裁判要点： 本案主要涉及“阴阳合同”问题。所谓“阴阳合同”是指当事人就某一合同事项订立两份以上不同内容的合同，对内合同为双方真实意思表示，对外合同并非其真实意思表示，而是以逃避国家税费、骗取国家贷款等为目的。关于对“阴阳合同”的处理，一般认为，“阴合同”是双方真实的意思表示，为有效合同，“阳合同”并非双方真实意思表示，且以规避法律法规、损害国家利益为目的，故应该认定无效。在二手房买卖中，为了规避税费，原存在着大量的“阴阳合同”，之后国家出台新政策，房屋买卖税款缴纳以税务局评估价为主，从而抑制了房产买卖合同“阴阳合同”目的的实现。 本案的特殊性为：（1）买卖双方签订的“阳合同”即2013年3月28日的“房屋买卖合同”并没有达到规避国家税费的目的；（2）“阴合同”为口头合同，双方均无证据证明“阴合同”约定的房屋价款；（3）房屋产权转移已经完成，买方实际支付的价款与市场价相差不大。如按照处理“阴阳合同”的一般法律规则来处理本案，一则会产生讼累，二则会破坏交易的稳定性，三则“阳合同”无效仅为价格约定的事项无效，并不会影响其他部分的效力。故本案审理法官从双方对合同的实际履行出发，认定实际履行的价款构成了对“阳合同”价款内容的变更。该合同为双方真实意思表示，价款亦和实际评估价格相当，故本案不存在合同可以撤销的情形。

裁判要点： 随着商品房市场繁荣发展，开发商之间的竞争日渐激烈，有的开发商为提利润、压缩成本，总是有意无意地缩减面积、降低层高。近年来，商品房层高不足问题层出不穷，起诉到法院的案件呈快速增长的态势。因目前我国现行法律无相关的层高不足赔偿机制，造成审判实践难题及赔偿标准各异。 1.商品房层高不足的性质 开发商交付的商品房的层高与合同文本约定的不一致，究竟属于根本违约、一般违约还是意思表示错误，以及开发商应当承担何种责任，应根据具体情况区别对待。开发商实际交付的房屋层高不足，一般应认定开发商构成违约。因为房屋的层高和面积一样，都是影响买受人的购买判断和购买房价的重要因素，而且层高不足亦会影响到买受人日常的生产、生活。 （1）商品房层高不足构成根本违约。 按照和等相关规定，只有在构成根本违约的情况下才能解除商品房买卖合同。而规定，存在以下两种情况时可以解除合同：一是因质量问题严重影响正常居住、使用，二是房屋主体结构不合格。规定的层高要求是行业最低标准，如果商品房层高违反了的强制性规定，则可认定该房屋严重影响正常居住、使用且主体结构不合格，已经构成根本违约，业主可请求开发商解除合同并赔偿其经济损失。如果商品房层高虽与合同约定不符，但并未违反的强制性规定，则应当根据约定层高与实际层高的误差值来判断是否构成根本违约。我国现行的法律法规对此没有明确规定多大的误差范围才能构成根本违约，可以参照关于在约定不明或者合同没有约定的情况下效仿处理商品房面积误差的原则处理，即如果没有证据证明开发商存在故意欺诈的情况下，开发商交付使用房屋的层高误差比绝对值超出3%，业主有权请求解除合同、返还已付购房款及利息，并赔偿业主为此丧失的购房机会成本。近年来商品房价格一路走高，法院应判给业主足额的机会成本以弥补其因开发商的过错所丧失的购房机会，才符合公平正义理念。 （2）商品房层高不足构成一般违约。 开发商与业主签订房屋买卖合同后擅自改变层高，或因施工过程中误差增大导致实际层高与合同约定层高不一致，属于一般违约行为，开发商需承担相应的违约责任。因为商品房建造是机械化施工，但毕竟不是在实验室里进行一项精密的科学实验，要求施工精准度与合同约定不差毫厘不切实际，也未免过于严苛，因此层高虽有减少，但仍高于国家规定的行业标准，对正常居住、使用没有产生重大影响的，不认为构成根本违约，业主不能要求解除合同，但是开发商仍应当承担相应的赔偿责任。 （3）商品房层高不足系意思表示错误。 在部分案件中，有开发商主张合同中的层高“a米”书写成“b米”，属于“笔误”，系意思表示错误，即作出意思表示的行为人虽明知表示行为的客观含义，但由于误用表示方法或者文字，以致文字表示的意思与其内心意思不一致。如本案中，开发商就主张房屋层高2.7米，符合国家标准，并且未对买受人造成任何影响和损失，合同约定的层高2.8米为笔误。开发商主张层高是“b米”系“笔误”，应当负证明责任。如能证实“b米”确系“笔误”，如预售商品房合同中已经确定“局部或者全部层高是a米”，购房人应当获悉或者能够获悉的信息资料或者销售现场公示资料记载的层高是“a米”，如能完成相关举证，则可以被认定为“意思表示错误”的可能性较大。作出意思表示的开发商即使能够证明其意思表示错误，也应承担业主信赖所造成的利益损失，但是对信赖利益保护的范围法律无明确规定，需法官自由裁量。法官在自由裁量赔偿金额时，应努力平衡开发商与业主两者的利益，既要在一定程度上弥补业主的信赖利益损失，也应避免开发商承担过重的经济赔偿，导致产生新的不公平。 2.商品房层高不足赔偿数额的计算方式 关于层高不足赔偿标准，应综合考虑以下因素：一是层高不足对房屋价格的实质影响；二是空间尺寸缩水给房屋使用功能造成的不利影响；三是开发商因该违约行为减少成本所获得的收益；四是开发商的主观恶性及所造成的社会影响；五是在双方订立合同时开发商应当预见到违反合同可能造成的损失，如业主购房机会丧失所产生的机会成本和为履行合同而支付的合理费用等。除此之外，还需考虑规划和设计变更所引起的容积率和层高等建筑指标的变化，以及开发商在层高不足上的主观过错。目前，商品房层高不足的赔偿计算标准各异，主要有以下几种形式：参照面积缩水的计算方法、直接损失加间接损失、按层高“缩水”容积计算损失、按专业鉴定标准计算以及法官自由裁量酌情赔偿数额。这几种计算方式各有依据和合理性，在没有法律明文规定的情况下，不失为解决层高不足引起的纠纷的办法。 在商品房层高不足构成根本违约的情形下，应当按照合同法关于根本违约的规定予以处理，开发商应返还买受人的购房款及相应的利息，并赔偿所造成的损失。在商品房层高不足构成一般违约的情形下，参照中有关面积不足的赔偿标准来计算层高不足的损失，并由法官根据案件具体情况在此基础上酌情处理。在本案中，通过咨询专业造价机构确定层高不足的直接损失，该部分损失可以确定为已经发生损失，故开发商需赔偿；对于层高不足的间接的损失，则参照了面积不足的赔偿标准，并由法官自由裁量乘以50%。关于自由裁量的部分，应由法官根据案件的具体情况以及开发商的主观过错以及层高不足对商品房使用的影响程度予以确定。这一计算方式既考虑到房屋不可避免存在一定幅度的建筑误差，又在层高不足超过3%的临界幅度时提供给业主双重选择权———既可实施撤销权又可继续履约并要求开发商双倍赔偿，最大限度保护了业主的合法权益，还一定程度上惩戒了开发商的违法失信行为，从而有利于减少房地产行业纷争，促进房地产市场繁荣和发展。

裁判要点： 本案主要涉及的问题是对预售合同登记备案与预告登记的认定及两者的区别。 本案中，维泰公司与鑫恒基公司在房管部门所作的登记属于预售合同登记备案，该登记备案是一种行政管理制度，仅在行政程序上对预购人具有保护功能。而银河公司要求维泰公司办理的登记为物权法中规定的预告登记，这是一种特殊的不动产物权登记，其目的是确保将来发生不动产物权变动的请求权，属于准物权。登记备案只适用于商品房预售合同，而预告登记有预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记等。预告登记相对于预售合同登记备案更具有实用性，在其他条件相同的情况下，办理了预告登记的买受人较办理了商品房预售合同登记备案的买受人，享有更为充分的权利保障。但参照建设部发布的的相关规定，预告登记的前提是取得房屋的产权证书，其比商品房预售合同登记备案在程序上更为严格。在实践中，应对两种登记的概念及性质进行区别，明确当事人的诉讼请求属于哪一种登记，以便更准确地对案件予以处理。

裁判要点： 本案主要涉及的问题是对预售合同登记备案与预告登记的认定及两者的区别。 本案中，维泰公司与鑫恒基公司在房管部门所作的登记属于预售合同登记备案，该登记备案是一种行政管理制度，仅在行政程序上对预购人具有保护功能。而银河公司要求维泰公司办理的登记为物权法中规定的预告登记，这是一种特殊的不动产物权登记，其目的是确保将来发生不动产物权变动的请求权，属于准物权。登记备案只适用于商品房预售合同，而预告登记有预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记等。预告登记相对于预售合同登记备案更具有实用性，在其他条件相同的情况下，办理了预告登记的买受人较办理了商品房预售合同登记备案的买受人，享有更为充分的权利保障。但参照建设部发布的的相关规定，预告登记的前提是取得房屋的产权证书，其比商品房预售合同登记备案在程序上更为严格。在实践中，应对两种登记的概念及性质进行区别，明确当事人的诉讼请求属于哪一种登记，以便更准确地对案件予以处理。

