（一）首部

1、判决书字号：无锡市南长区人民法院（2012）南商初字第561号判决书

2、案由：借款合同纠纷

3、诉讼双方
原告：中国工商银行股份有限公司无锡分行
委托代理人：徐亦寒、杨鹏飞，江苏创凯律师事务所律师
被告：叶某、魏某、无锡常大置业有限公司
委托代理人：陆荣忠、邵剑，江苏逸鹤律师事务所律师

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：无锡市南长区人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈瑜；代理审判员：李楠君；人民陪审员：徐健。

6、审结时间：2012年11月03日

（二）诉辩主张

1、原告诉称：中国工商银行股份有限公司无锡分行（以下简称无锡工行）借给叶某、魏某人民币450万元用于购房，借款期限为10年，叶某、魏某以无锡市青石路1-523房屋对上述借款办理了预告抵押登记手续，但至今未办理房屋他项权证。无锡常大置业有限公司（以下简称常大置业公司）为上述借款提供连带责任保证。后叶某、魏某还贷逾期。故要求：1、叶某、魏某立即归还借款余额4245688.05元及相应利息（计算至2012年6月25日为48871.64元及至还清之日的逾期利息）。2、支付律师代理费95491元。3、常大置业公司承担连带保证责任。4、本案诉讼费由被告承担。

2、被告答辩意见
被告叶某、魏某均未作答辩，亦未提供证据。
被告常大置业公司辩称，对于逾期本金及利息并不清楚，担保属实，对承担连带责任没有异议，但叶某所购房屋已办理预抵押登记，原告享有优先受偿权，常大置业公司应在原告以预抵押房屋优先受偿后再承担连带责任。

（三）事实和证据
江苏省无锡市南长区人民法院经公开审理查明：2011年5月31日，无锡工行与叶某、魏某签订个人购房借款合同一份，约定：无锡工行借给叶某、魏某450万元用于购买坐落于无锡市××路×幢×××单元1-2层房屋；借款期限为10年，实际放款日与到期日以借款借据为准；年利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮15%确定，利息自放款之日起计算并按月结息，如遇中国人民银行贷款利率调整，按规定执行；叶某、魏某以按月等额本息还款法归还借款本息；如叶某、魏某未按约归还借款本息，无锡工行有权对逾期借款按约定的利率基础上加收50%计收罚息；如叶某、魏某违反合同的任何条款，或者连续三个付款期或在合同期内累计六次未按时偿还借款本息，无锡工行即有权宣布合同提前到期，并有权要求借款人提前清偿全部借款本息；贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担；叶某以无锡市××路×幢×××单元1-2层的房屋对上述借款提供抵押担保，抵押担保范围为借款本息、罚息及实现债权的费用。合同订立后，无锡工行于2011年7月5日依约划付了借款。后双方就抵押房产办理了预告登记。
合同履行过程中，叶某、魏某未按约还本付息，截至2012年10月23日，已连续四期未按期足额归还借款本息。
另查明，2008年3月30日，无锡工行与常大置业公司就常大置业开发并销售预售的新欧风花园项目签订按揭贷款业务合作协议一份，约定：无锡工行经审查同意作为常大置业公司销售新欧风家园项目的按揭贷款银行，由无锡工行及其分支机构向购房人即借款人提供借款，借款用途只能用于借款人购买该项目住房；在房屋他项权证未办妥之前，常大置业公司为借款人提供偿还贷款本息的连带责任保证担保；无锡工行依据合同约定解除借款合同、提前收回贷款时，常大置业应按约定为借款人的所有债务承担连带保证责任。
上述事实，有个人借款合同、借款凭证、房屋预告登记证明、欠款明细、合作协议、委托代理协议等书证及当事人陈述附卷佐证。

（四）判案理由
江苏省无锡市南长区人民法院经审理认为：无锡工行与叶某、魏某签订的个人借款合同合法有效。叶某、魏某未按约还本付息，截至2012年10月23日，已连续四期未按期足额归还借款本息，已构成违约，无锡工行有权按约定提前收回全部借款本息并要求叶某、魏某承担律师费。无锡工行与常大置业公司签订的合作协议合法有效，根据协议约定，常大置业公司承诺对无锡工行承担连带保证责任，而不只是对物的担保以外部分承担保证责任，并且上述房产虽办理预告登记手续，但至今未办理正式抵押登记手续，无锡工行亦未取得房屋他项权证，无锡工行就该预告抵押的房产并无抵押权，故常大置业公司应在约定的保证范围内承担连带保证责任。常大置业公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。

（五）定案结论
江苏省无锡市南长区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，作出如下判决：
一、叶某、魏某应于本判决生效后三日内归还无锡工行借款本金人民币4245688.05元及相应利息（计算至2012年6月25日为48871.64元，自2012年6月26日起至给付之日止按合同约定利率上浮50%计算），息随本清。
二、叶某、魏某应于本判决生效后三日内支付无锡工行律师代理费人民币95491元。
三、常大置业公司对上述第一、二项还款承担连带责任。常大置业公司承担保证责任后，有权向叶某、魏某追偿。

（六）解说
本案的争议焦点在于：无锡工行对无锡市××路×幢×××单元1-2层的房屋是否享有抵押权？解决该问题的关键在于预告抵押登记能否设立抵押权。
本案在审理当中，曾存在两种意见：第一种意见认为本案所涉抵押房屋已办理抵押预告登记手续，预告登记根据物权法有关规定也属于物权设立或变动登记，应当认定抵押权已设立生效。由于无锡工行对涉案房屋享有抵押权，故常大置业公司不应承担连带保证责任。第二种意见认为本案中，当事人已就抵押房屋办理了预告登记手续，但至今未办理正式的抵押登记手续。根据物权法及担保法的相关规定，以房地产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，预告登记并不会导致抵押权的设立。
我们认为，物权法规定预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，排除或否定义务人未经预告登记权利人同意擅自处分该不动产的行为效力，况且预告登记在相应条件下（债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的）是会失效的。预告登记与一般不动产权属登记的区别在于：一般不动产登记是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记做出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。故预告登记并不等同于物权的设立、变动登记，并不产生物权设立或变动的效力。预告登记仅保障当事人申请物权登记的权利，经过预告登记的权利本质上仍是债权。经过预告登记后，预告登记权利人享有请求物权变动的权利，是一种请求权，而不能直接支配该物。因此，本案中，在涉案房屋未办理正式抵押登记手续、抵押权未设立的情况下，无锡工行并不享有涉案房屋抵押权。常大置业公司关于无锡工行享有优先受偿权的答辩意见无法律依据，不应支持，常大置业公司仍应按照约定承担连带保证责任。
（李楠君）