偿。

裁判要点： 本案中被告郑某虽然在公证处就其委托洪某处分讼争房产的委托授权进行了公证，但该授权行为系附条件的民事法律行为，能否生效应视所附条件是否成就，而不能仅凭已办理委托公证就认定授权行为生效，委托公证书也只能证明授权行为确已成立，不能直接据此确认被代理人已取得委托代理权。该案的处理是司法实务中对民事法律行为成立与生效理论的一次运用。 一、 本案中委托授权行为成立与生效的认定 （一）本案中被告的委托授权行为系附条件的民事法律行为 本案中，编号为0000192号《房产买卖协议》第四条第2 项约定："原告应于双方到公证处办理全权委托公证当日，一次性支付被告扣除原按揭后剩余房款"，该条款应该理解为被告办理委托公证，即被告的授权委托行为应以原告在同时一次性支付被告扣除原按揭款后剩余房款（双方确认为118万元）为条件。首先，编号为0000192号《房产买卖协议》中其他条款中原、被告双方已就合同标的物、价款、付款时间及双方违约责任等作出约定，与被告履行过户义务有关的约定仅体现在第四条第2项，该项约定的委托公证就是双方对被告如何履行过户义务所进行的特别约定，而被告的过户与原告的付款系等价义务，同时履行符合交易习惯和公平原则；其次，依照诚实信用原则，被告将处分讼争房产的权利授予第三人，即将处分讼争房产的权利转移至第三人，被告作为卖房者，取得售房款系其合同目的，故在转移处分讼争房产权利的同时取得售房款也符合诚实信用原则。 如上分析，被告对洪某的委托授权行为应以原告一次性支付被告扣除原按揭款后剩余房款为条件，即洪某取得委托代理权以原告支付剩余房款118万元为条件，故被告的上述委托授权行为系附条件的单方民事法律行为。 （二）本案中委托公证书的证明力 公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。 本案中，被告通过公证进行委托授权，公证机构对被告委托授权这一法律行为进行了证明，委托公证书证明了被告就处分讼争房产等事项对洪某进行委托授权这一事实，但无法证明该委托授权是否生效。 （三）本案中的委托授权行为虽已成立但并未生效 被告依照编号为0000192号《房产买卖协议》的约定，于2012年6月29日在公证处办理了委托公证，委托洪某行使处分讼争房产等相关权利，采用公证形式对洪某进行了委托授权，委托授权行为已经成立，但该委托授权行为系附条件的民事法律行为，能否生效还应视所附条件是否成就为条件。本案中，截至被告办理公证委托之日，原告仅支付被告定金5万元、购房款15万元，被告的委托授权行为所附之条件尚未成就，所以被告对洪某的委托授权行为并未生效，洪某并未取得被告关于处分讼争房产的委托授权。 二、房产委托公证的法律风险 本案中，房屋中介利用卖房者的公证委托授权又与买房人再次签订购房合同，并做出对卖房者不利的约定，该案一定程度上也折射出目前房产委托公证存在的法律风险。 我国相关政策规定，对于房屋产权取得满5年的，免征营业税、土地增值税等，加上各地房屋限购令的出台，为了规避交税、限购令等，在二手房交易中房产委托公证越来越普遍，以思明法院民一庭为例，2012年受理的102起房屋买卖纠纷案件中，涉及房产委托公证的高达64起，其所潜在的法律风险应引起高度重视。 （一） 卖房人存在的法律风险 1、代理人将房产"一房二卖"甚至"一房多卖"，卖房人 作为房产产权人仍应承担返还价款、违约赔偿的法律责任；2、代理人与买房人恶意串通，低价处分房产，严重损害卖房人利益；3、未及时办理过户，导致卖房人名义上仍为产权人，根据限购令规定，卖房人再买房受到限制。 （二） 买房人存在的法律风险 1、房产并未过户，代理人虽然已取得委托授权，卖房人仍 可以申请撤销委托，将房屋另行出卖并过户他人；2、卖房人仍可进行房产抵押，或卖房人遇到司法、行政等方面的纠纷，该房屋仍可以被冻结或受到司法行政上的处分。 