裁判要点： 规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该法条的立法宗旨主要是解决现实中大量存在的由农民工组成的实际施工人，在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力而实际施工人投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即允许实际施工人突破合同的相对性，提起以发包人为被告的诉讼，从而在现行法律框架内充分保护农民工利益，为维护社会稳定和解决民生服务。 上述司法解释的出台，无疑在保护农民工切身权益、构建和谐社会方面发挥了重大的作用。但是，从法理上讲，与物权的基础是对世权不同，工程价款属于债权，工程施工合同属于债权合同，其基础是合同的相对性。准许当事人突破合同的相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法律和法律规定上来讲都是有缺陷的。“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。因此，在适用上述司法解释第二十六条第二款的规定时，应严格受以下条件限制： 第一，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对人破产、下落不明等，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，虽然司法解释为保护农民工利益作出的如上规定，但不能因此规定的存在而否定合同相对性的大原则。 第二，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面、实际履行，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务，否则，如果发包人在有效合同的约束下还要负担合同外的义务，则对发包人而言是不公平的。但是，若合同无效，其相对性就会弱化甚至被突破，实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，符合债权合同相对性弱化原理。建设施工合同与其他合同相比，具有其特殊性，表现在转包、违法分包合同与上手总承包合同相比较，虽然属于两个独立的法律关系，但彼此之间具有牵连性，一般表现为在工程价款上存在差异，但其他内容如施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同的主要条款，均与上手合同基本相同。这些特殊性也为审判实践中对无效合同突破相对性后的处理提供了基础。结合本案，分包人、实际施工人均未取得建筑施工资质，根据的规定，本案涉及的分包合同———“工程项目分包协议”及其上一手合同“土建工程施工合同协议”均属无效合同，法院以此为基础判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。 第三，以不损害发包人或总承包人的合法权益为原则。在目前的审判实践中，存在实际施工人的合同相对人具备支付工程款的实力，但却与实际施工人恶意串通，提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼，合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索的情形。由于发包人或总承包人对工程的转包、违法分包的履行情况并不知情，对其工程量、工程费用等事项无法抗辩，此时若依然适用上述司法解释第二十六条第二款，则诉讼结果无疑极有可能损害发包人或者总承包人的合法权益。总而言之，，其立法初衷是保护建筑行业最基层的几乎由农民工所组成的实际施工人，是作为建筑行业弱势群体的一把“保护伞”，但我们在司法实践中要慎用该法条，不能把它变成恶意敲打发包人或者总承包人的一块砖头。

裁判要点： 规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该法条的立法宗旨主要是解决现实中大量存在的由农民工组成的实际施工人，在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力而实际施工人投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即允许实际施工人突破合同的相对性，提起以发包人为被告的诉讼，从而在现行法律框架内充分保护农民工利益，为维护社会稳定和解决民生服务。 上述司法解释的出台，无疑在保护农民工切身权益、构建和谐社会方面发挥了重大的作用。但是，从法理上讲，与物权的基础是对世权不同，工程价款属于债权，工程施工合同属于债权合同，其基础是合同的相对性。准许当事人突破合同的相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法律和法律规定上来讲都是有缺陷的。“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。因此，在适用上述司法解释第二十六条第二款的规定时，应严格受以下条件限制： 第一，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对人破产、下落不明等，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，虽然司法解释为保护农民工利益作出的如上规定，但不能因此规定的存在而否定合同相对性的大原则。 第二，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面、实际履行，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务，否则，如果发包人在有效合同的约束下还要负担合同外的义务，则对发包人而言是不公平的。但是，若合同无效，其相对性就会弱化甚至被突破，实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，符合债权合同相对性弱化原理。建设施工合同与其他合同相比，具有其特殊性，表现在转包、违法分包合同与上手总承包合同相比较，虽然属于两个独立的法律关系，但彼此之间具有牵连性，一般表现为在工程价款上存在差异，但其他内容如施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同的主要条款，均与上手合同基本相同。这些特殊性也为审判实践中对无效合同突破相对性后的处理提供了基础。结合本案，分包人、实际施工人均未取得建筑施工资质，根据的规定，本案涉及的分包合同———“工程项目分包协议”及其上一手合同“土建工程施工合同协议”均属无效合同，法院以此为基础判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。 第三，以不损害发包人或总承包人的合法权益为原则。在目前的审判实践中，存在实际施工人的合同相对人具备支付工程款的实力，但却与实际施工人恶意串通，提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼，合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索的情形。由于发包人或总承包人对工程的转包、违法分包的履行情况并不知情，对其工程量、工程费用等事项无法抗辩，此时若依然适用上述司法解释第二十六条第二款，则诉讼结果无疑极有可能损害发包人或者总承包人的合法权益。总而言之，，其立法初衷是保护建筑行业最基层的几乎由农民工所组成的实际施工人，是作为建筑行业弱势群体的一把“保护伞”，但我们在司法实践中要慎用该法条，不能把它变成恶意敲打发包人或者总承包人的一块砖头。

裁判要点： 1.集体所有制企业公司意志代表的认定 职工大会确定的厂长（经理）是集体企业的法定代表人，系集体所有制企业（以下简称集体企业）的公司意志代表。具体而言： （1）当工商登记载明的法定代表人与职工大会确定的法定代表人不相一致时，集体企业的公司意志代表应以职工大会选举为准。根据的规定，集体企业可以取得法人资格，以法人身份开展民商事活动，参加民商事诉讼。同时，结合及，依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人；法定代表人代表法人进行诉讼。具有法人资格的集体企业，其意志代表为公司的法定代表人。根据“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，集体企业不适用的规定。而根据国务院发布的的规定，集体企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）对企业职工（代表）大会负责，是集体企业的法定代表人，厂长（经理）一般由企业职工代表大会通过选举或者招聘的方式来确定。 同时，集体企业作为商事主体，要受到商事登记制度的规范。根据的规定，存在法定代表人变更但工商登记的法定代表人尚未变更的情形，即登记的法定代表人与法定代表人并不一致。法定代表人的工商登记，基本目的系向社会公众公示公司的基本情况，除法律特殊规定外，法定代表人的工商登记作为行政登记事项，只是起到宣示的效果，不属于设权性登记，亦不具有强制性的法律效力。同时，法定代表人变更属于公司的内部事项。在我国，公司作为独立的民商事主体，具有自己的独立意志和行为能力，独立承担民事责任。公司意志代表的变化，作为公司内部事项，应充分尊重公司的自主意思。只要公司内部就公司意志代表的变更作出了符合法律、章程的有效决议，公司意志代表即实际发生变更，不论是否就变更事项进行了工商登记。 （2）公章持有人与职工大会确定的法定代表人不相一致时，集体企业的公司意志代表应以职工大会的选举为准。本案中，2012年12月19日，分立后的辰宇公司召开2012年第一次职工大会，选举黄某为辰宇公司总经理。