为减少上述法律风险，建议：1、在房产交易中尽量采用一般的交易方式，即买方支付房款，买卖双方到房管局办理房屋产权过户手续；2、如因特殊原因，一定要通过房产委托公证的方式进行交易的，也要对房产委托公证的授权范围进行严格的限制，以确保不会因买方在转让房屋时的违约行为使卖方遭受损失。在授权范围中可以进行限制的主要包括：（1）对授权时间进行限制，不要采用诸如委托期限为至上述事项办理完毕为止的内容，最好约定具体的时间，尽可能避免代理人"一房多卖"的情况；（2）对授权范围进行限制，尽可能避免全权委托的形式，采用一般委托形式即代理人的法律行为必须委托人追认才有效，并明确授权范围不包括签订房屋意向合同、不包括领取房款等。

裁判要点： 本案系因大朝公司在尚未解除双方所签订的《购房意愿确认书》的情况下即将诉争房屋出售给案外人所引发的纠纷。在实践中，购房者通常由于信息的不对等、专业知识的欠缺等因素而处于弱势地位，而房地产开发公司则往往利用其优势地位在签约过程中尽可能"趋利避害"。导致当产生纠纷后，购房者难以搜集到对其有利的证据进而导致败诉。法官在审理这类案件过程中不能机械对待证据，简单的以购房者未尽举证责任而作出判决。在无法直接证明待证事实存在与否的情况下，应当综合分析证据，结合日常生活经验法则，从前提事实中推导出具有高度盖然性的推定事实。一般而言，推导行为如能合于盖然性优势标准，且并无反证反驳，则该推定事实在绝大多数情况下是贴近客观真实的。 从本案的前提事实看，大朝公司并未在《购房意愿确认书》中约定定金，其开具的收据亦并未载明所收款项系定金。成某主张其所缴纳的款项为定金的唯一证据系其一审中提交的《承诺书》，但由于承诺书上并无大朝公司的签章，一审法院未予采纳。该承诺书是否系成某在大朝公司的要求下出具，即双方就100万元的性质是否进行了约定就成了本案的争议焦点。二审中，成某提交《鉴定报告》，证实《承诺书》与《购房意愿确认书》中的阿拉伯数字（即房号、金额等）系同一人所书写。对此二审法院认为，首先，在通常情况下，购房合同中所购买房屋的具体情况，如购买房屋的房号、面积、价款等由于不为购房者所熟知，均为销售人员填写，而根据鉴定报告，《购房意愿确认书》、《承诺书》中所填写的阿拉伯数字系同一人书写，大朝公司对此不能作出合理解释，故可推定成某所签署的《承诺书》并非系成某单方出具而应为双方共同制作，系双方的合意。其次，由于房屋预售许可证尚未取得，双方约定待取得预售许可证后才签订正式的《商品房购销合同》及补充协议。在此之前，开发商通常会约定违约条款或要求购房者交纳定金等形式以避免购房者违约。由于双方在《购房意愿确认书》中并未对此提及，且成某意向购买的房屋为15层整层共计16间房屋，如大朝公司不以其他书面文件要求成某交纳定金并实际收取，则面临成某毁约时无法追索损失的情形，大朝公司作为专业房地产开发公司，对此情形应当预见并尽力避免。且本案中大朝公司提交的与其他购房者所签订的房屋定购协议中第三条、第四条第四款亦可证实大朝公司要求其他购房者在正式签订《商品房购销合同》之前需交纳定金10万元。再次，《购房意愿确认书》中并未明确成某应在当日交纳100万元款项，而《承诺书》中明确了成某应在当日下午17点前交纳100万元作为定金，这与成某于2011年7月22日实际向大朝公司交纳100万元款项这一事实可相互印证。二审法院正是结合日常生活经验、逻辑和常理常情，从已有的前提事实中层层抽丝剥茧，推导出大朝公司要求成某出具《承诺书》并于当日收受其100万元定金这一推定事实。并在确认大朝公司的通知义务并未尽到，合同尚未解除的情况下即"一房二卖"，构成根本性违约，应当双倍返还100万元的定金并将60万元预付房款退还给成某。