2013年10月，经工商管理机关变更登记，辰宇公司的法定代表人由张某变更为黄某。同时，截至2013年3月13日，辰宇公司的公章一直由张某掌管。当公章持有者与职工大会选举的法定代表人不相一致时，集体企业的公司意志归属如何认定？结合、的规定，公司法定代表人作为公司的机关，根据法律规定，对外天然地代表公司。公司对公司法定代表人的活动，承担民事责任。而公章系公司意志的外在表现形式，持有公章并不当然地代表公司意志。如果公司章程明确规定对外生效的文件必须加盖公司公章，则从尊重公司自治角度，此时加盖公章方能代表完整的公司意志，仅仅有法定代表人签名的，系有瑕疵的可补正的公司意志。但非法定代表人持有公司公章的，应被视为公司的代理人，代理人与公司彼此独立，而公司法定代表人系公司机关。可见，非法定代表人持有公章时仍与法定代表人有着本质区别。 2.外部纠纷时，集体企业仍应遵从商事外观主义，可以适用表见代理制度 本案中，从公司内部真实意思考察，在公司召开职工大会并选举黄某为总经理后，虽然张某仍系公司登记的法定代表人并持有公司公章，但张某并不能代表辰宇公司意志。但因本案系确认合同无效，辰宇公司要求确认2012年12月26日的辰宇公司与同信齐家公司的股权转让协议书无效，并非单纯地确认辰宇公司意志代表的内部纠纷，而是处理公司间股权转让协议的外部纠纷。在外部纠纷的处理中，涉及公司意志代表的认定时，则涉及衡平公司内部意志与善意第三人的保护、无权处分与表见代理的适用。在审理公司纠纷案件过程中，要注意贯彻外观主义原则，在维护公司内部当事人约定的效力的同时，优先保护外部善意当事人的权利。本案中，在公司召开职工大会并选举黄某为总经理后，一方面，辰宇公司既未及时进行法定代表人的变更登记，亦未向张某索要公司公章，而且，2013年3月11日，张某向黄某就辰宇公司法定代表人变更工作、公章移交事宜等出具授权委托书，委托期限自2013年3月13日起至2013年8月13日止，黄某作为新当选的辰宇公司总经理签字确认，亦未提出异议；另一方面，辰宇公司并未提供证据证明其将公司法定代表人变更情况等告知新立方，亦未提供证据证明其就涉案股权转让问题向新立方提出过异议。2012年12月26日的辰宇公司与同信齐家公司的股权转让协议书，也不具有法定无效的情形。新立方公司作为善意第三人，其合法权利应当受到保护。结合以上情况，虽然张某并不能代表公司意志，但股权转让协议书仍然合法有效。 综上，本案一、二审法院的判决是正确的。

裁判要点： 投资估值调整协议，俗称“对赌”协议，近年来在中国资本市场上日渐流行。根据此类协议，融资方以约定的方式向项目公司融资，公司的经营股东需要在融资后的一段时期让公司实现约定的相关经营目标，融资方将根据相关经营目标的达成与否，调整与相关当事方的经济利益关系。实践中，融资方选择的融资方式五花八门，选择的协议相对方也多种多样。本案争议的焦点是：。 1.“对赌”条款及其效力 所谓“对赌”条款，即估值调整机制，它以企业未来的经营业绩为准，调整投资者进入时对企业的估值。作为创业投资领域的一项金融创新，它旨在破解创业企业的估值困境。PE机构对目标企业投资，通常看重企业未来的成长性，一般体现在营业收入与营业利润的增长上。企业IPO的时间直接影响到PE的投资周期，因此，IPO的时间安排也是PE机构核心关注的问题。通常目标企业未来的业绩与上市时间是“对赌”的主要内容，与此相对应的“对赌”条款主要有估值调整条款、业绩补偿条款与股权回购条款。 估值调整是指，PE机构对目标企业投资时，往往按市盈率（P/E）法估值，以固定P/E值与目标企业当年预测利润的乘积，作为目标企业的最终估值，以此估值作为PE投资的定价基础；PE投资后，当年利润达不到约定的利润标准时，按照实际实现的利润对此前的估值进行调整，退还PE机构的投资或增加PE机构的持股份额。业绩补偿是指，投资时目标企业或原有股东与PE机构就未来一段时间内目标企业的经营业绩进行约定，如目标企业未实现约定的业绩，则需按一定标准与方式对PE机构进行补偿。股权回购（又称回购）是指，投资时目标企业或原有股东与PE机构就目标企业未来发展的特定事项进行约定，当约定条件成就时，PE机构有权要求目标企业或原有股东回购PE机构所持目标公司的股权。 投资机构对实体企业的投资，一般会按市盈率（P/E）法进行估值，估值的公式为：企业整体估值=（企业利润×约定P/E）。当拟获得目标企业一定比例股权时，投资金额的计算公式为：投资金额=整体估值×持股比例。当投资机构与目标企业约定固定的P/E值，并按照预测的“对赌”利润对目标企业估值时，投资机构取得股权需支付的投资金额为：投资金额=整体估值×持股比例=（“对赌”利润×约定P/E）×持股比例。当“对赌”利润未实现时，意味着投资机构以往与目标公司商定的投资价格高了，需要按照实际的利润调整企业估值与投资金额，则调整后的投资金额=调整的整体估值×持股比例=（实现利润×约定P/E）×持股比例。 当实现利润小于“对赌”利润时，持有相同比例股权，投资机构应支付的投资款应减少，调减金额=投资金额-调整后的投资金额。该部分款项本质上是投资者多向目标企业支付的，从经济学意义上看，目标企业应向投资者返还。投资者要求目标企业补偿的实际上是进行估值调整后，退回多支付的投资款。该部分款项从经济学意义上是具有现实意义的，但在法律层面，涉及对公司注册资本及所有者权益的调整，因此，投资者与目标公司的“对赌”是否有效在实践中分歧较大。 目前国内主张投资者与目标公司“对赌”无效的观点认为，与公司“对赌”条款的设置，损害公司、公司债权人的利益，应当认定无效。该观点以最高人民法院审理的“海富案”为代表。该案中最高人民法院认为，补偿约定使投资人可以取得相对固定的收益，该收益脱离了目标公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。该案在国内因成为认定与公司“对赌”无效第一案而备受争议。主张与目标公司“对赌”有效的观点认为：“对赌”条款的原理类似于买卖合同中单价确定而数量不定时多退少补的机制，是一种特殊的股权交易模式。这种附条件的买卖借助于股权价格调整条款的设置来完成。投资者从根据目标公司于交易当期描述的未来业绩确定投资入股价格，同时为使交易对双方公平，与目标公司约定以公司未来的实际业绩对当期约定价格进行调整定价，并据实结算、多退少补。在目标公司未完成约定业绩指标时，意味着投资方以较低价值的股权换取了较高的现金对价，这种低值高卖有违公平原则。双方约定的补偿请求权在性质上类似于一种结算差额请求权。投资方要求公司返还的投资补偿款不属于公司财产范围，是投资方预付、在权益上属于投资人的财产。 笔者认为，“对赌”条款不能损害公司、公司债权人的利益，应当谨慎认定与目标公司“对赌”的法律效力。“对赌”条款存在如下法律问题：（1）投资人所购股权对应的财产权利来自双方的预估，其投资的对价必然是通过交易取得的股权实际价格及根据公司未来业绩所进行的价格调整条款之和，这与股权所具有的本质特征———公司财产所有权对价———相悖。（2）投资方依据股权价格调整条款主张公司承担补偿义务，其获得的是对其所购之物的差价补偿。这和以激励或风险对冲为目的的股价调整条款，或者以实现预设的股权市盈率为目的的股价调整条款，本质上是不同的。（3）将估值调整的方式引入业绩补偿中，补偿的标准较高。如仅是对某一年的业绩进行补偿计算，还算合理。如未来几年均按该补偿标准计算，则有过高之嫌。综上考量，根据关于“要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念，审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力”的精神，按照估值调整机制安排，当约定的业绩目标条件出现时，一般会以现金或股权方式进行估值调整，往往会涉及公司资产变动以及股权转让、减资、清算等权益调整途径，因此，“对赌”条款的效力认定不仅应受民法、合同法等一般民事法律规范的调整，还应受公司法等商事法律规范的规制。评价融资公司承诺补偿行为的效力应当遵守公司法有关公司资本维持原则的规定，该原则强调公司至少须维持相当于资本额的财产，以具体财产充实抽象资本。据此，公司债权人可以在与公司交易中得到最低限度的担保，从而实现对其利益的保护。向股东返还资本则意味着从债权人有权获得支付的资本中攫取财富。如果融资公司可以直接作为补偿主体，必将不当减少公司的资产，损害公司及债权人的利益。因此，应当综合“对赌”是否让投资人承担经营风险，是否损害公司利益、公司债权人利益，谨慎判断与目标公司“对赌”的法律效力。 本案中从金泰九鼎与旭阳雷迪公司的“对赌”条款可以看出，双方采用业绩补偿的方式对投资方进行补偿。但在这种补偿方案中，只有旭阳雷迪公司未达到目标业绩时对金泰九鼎的补偿承诺，而没有旭阳雷迪公司实现或超额实现目标业绩时的激励。金泰九鼎不仅可以通过业绩补偿实现其投资的保底收益，而且可以通过股权回购实现年8%的收益并成功退出，其作为投资人并不承担经营风险。因其投资已全部进入公司资本，根据约定，金泰九鼎投资的3000万元中600万元计入注册资本，其余计入资本公积金。资本公积金是企业来源于盈利以外的积累，是企业的“准资本”，它的唯一用途是依法转增资本，不得用作投资利润或股利进行分配。企业按法定程序将资本公积金转增资本，属于所有者权益内部结构的变化，并不改变所有者权益的总额，一般也不会改变每一位投资者在所有者权益总额中所占的份额。因此，金泰九鼎投入旭阳雷迪公司的3000万元资金不应用于支付补偿款。金泰九鼎要求旭阳雷迪公司支付补偿款将造成财产从公司逆向流入股东，并不当减少公司的责任财产，实际损害公司、公司债权人的利益。因此，本院认定与公司“对赌”无效是适当的。 2.股东承诺“担保赔偿”的法律性质 “对赌”常用的补偿方式有三种：（1）由目标企业或实际控制人向目标企业补偿；（2）由目标企业控股股东或实际控制人向PE机构补偿；（3）由目标企业向PE机构补偿。本案就属于第二种方式。本案骆某作为目标企业的控股股东承诺“担保赔偿”，实际是作为“对赌”条款的相对方对投资人直接承担补偿责任的一种方式，而非担保责任。“对赌”条款约定“旭阳雷迪公司未能实现年度净利润，应对投资方进行补偿，骆某承诺担保赔偿”，虽然该条款字面表现为“担保赔偿”，但“对赌”条款的设立目的在于帮助投资方控制和锁定投资风险，解决旭阳雷迪公司的融资问题，实现公司上市的目的。为有效地约束和激励公司改善经营管理，骆某作为旭阳雷迪公司的大股东，基于对公司的控制力，激励公司实现业绩目标，其作为“对赌”条款的签约方，系以控股股东的身份对投资人承诺进行业绩补偿。根据之规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证合同法律关系中债权人与债务人之间构成主合同关系，债务人与保证人之间构成委托合同关系，在后一个关系中，债务人作为委托人，保证人作为受托人，保证人接受债务人的委托出面担任保证人。骆某系讼争“增资协议”和“补充协议”的相对方，本案并不存在主从合同关系，不符合保证合同法律关系的特征。因此，骆某承诺的“担保赔偿”非担保法意义上的保证，而是控股股东与投资人就未来一段时间内目标公司的经营业绩进行约定，如目标企业未实现约定的业绩，则需按一定标准与方式对投资人进行补偿的条款。骆某作为“对赌”条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任，而非担保责任。因股东对投资人的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。 综上所述，“对赌”协议是签订各方的真实意思表示，不损害第三人的利益，不违反法律或行政法规的强制性规定，就应当认定其有效，当事人应当善意履行协议。如果融资方式或协议相对方选择不当，损害第三人利益或者违反法律或行政法规的强制性规定，则应当认定协议无效。本案不同于以往的判决要旨在于，本着实质重于形式的原则，根据“对赌”协议签订协议时相关各方之间的实际经济利益关系，以及对投资估值调整作出的各相关承诺之间的内在实质联系，来认定相关当事方是否属于“对赌”协议的当事人并就协议作出其真实意思表示。 本案从公司法理论上较全面地阐述了“对赌”条款无效的依据，判决要旨对于防范现实中某些当事人根据“对赌”协议引入融资后因未能实现约定经营目标而拒绝履行协议的企图，以保护融资方的合法权益，维护资本市场的公平发展秩序，具有重要的价值。判决后当事人均未上诉，取得较好的裁判效果。本案获评2015年福建省十大典型案例。

裁判要点： 该案的特点在于，估值调整协议在西方国家经济活动中是一种高风险、高收益的投融资手段。投资和融资双方的风险构成、成本构成和收益构成以及双方实现共赢的策略是值得深思的问题。 近年来，随着我国私募股权投资市场的日益发展，投、融资双方运用“对赌”协议的案例逐渐增多，这其中虽然不乏蒙牛乳业、雨润食品和中国动向等“对赌”成功的典范，但我国企业与境外投资之间的“对赌”协议也有遭受重大损失以及以中国永乐丧失公司控制权为代表的“对赌”协议纠纷，对司法机关、政府监管部门都提出了新的挑战。而国内首起“对赌”协议纠纷案件———“海富案”于2012年11月由最高人民法院作出终审判决，首次明确了“对赌”协议的效力。 在本案中，原、被告以标的公司于2013年12月31日完成上市为条件作出约定，符合估价调整协议的特征，即由投资方与拥有控制权的企业管理层股东在融资协议中对于未来业绩不确定情况达成约定，如果约定条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使一种对自身有利的权利，以补偿企业价值被低估的损失。 在该案的审理中，承办法官以最高人民法院审理的案例为指导，以处理新型民商事案件中所应持有的保护公众利益、促进交易及尊重意思自治为立场。首先，鼓励交易原则体现在法律许可的范围内，尽可能地维护“对赌”协议的有效性。本案中被告为引入新的投资资金，与原告签订股份转让协议。为此，应通过保护投资者权利，激活投资行为，引导股权投资行业的健康发展，从而鼓励社会资本向最具活力的实业领域流动。同时，原、被告在多份协议中均约定以神工公司于2013年12月31日完成上市为条件，如在该时未能实现上市，则由被告回购该股份。这是当事人的真实意思表示。而合同的本质便是当事人意思表示的合意，保护合同当事人缔约权利，尊重订约人意思自治，也是合同自由原则的体现。 可以说，签订“对赌”协议意味着投、融资双方对公司发展战略达成共识。融资方签订“对赌”协议后可以获得大额资金，解决资金短缺问题，实现其低成本融资和快速扩张的目的。投资方则通过“对赌”协议激励管理者，控制企业未来业绩，降低投资风险，维护自己的利益。目前，在我国，该类协议还处于初级发展阶段，其虽已在一些领域和地区得到尝试，但目前我国法律尚未作出明确规定，根据合同法的规定，其属于无名合同，对于此种无名合同应当适用何种法律调整，实践中颇有争议。

裁判要点： 1.在建工程在破产中首次确定“别除权”案由 根据2011年2月18日（法 〔2011〕41号），在2004年民事案由规定的基础上，新增别除权案由一项，列于与破产有关的纠纷一类。司法实践中，在建工程在破产中确定“别除权”尚属首次。本案具有一定的代表性和典型性，对于处理企业破产案件中工程款优先受偿问题，具有借鉴和指导意义。对于建设工程施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权的起算点如何确定，司法实务中给出了答案。 2.在建工程在破产案件中的优先受偿权问题 别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权利，但并非破产法所创设的权利。别除权须依据其基础权利产生，即依据其他法律规定的相应优先权利制度产生。 我国1999年施行的规定承包人对建设工程价款享有优先受偿权。当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权可以构成别除权。立法为了解决我国社会中日益严重的拖欠工程款问题，尤其保护农民工这一弱势群体，作出的一种价值取舍即弱势利益优先保护。这一制度对于其他债权人特别是一般抵押权的利益也产生了重要影响。 2002年，对建设工程承包人行使优先权的期限作出了明确规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该期限属除斥期间，不适用有关中止、中断或延长的规定。 但在审判实践中，对建设工程施工合同解除后，未完工程的承包人主张工程价款优先受偿权的，起算点如何确定？法律及相关司法解释并未明确规定。近年来因经济形势影响及房地产政策的调整，在履行建设工程施工合同过程中，因发包人的原因导致承包人被迫停工的案件越来越多。对于未完工的工程、在建工程以及中途停建的“烂尾”工程，如何保护承包人的合法利益，尤其是保护建筑业市场的农民工权益和利益，是司法实务中迫切需要解决的问题。 承包人的优先受偿权为法定权利，虽具有担保物权的性质，但源于债权，与担保物权和债权一样，其行使均受到一定时间的限制。然而并未明确承包人行使优先权的期限。和对行使优先权规定的期限分别为1年和3个月。因期限的长短涉及承包人、发包人以及与建设工程有关的其他债权人的利益，一个合理期限应当对这三方当事人的利益能够起到平衡的保护：期限过长虽有利于承包人，但不利于发包人和其他债权人；期限过短虽有利于发包人和其他债权人，但失去了规定此项权利的意义。综合考虑这三方当事人权益的保护，并且考虑到承包人的优先受偿权的起算点，将期限定为6个月是合理、适当的，该行使期限从建设工程竣工之日或者约定的竣工之日起计算。但对于因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》对此作出规定。 建设工程施工合同解除的法律后果是使合同关系消灭，双方基于合同发生的权利义务关系终止。根据的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。建设工程施工合同之性质决定了其无法恢复原状，当事人可以要求采取其他措施给予补偿。建设工程施工合同解除后，对承包人已完工程量所对应的工程价款应进行决算，最终确定工程价款。此时承包人行使优先受偿权的实质条件已具备，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。合同解除之日是一个确定的日期，以此作为行使优先权期限的起算点并不会产生争议。确定承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算之意义在于：一方面，促使承包人在法定期限内积极行使权利，防止其怠于行使权利导致市场交易秩序的混乱和不定；另一方面，也有利于衡平发包人与承包人及其他利害关系人的利益。本案涉案工程虽约定了竣工时间，但由于发包人的原因工程一直停工，在破产前该建设工程施工合同一直未解除。在安徽省滁州市中级人民法院于2011年8月26日受理江苏宏远建设集团有限公司破产申请后，天宇公司管理人自破产申请受理之日起2个月内并未通知通州公司解除或者继续履行合同。规定：“人民法院受理破产案件申请后，管理人对破产案件申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人的催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”因此，本案中双方的“建设工程施工合同”及“合同补充协议”于2011年10月26日应视为解除。通州公司于2011年10月10日就已向天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿。因此，本案认定通州公司对在建工程享有优先受偿权是正确的。 3.在建工程价款优先受偿权的期限及起算时间 主要存在以下几种情况： （1）针对约定了竣工日期的在建工程，该工程客观上已经不能完工，且施工合同没有被解除的，非因承包人的原因，优先受偿权不应受6个月期限影响。 （2）针对约定了竣工日期的在建工程，该工程已经不能完工，且施工合同被双方合意解除或者根据的规定视为解除的，优先受偿权应当自双方合同合意解除或者视为解除之日起计算六个月。 （3）针对约定了竣工日期，但由于客观原因工程不能在规定的竣工时间内完工，事实上已经竣工的，优先受偿权应当自建设工程竣工之日起计算。 （4）针对未约定竣工日期的，根据《全国民事审判工作会议纪要》的规定，承包人的优先受偿权自合同解除或终止履行之日计算，期限为六个月。 （5）针对未约定竣工日期，且双方合同未解除或终止履行的，可以优先权可行使之日作为起算点，即以发包人、承包人约定的债务履行期届满之日或者人民法院、仲裁机构确定的债务履行期限届满之日作为行使工程价款优先受偿权期限的起算点。该规定既符合的规定，也符合建筑行业的交易习惯，有利于承包人的合法权益得到合理保护。

裁判要点： 本案主要涉及法院审理债务人破产的借款合同纠纷案件的程序和实体问题。关于债务人破产后债权人申报债权的同时能否起诉保证人的问题，表明，债权人在向债务人破产申报债权后，可以起诉要求保证人承担责任。但最高人民法院发布的案例（鹤壁市经济发展建设投资公司与中国信达资产管理公司郑州办事处保证合同纠纷上诉案）认为，债务人破产案件尚未终结，债权人在破产程序中能否受偿以及受偿的数额还无法确定；担保人应当承担担保责任的范围也不能确定，故应当中止审理，待破产案件终结后再进行处理。浙江省绍兴市越城区人民法院认为：首先，当前经济形势下，企业破产越来越多，破产程序也普遍情况复杂、耗时较长，如果案件中止审理，不利于债权人债权的清收，人民法院审理的案件也会久拖不决。其次，保证人提供连带保证责任的，债权人向保证人主张权利时法院以需等待债务人破产程序终结债权人相应受偿后才能作出判决为由中止审理，违背了连带保证责任关于债权人可先于债务人或同时向保证人主张权利的法律后果。最后，根据2002年11月22日的精神，债务人破产情况下，人民法院可以裁定中止诉讼，也可以作出判决，如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。综上，浙江省绍兴市越城区人民法院在审理本案时并未中止诉讼，并在判决主文中明确，保证人承担保证责任时，应当扣除原告在债务人依海公司破产程序中受偿的部分。

裁判要点： 1.伪卡交易的认定问题 伪卡交易的认定，是发卡行承担责任的前提条件。，通常也是当事人双方争议的焦点问题。关于伪卡交易的范围，目前没有统一的规定。广东省高级人民法院于2012年发布的《关于审理伪卡交易民事案件座谈会纪要》中对此进行了四项列举，并以“其他能够证明伪卡交易的情形”为兜底条款。其中，“涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人所处的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述情况，综合考虑后对伪卡交易作出认定）”是最常见的认定伪卡交易情形。 本案中，持卡人在收到账户异常变动后，立即致电发卡行客服电话，核实是否确实发生上述情形；并及时到当地派出所报案并取得报警回执，同时结合持卡人实际所在地与异地刷卡的事实，可以推断，涉案交易应属于伪卡交易。 2.伪卡交易民事案件的刑民交叉问题 伪卡交易属于典型的刑民交叉案件，基本上均出现因银行卡被他人伪造并消费或取现导致的持卡人起诉发卡行违约责任的纠纷，但对于是否属于并适用“先刑后民”的原则，各地法院的处理不尽相同。根据目前的规定，于2005年7月25日公布的针对因银行储蓄卡密码被泄露他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款的问题，明确规定人民法院应当受理。但审判实践中，除部分判决依照最高人民法院上述批复的解释受理或继续审理外，有部分数量的法院在审理伪卡交易民事案件时，适用对民事案件程序作出处理。对于如何判断最高人民法院该规定中所述的民事案件与犯罪嫌疑“有牵连”是或不是“同一法律关系”，法院的适用标准也存在差异。 关于盗刷银行卡犯罪，就实际情况而言，其大多数呈现团伙作案、跨地区甚至跨境作案的特点，侦破难度较大。对于持卡人，如须待刑事案件侦破，则会因期限过长有碍于对持卡人合法权益的保护。同时，伪卡交易民事案件一般为持卡人诉请发卡行或者收单机构、特约商户承担赔偿账户内资金损失及利息损失的民事责任。该情况与伪造银行卡、盗刷卡内资金的行为不属于同一法律关系。同时，基于存款关系与骗取存款为两个独立的法律事实的前提，民事案件的审理并不影响刑事犯罪的处理，即存在刑、民事案件审理的理论基础。 本案中，工行三里屯支行也提出了应当“先刑后民”的上诉意见，但基于以上分析，法院认为，汪某与工行三里屯支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明汪某是刑事案件的共同犯罪嫌疑人，因此储蓄存款合同纠纷民事案件的审理不影响对盗刷银行卡的刑事案件作出处理，亦不影响工行三里屯支行先行承担违约责任。 3.密码泄露过错的举证责任分配问题 借记卡的密码具有唯一性，在盗刷借记卡的民事案件中，银行的抗辩理由通常包括密码作为“私人钥匙”，由本人生成且只有本人知悉，而银行卡被盗刷的前提之一为获取密码，因此持卡人对密码泄露负有责任。 审判实践中，密码泄露的过错在于发卡行还是持卡人，亦构成持卡人是否承担民事责任或承担责任比例多寡的判断标准之一，一定程度上影响着案件的处理结果。关于密码泄露过错的举证责任分配，存在着不同的适用理解：第一种观点认为，应适用严格过错责任原则，将举证责任分配给持卡人，如持卡人没有证据证明发卡行有泄露密码的行为，则直接推定持卡人泄露了密码；第二种观点认为，应将举证责任分配给发卡行，若银行无证据证明持卡人对密码泄露存在过错导致存款被他人盗取，则推定持卡人尽到了妥善保管密码的义务；第三种观点认为，以将举证责任分配给银行为前提，在部分情况下推定持卡人未尽妥善保管密码的义务，如银行有证据证明或持卡人自述曾经将密码告知他人或委托他人办理相关业务导致密码泄露或加大密码泄露的可能性时，则可以推定持卡人有泄露密码的责任。 对此，笔者认为，盗刷借记卡是否必须获取密码，密码能否直接通过银行交易系统的漏洞获取或由犯罪嫌疑人通过技术手段获取等问题，均存在不确定性。因此不宜将举证责任完全分配给持卡人，除非存在银行确有证据证明持卡人保管密码存在过错的情形。基于此，本案中法院作出工行三里屯支行并没有充分证据证明汪某对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，故工行三里屯支行就此应承担举证不能的法律后果的认定。 4.伪卡交易的责任认定问题 关于伪卡交易案件中各方责任的认定问题，基于同样的情形，各法院的处理亦不尽相同。对此，笔者认为：首先，根据的规定，银行对持卡人的存款具有安全保障义务。银行为持卡人提供借记卡服务，应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并使用。同时，银行作为借记卡的发出机构及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与持卡人的合同关系中明显占据优势地位，因此，银行应当承担伪卡交易的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用伪卡通过银行交易系统进行交易，则表明存在持卡人的银行卡内信息可以被复制并存储至其他伪卡内，并且经过密码输入等程序可以进行正常交易的情形，因此应当推定银行制发的借记卡以及交易系统存在制度缺陷。由此可以认定银行未能尽到对于诉争借记卡的交易安全保障义务，违反了相关法律规定，给持卡人造成了经济损失，理应承担赔偿的法律责任。 其次，银行作为发卡机构，对持卡人应当负有全面履行储蓄存款合同的义务，即银行应对持卡人尽到保障其借记卡内资金安全的义务。本案中，汪某作为借记卡的储户在得知其权益受到侵害后，已经尽到了谨慎注意和及时通知的义务，而工行三里屯支行却违反了保障持卡人借记卡内资金安全的合同义务，故对于汪某借记卡内的存款损失，工行三里屯支行应当承担赔偿责任。 此外，从损失预防的角度看，银行作为发卡机构，更有条件通过采取各种交易技术升级创新措施，降低损失带来的经济负担。因此从利益衡量的视角出发，因伪卡盗刷产生的损失风险先由银行承担，能够更好地保护持卡人作为金融消费者的合法权益，同时亦有利于促进银行卡类业务的健康发展。

裁判要点： 本案系一起借款担保合同纠纷，值得研究的问题不是借款合同的效力、违约责任的有无或者担保合同的真假，而是申请再审人在再审中举示的有关担保责任证明材料的证据能力之认定问题。详言之，现行再审中的“新的证据”的规定不具有全覆盖功能，对于某些虽然不符合“新的证据”条件的证据材料，仍然应当肯定其证据能力，并组织质证、进行认证，如在其他方面能满足证据关联性、客观性和合法性要求，应将其作为认定案件事实的依据。 对于当事人在原审中未提交而在再审中提交的证据，再审法官的一般处理方法是根据的规定进行审查，即申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为规定的“新的证据”：（1）原审庭审结束前已客观存在、庭审结束后新发现的证据；（2）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（3）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。这是再审法官审查当事人在再审中提交的证据是否为“新的证据”的法定依据，也是毫无争议的判断标准。如果按照这个标准去审查，则本案再审中民生银行重庆分行提交的与杨某和王某担保责任相关的“借款合同”“共同还款协议”“订货合同”“个人借款审批单”等证据材料，在原审庭审结束前已客观存在，不是庭审结束后新发现的，也不是因客观原因无法取得，更不是鉴定结论的推翻，显然不属于再审中的“新的证据”。按照这一思路，法官就会以此为由直接将这些证据材料排除在“作为认定案件事实的依据”之外。该处理结果似乎是无可厚非的。 然而，当法官从民生银行重庆分行在原审中未举示而在再审中才举示这些证据的原因角度去分析，就会发现，以上的惯常处理模式即仅仅以司法解释规定的“新的证据”来评价和处理本案的上述证据材料是值得商榷的，因为，既然这些证据在原审庭审结束之前就在民生银行重庆分行掌控之中，不存在客观上不能收集的问题，那么，民生银行重庆分行为什么没有举示呢？是由于当事人在原审中根本就没有涉及这些证据所能证明的事实问题，无论是原告起诉所依据的事实及理由，还是被告答辩所依据的事实和理由，均未涉及这些证据所能够证明的事实。在此情况下，一个理性人甚至一个具有法律专业思维的人都不会想到，这些证据与本案会发生诉讼上的逻辑关系，甚至可能影响本案的裁判结果。申请再审人在再审中提交这些证据材料的原因是，二审法院的裁判结论所依据的主要事实恰恰是这些证据能够证明的而当事人双方在原审中均未主张（甚至根本未提及）的事实。这是一个新的事实，新就新在当事人双方在一审中以及二审庭审中均未主张，也就未围绕该事实举证、质证和辩论。这一事实，恰恰是二审法院依职权提出的事实，正如本案二审判决所云：“虽然被告主张的欺诈担保并不存在，但是本案借款合同双方存在未经担保人同意而变更贷款使用人的事实，因此担保人依法应免除担保责任。”其中，“变更贷款使用人的事实”是否存在？如果存在，这个变更是否得到担保人同意？这确实是二审法官提出的而各方当事人在一审中和二审中均未涉及的全新事实。 再审中，申请再审人以其“有相应证据证明二审判决所依据的事实不能成立”为由举示了这些证据。如果法官以这些证据不是再审中的“新的证据”这一标准来处理这些证据，则会导致程序正义的违反。正如英国法学家彼得·斯坦所言，“自然公平的第一个原则是必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以便于他们行使权利”。本案中，原二审判决所依据的事实是双方当事人在庭审中所没有考虑到的，当然也没有获得举示证据的机会，显然，二审法官剥夺了当事人的举证权和辩论权，属于程序上的根本违反。从这个角度分析，本案应当发回重审。但是考虑到诉讼经济原则及本案再审本身适用二审程序的情况，结合本案实际，再审法官作了适当变通，在给予对方当事人提交反驳证据以及行使其他质证权利机会的基础上，对这些证据的证明能力予以了认定。 综上所述，在程序正义语境下，再审中，虽然有一种证据游离于“新的证据”的领域之外，但是，法官不能仅仅根据再审中的“新的证据”的规定来否定其证据能力，而应当认为其具有证据能力，并依法组织相关当事人质证，依法进行认证。如果这些证据在其他方面能够满足证据的合法性、关联性和客观性要求，就应当作为认定案件事实的根据。本案中，再审法官对上述证据的处理，既满足了程序正义的要求，也符合实体公正的需要，实现了程序公正与实体公正的完美结合，是正确的。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。正确处理本案，必须厘清以下几个问题。 1.刑事判决的追赃是否影响本案的处理 物权具有追及性，即当物权受到不法侵夺、转让时，不论物辗转流向何处，权利人都有权要求返还其物，以保障权利人对物的占有、使用、支配、收益等权利。刑事法律基于对物权的追及性的保护，规定了刑事追赃制度：凡是犯罪分子通过违法所得的一切财物都应当予以追缴或者责令退赔。刑事追赃的对象限于受到了犯罪行为及其相关行为直接浸染的具有“赃”的属性的款、物。表面上，刑事追赃是在物权受到侵害时公权力介入物权的保护中，本质上在于物权受到侵害而产生的追及物权的必要性。 一般情况下，由于物权的追及性，司法机关追回赃物的限制很少。但如果被害人的财物被犯罪人转移给主观上善意且支付合理对价的第三人占有，便发生适用善意取得制度的情况。善意取得作为民事物权法律中重要的一项财产取得制度，切断了物权的追及性。因为，在善意取得制度下，受让人取得该物的所有权，被害人不得依物权的追及性要求受让人返还，只能要求转让人赔偿损失。由此，善意取得制度也当然会对刑事追缴的范围有所限制和阻却。一方面，是否构成善意取得，需要依照民事诉讼程序，交由民事法律予以认定，刑事诉讼无权直接裁定。另一方面，一旦构成善意取得，物权人受到不法侵害的物权将无法完全通过刑事诉讼予以救济，还需要求救于民事诉讼。 本案中，韩某通过虚构房产交易办理不动产物权转让登记的方式，骗取被害人的房产，侵害了被害人对该房屋的合法所有权。因此该房屋应当作为赃物，通过刑事追赃的方式予以追缴并发还给被害人。但在该房屋被发还之前，韩某已设定了中信银行的抵押权。该抵押权的存在虽不影响通过刑事追赃制度向被害人发还所有权，但如果构成善意取得，则必将会对被害人的所有权形成限制。因此，在本案审理前，虽然刑事判决中已将所涉房屋发还给被害人，但是已经设定的抵押权是否有效仍然需要交由本案审理，不能因为刑事判决而直接剥夺中信银行的抵押权。 2.中信银行是否可以善意取得本案所涉房屋的抵押权 我国规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定”。因此，抵押权作为物权分类中担保物权的一种，可以适用善意取得。但问题在于抵押权的设定和取得有别于所有权的转让，一方面，抵押权的设定是以所有权为前提的，故在设定抵押时，抵押人必须是抵押物登记的名义所有权人，只有在权属登记错误的情况下，名义所有人并非抵押物的真正权利人，无权设定抵押；另一方面，虽然抵押人和抵押权人可能基于主债务合同关系存在利益关系，但是就抵押权设定的行为而言应当是无偿的，无须支付对价。故在参照物权法规定的所有权善意取得要件的前提下，笔者认为抵押权的善意取得应当符合以下要件：（1）不动产登记存在权属登记错误；（2）抵押权人为善意；（3）已经完成设定抵押权的登记。 （1）不动产登记存在权属登记错误。 不动产登记错误是指不动产登记事项所记载的权利内容与事实不符，即登记的权利与真实权利不一致。登记错误的情况有：1）已经登记的不动产所有权因主体无行为能力、欺诈等理由而无效或被撤销，但登记尚未被更改；2）继承人取得应继承份额以外的不动产并未继承登记；3）伪造文书欺骗登记机关而登记；4）因登记机关工作人员的过错造成错误登记。正是因为权属登记发生了错误，登记的名义权利人才有可能取得善意抵押权人的信赖，进而抵押权人基于对法定物权登记公信力的信赖而与抵押人设定抵押权，因此抵押权人遭受损失时理应受到法律保障。 （2）抵押权人为善意。 抵押权和所有权善意取得的“善意”在判断标准上存在着明显的差异。因不动产的登记有国家信用作担保，具有非常强的公信力，即使存在登记错误的情况，只要抵押权人信赖该登记，就是善意的，除非其明知登记错误或有异议登记存在，故无须像所有权的情况那样考虑交易中的众多客观因素。据此，抵押权善意取得中的“善意”认定应当采用推定，即推定抵押权人是善意的，由原权利人来对抵押权人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其有恶意，则推定其为善意。 同时，推定的“善意”应当以抵押权人尽了一般人的注意义务为前提，主要表现为抵押权人在设定抵押前查阅了不动产登记的相关权属登记情况。之所以要求抵押权人尽到该注意义务，是因为善意取得是在追求交易安全的价值前提下，以降低对原所有权人的保护为代价的一种制度构建。在抵押权善意取得中，只有抵押权人也负担起普通第三人谨慎、诚实的义务，基于一般人的认识水平去判断处分权是否存在瑕疵，才能在保护抵押权人权利的同时，又能兼顾原所有权人的利益。并且，抵押权人是基于不动产登记簿才产生的合理信赖，其在与抵押人设定抵押时，如果未查阅不动产登记簿，合理信赖显然是无源之水、无本之木。 （3）已经完成设定抵押权的登记。 抵押权人基于对房屋登记的权属信息的信赖，与登记的名义权利人以该不动产设定抵押物权时需完成两个行为：一是法律行为，即设定不动产抵押物权的合意行为；二是不动产抵押物权的登记。但根据的规定，抵押权的设定应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故要想设定的抵押权最终生效，抵押人与抵押权人就必须依照法律规定完成对不动产的抵押登记。若没有登记，仅当事人之间产生债的关系，担保物权不会生效。 根据上述抵押权善意取得的构成要件分析本案：首先，韩某是通过骗领被害人临时身份证、虚构房产交易、找人冒名顶替被害人的方式，欺骗登记机关而将抵押房屋的所有权变更登记在自己的名下。因此，在设定抵押时，虽然韩某为抵押房屋的名义产权人，但因其取得手段的非法性，抵押房屋的实际所有人仍应是被害人。此时，抵押房屋的权利登记存在错误。其次，韩某是以购房名义向中信银行贷款，并将所购房屋抵押给中信银行。中信银行在办理贷款审批手续时已经形式审核了韩某提交的相关售房协议、收条、房屋产权证及国有土地使用证复印件，足以证明中信银行已经尽到了一般人的注意义务。而且在办理抵押登记时，抵押房屋已经登记在韩某名下，中信银行正是基于对该权利登记的信任而与韩某设定了抵押。故中信银行应为善意。最后，中信银行与韩某已就抵押房屋办理了抵押登记，且中信银行已经取得房屋他项权证。综上，中信银行符合善意取得抵押权的要件，应当依法就抵押房屋享有优先受偿权。 3.受害人的救济途径 在抵押权善意取得的情况下，抵押权人有权就抵押物直接行使优先受偿权，而原所有权人不能以其合法享有的所有权予以对抗。原所有权人因抵押权人行使抵押权而遭受损失，如果符合民事侵权的构成要件，则完全可以通过向侵权人提起民事侵权之诉的方式予以救济。 本案中，韩某在骗取被害人的房产后，明知自己为无权处分，仍为向中信银行申请贷款而在房产上设定中信银行享有抵押权，如果由此造成被害人因中信银行行使抵押权而遭受损失，则完全符合民事侵权的构成要件，故被害人可以通过向韩某提起民事侵权之诉的方式予以救济。

裁判要点： 涉保证金纠纷系近期新出现的案件类型，案件审理过程中，围绕担保公司所缴存的“保证金”的法律性质和如何构成有效质押等问题产生了颇多争议。以下结合此类纠纷产生的特殊背景及法律适用进行阐述。 1.“保证金”效力之争的背景 保证金纠纷的产生，与商业银行金融创新和钢铁贸易信贷危机的爆发有着密切关联。为缓释金融风险，银行在钢铁贸易信贷方面加大了与担保公司的合作，实践中通常采取双重担保的合作模式，即担保公司在提供连带责任保证担保的同时，缴纳一定比例的保证金用于质押担保，当债务人到期无法清偿时，银行有权扣划保证金实现优先受偿。随着钢铁贸易借贷纠纷猛增，担保公司大量涉诉，加之银行保证金实务操作上存在严重瑕疵，担保公司开立的“保证金账户”内资金被其他债权人冻结、扣划的情形时有发生，从而引发不同债权人之间尤其是各家银行之间对保证金的争夺。本案中，中行鼓楼支行之所以主张保证金优先权，正因为中宇泰公司“保证金账户”内的资金已被其他银行申请冻结，使其无法依质押合同自行扣划以抵偿债务。 2.“保证金”质押的法律依据及性质界定 目前，商业银行在信用证、承兑汇票、保函、外汇交易及消费信贷等业务上都涉及保证金问题，但除信用证开证保证金和承兑汇票保证金被司法解释明确具有担保功能、不得扣划外，其他业务保证金的性质及功能并无特别规定。理论及实务界普遍认同，关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，应被视为保证金优先权效力评判的基本法律依据。不论何种业务保证金，只要符合该条款的规定，其优先权均应得到确认，而不以法律是否有特别规制为前提。 依据的规定，金钱在满足特定化的要求并转移至债权人占有或控制后可设定质权，“保证金”只是金钱特定化的一种表现形式。从体例来看，该条款位于“动产质押”部分，即明确了保证金担保是一种特殊的动产质押。之所以强调特殊，是由于质押标的须为特定，而金钱系种类物，转移占有的同时所有权一并转移，所以通常来讲金钱不具备质押条件。但可以运用账户这一载体，将确定的金钱封存于某个特定的账户（即“保证金账户”），再用其设定质押，从而完成金钱的特定化而使其成为动产质押的标的。这就是保证金质押区别于普通动产质押的特殊性之所在。基于前述分析，笔者认为，银行具体业务操作中所谓的“保证金账户质押”这一表述是不准确的。因为“账户”是会计上的概念，作为一种载体，其本身无任何价值，“保证金账户”的实际价值应在于该账户内的资金所具有的担保功能。综上，保证金账户质押的标的实际上是该账户内的资金（金钱）。 3.“保证金”质押的效力评判标准 的规定，为保证金质押提供了直接法律依据。但对于该条款所要求的质押标的“特定化”和“转移占有”的具体评判标准，立法并未给出明确解答。笔者认为，作为物权法律体系的一部分，保证金质押的效力认定必须遵循的一般规定和物权的基本原则。对具体评判标准分析如下： （1）要式合同。根据的规定，质权合同依法应采用书面形式订立，并就被担保债权的种类和数额、债务履行期限、质押财产状况、担保范围等作出明确约定。有些银行仅与担保公司签订“合作协议书”，此后未再就每项业务订立具体的质押合同，导致其拟设定的质权所担保的主债务种类及数额根本无从确定，作为从权利的质权自然亦无所依附。此种意向性约定，本身并不构成质权合同。 （2）特定化。对于“保证金”如何特定，现行法及司法解释未作进一步规定。实践中通常是以开立“保证金账户”并存入约定数额资金的方式实现特定化。因此，“保证金”特定化应同时具备账户特定化和资金特定化的特征。账户特定化系资金特定化之前提，账户无论在功能上还是外观上均应有别于普通结算账户。资金特定化，则可通过每个账户仅存入单笔资金或多笔资金在同一账户中予以技术区分（如设立子账户）的方式实现。本案中，讼争“保证金账户”先后存入资金多达34笔，各笔资金进入账户后未作技术性区分，导致相互混同而丧失特定化，故而不具备出质条件。 （3）转移占有。实践中，关于保证金优先权成立与否的最大分歧就在于转移占有的认定上。银行普遍认为，应以资金控制权的实质性转移作为转移占有的唯一评判标准。对此，笔者所持观点是，“转移占有”的认定必须遵循物权公示原则。物权之排他性、对世性效力，使得其权利的设立与变动将会对不特定第三人的利益产生潜在影响。为使公众知悉物权现状，保护交易安全，物权法上确立了物权公示这一特殊的制度安排。保证金质押能否达到物权之排他性效果、实现其优先权，亦应以是否符合物权公示要求作为最基本的评判标准。具体而言，应从实质和形式两方面加以判定，即不仅应实现保证金账户内资金控制权的转移，还应将保证金账户予以特别标识。本案中，中行鼓楼支行仅在内部会计科目上对讼争账户作了识别，户名并未标注“保证金”字样，导致包括法院在内的第三方均无法从外观识别账户内资金已“转移占有”，从而丧失其公示性效果。本案对物权公示性原则的适用，体现了在合法解释与自由裁量之间寻求妥当平衡的价值取向，亦合乎的立法本意。 最后需明确的是，尽管由于欠缺质权设立的“特定化”与“转移占有”之要件，中行鼓楼支行无法就讼争“保证金”取得对抗第三人的物权性担保。但“保证金”优先权之约定在中行鼓楼支行与中宇泰公司内部之间仍为有效，在“保证金账户”不存在被其他债权人冻结的情形时，中行鼓楼支行仍可通过款项扣划实现其债权性质的担保。

裁判要点： 本案的难点在于。本案审理过程中形成了三种不同意见：第一种意见认为，原告与两被告在长期业务活动中形成以“提货通知单”复印件即可放货的交易习惯，鄂钢公司的放货行为并未违反合同约定，其无须退还差额款。第二种意见认为，鄂钢公司未按民生银行指示发货，违反合同约定，应退还全部差额款。第三种意见认为，鄂钢公司未按民生银行指示发货，民生银行亦未向鄂钢公司有效送达“提货通知单”，双方均违约，各自承担相应责任。判决最终采纳第三种意见，具体理由分析如下： 1.交易习惯的适用应遵循法定范围和认定规则 判决认定本案原告与两被告之间未形成以“提货通知单”复印件即可放货的交易习惯，各方交易中的履行行为不具有优先于合同约定的效力，对各方行为之性质应依据合同约定判断。分析如下： （1）合同变更并非“交易习惯”的适用范围。 意义上的“交易习惯”，有其特定适用范围：，在合同条款有争议时补充解释合同。 本案中，被告鄂钢公司主张交易习惯的理由有二：一是涉案协议提货规则（协议第3.4条）未约定需凭“提货通知单”原件放货，双方形成了以复印件放货的交易习惯；二是原告从未向其签发“提货通知单”，原告明知放货情况但未有异议，系以行为认可了被告的放货行为，形成交易习惯。分析这两项理由，前者系双方对于涉案协议第3.4条中的“提货通知单”是否指向原件存在争议，属于规定的交易习惯的适用范围。后者实质上涉及双方的实际履约行为是否具有优于原合同约定的效果，即是否构成对原协议条款的变更。对此，虽有学者认为现行中交易习惯的适用范围过窄，应当扩大至“合同变更、转让、担保、保全、违约责任等”，但在现有体系中，合同变更并不属于交易习惯的适用范围。因此，被告鄂钢公司关于履行行为构成交易习惯，从而变更原协议约定的抗辩不成立。 （2）“交易习惯”在合同解释中并非优先适用。 中“交易习惯”的适用方式不一，包括一般适用、优先适用、平行适用、解释适用和补充适用等。如规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。可见，该条“交易习惯”的适用方式是解释和补充适用。结合本案，被告鄂钢公司主张涉案协议未约定其需凭“提货通知单”原件放货，涉及协议第3.4条的解释问题，根据的规定，“交易习惯”并非解释合同条款的优先依据，而是应首先通过合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的解释合同条款，只有在采上述方式仍无法解释合同时，“交易习惯”才得以适用。本案涉案协议第3.4条虽未直接注明“提货通知单”指原件，但从合同文义及体系解释出发，该条款是对第3.3条内容的承接，第3.3条约定，“民生银行签发‘提货通知单’……经事先向其他两方送达书面通知且经被通知方在该通知上盖章确认收悉”，故第3.4条中的“提货通知单”应解释为指民生银行签发的“提货通知单”原件。同时，涉案协议第1条明确约定涉案业务的特征之一是卖方按民生银行指令进行发货，协议同时还约定鄂钢公司“向民生银行出具 ‘提货通知单’回执”的义务，附件中预留的“提货通知单”也是各方各持一份的三联样式。这些都印证了提货规则中的“提货通知单”指向原告签发的原件。因此，在依合同文义、体系及目的足以解释合同真实含义的情况下，本案中并无适用“交易习惯”解释合同条款的余地。 （3）主张方应充分举证习惯做法的存在。 规定，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称 ‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。” 本案被告主张的交易习惯属于“当事人双方经常使用的习惯做法”，在证明内容上，应包括交易做法的存在、做法的经常性（包括交易次数多少、交易期间长短）等必要的事实。本案被告主张的交易习惯涉及三方，其中有两个节点，一是民生银行向中琦公司签发“提货通知单”，二是中琦公司以民生银行签发的“提货通知单”复印件向鄂钢公司提货，故鄂钢公司的证明内容也包括两项，一是其凭中琦公司提交的“提货通知单”复印件发货的事实，二是中琦公司提交的“提货通知单”复印件系民生银行签发的事实，两者缺一不可。现鄂钢公司提交的“提货通知单”复印件等证据，仅能证明其凭“提货通知单”复印件发货的事实，却不足以证明这些复印件系民生银行签发，故鄂钢公司在本案中未能完成对其主张的三方交易习惯的充分举证。 （4）考量交易行为与当事人真实意思的关联。 将“当事人双方经常使用的习惯做法”作为“交易习惯”的一种，是基于认为双方当事人的实际履行行为能够直接表明其对合同含义的真实理解，故双方当事人经常使用的习惯做法构成理解和解释双方当事人表达及行为的共同基础。这也是交易习惯解释、补充合同的效力基础所在。因此，认定交易习惯是否形成，还应从依“习惯做法”是否足以推知双方当事人真实合意的角度进行考量。本案民生银行的履行行为是消极的，其未向鄂钢公司有效送达“提货通知单”原件，亦未提出异议，故对于此类消极行为的意思表达认定应当谨慎。结合涉案协议关于“提货规则”的约定，从条文篇幅和约定内容的严谨程度可知，“提货规则”条款构成涉案业务中三方当事人相互衡平、制约以及交易安全保障的重点，也是原告控制融资业务风险的重要环节。对于如此重要的条款，在原告未作出任何行为或口头明示的情况下，仅凭其消极履行行为，不足以推知原告具有否定“提货规则”之真实意思，更不足以推知其与两被告达成了意思表示一致。因此，无法认定鄂钢公司主张的“交易习惯”是民生银行的真实意思。 （5）把握交易习惯与违约行为的区别。 本案中，鄂钢公司主张双方形成交易习惯，民生银行则主张被告的行为违约。对此，应以双方是否通过合同约定明确排除了系争的交易习惯为切入点，把握交易习惯与违约行为之间的区别。本案涉案协议详细约定的提货规则已明确排除了鄂钢公司主张的交易习惯，故鄂钢公司的行为应被认定为违约而非构成交易习惯。 此类合同条文严谨而履行行为疏漏的情况在经济活动中屡见不鲜。对商事审判而言，一方面，应当尊重商事主体的意思自治和规则自治，对于符合双方真实意思的交易习惯加以确认，以促进经济流转的便利、顺畅；另一方面，又不能放纵违约行为，不宜轻易将一方或几方当事人偏离合同约定的行为认定为交易习惯，取代原合同条款的内容。只有这样才能促使严谨、完善的书面条款在履行中得到各方协力共守，否则，任何使交易活动陷入潜在风险但尚未引发相对方异议或双方争议的行为都可能因频繁的交易活动而被认定为交易习惯，使合同的事先约定成为空文。如此，不仅对守约方甚为不公，亦不利于交易安全之维护和商事契约精神之倡导。 2.双方均违约的，应各自承担相应的合同责任 根据的规定，双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案原告是依据涉案协议第4.1条（约定鄂钢公司在中琦公司无法清偿债务时须向民生银行退还差额款），诉请鄂钢公司继续履行合同，鉴于继续履行本身就是违约责任的承担方式之一，故责任分配应以审查双方的履约行为为基础。判决最终在详细审查双方的履行行为的基础上，结合利益平衡的考量，综合认定被告鄂钢公司对融资差额款损失承担80%的主要责任，原告民生银行承担20%的次要责任。理由如下： （1）双方均存在违反合同约定的事实。 合同约定与履约中的行为事实是考量双方违约责任的基本因素。本案中，被告鄂钢公司依约定应当在确认收悉原告签发的“提货通知单”后放货，但其在整个履约过程中，仅凭被告中琦公司提交的“提货通知单”复印件发货，亦未对“提货通知单”复印件进行详细核查或向原告进行进一步的核实情况。原告民生银行依约负有向两被告书面送达“提货通知单”的积极义务，但原告在整个履约过程中从未向被告鄂钢公司送达过“提货通知单”。因此，双方均存在违反涉案协议的行为。 （2）考量双方行为对损失发生的影响程度。 违约行为对损失发生的影响程度也是考量双方违约责任的因素之一，违约行为对损失发生的影响越大，则违约方应当承担的违约责任也应当越大，反之亦然。本案中，被告鄂钢公司的违约行为属于积极行为，违反了作为合同重要内容的“提货规则”，也违反了“依民生银行指示发货”这一交易基本特征。且在交易进行之初，被告鄂钢公司既已收到民生银行支付的货款，又尚未向被告中琦公司交付货物。其具有依合同要求民生银行提供“提货通知单”原件以及向民生银行核实情况的主动地位，若能依指示放货，其权益受保障的程度较高而承担的市场风险非常低，但其一贯的轻率放货行为直接置自身于交易风险之境地，也是融资差额款损失产生的主要原因，其理应承担主要合同责任。 原告民生银行的违约行为属于消极行为，其未向被告鄂钢公司有效送达“提供通知单”，且对被告鄂钢公司无“提货通知单”原件仍放货的违约行为采取了放任态度，在市场风险未实际显现时未提出任何异议。应当说，民生银行的消极行为虽对损失的发生具有影响，但属于次要原因，应承担次要合同责任。 （3）考量双方的金融市场地位及责任。 本案涉及的动产融资差额回购业务是近年兴起的新型金融交易结构，在确定双方违约责任的过程中，除以合同约定和履约行为为主要考量因素外，新型金融交易结构的特点及合同双方的金融市场地位及责任也是应当综合考量的因素。应当注意到，本案原告民生银行不仅是涉案动产融资差额回购金融服务的提供者，也是该业务模式及操作规程设定的主导方、涉案协议及其他合同文本的主要拟定方，其对交易结构、操作规程、市场风险点最为熟悉，占据专业知识和资金控制双重优势，其金融市场地位优于被告鄂钢公司。因此，原告不仅应当严谨设定合同交易模式，更应当严格履行、监督合同既定的交易规程以实现银行作为专业金融机构的风险管控职责。判决最终确定原告承担20%的合同责任，既是基于原告存在违约事实，也是基于原告作为专业金融机构的市场地位———其在金融风险控制中应负有积极责任，而原告的消极行为增加了涉案动产融资差额回购业务的风险，而且给作为非金融机构的被告鄂钢公司以误导，因此原告应当承担相应的责任。 3.对提货权的理解应遵循一般金融概念及合同约定 双方在诉讼过程中对被告中琦公司的提货权产生了争议，即被告中琦公司是否在缴纳30%保证金后获得了100%提货权。一方面，涉案业务的本质是原告民生银行通过短期银行承兑汇票形式为被告中琦公司提供融资服务，融资的杠杆功能是其基本特征，因此对“提货权”的理解应当遵循一般金融概念。原告民生银行认为被告中琦公司交多少保证金才能提多少货的观点背离了授信、融资的基本观点，使银行短期承兑汇票失去融资的基本杠杆功能，显然不符合金融基本认知。判决中坚持遵循对特定金融概念的一般理解和认知，对此进行了明确。另一方面，涉案业务又具有其自身特点，即卖方须根据原告民生银行的指示发货，因此判决区分了被告中琦公司是否应具有提货权与被告鄂钢公司是否应放货两个关系，明确了被告鄂钢公司放货的依据应当是涉案协议约定的原告民生银行的指示，而非其自行判断的被告中琦公司的提货权。这也体现了一般的买卖合同经银行金融服务介入之后的新特点：卖方不能仅依据买方是否有提货权来放货，而需要根据银行的指示。判决在遵循一般金融概念的特征，严格排除当事人以有悖于一般认知的方式来解释基本金融概念的基础上，对买卖与融资结合的新型金融业务模式中的合理规则进行保护，达到既鼓励金融产品创新又规范金融秩序的效果。 本案涉及的动产融资差额回购业务，是近年兴起的金融创新产品，合同涉及三方主体，在现行法律框架下并无相应的有名合同，因此，案件的审理要特别注重发挥司法对市场行为的正确导向作用。一方面，尊重意思自治，鼓励金融创新，抓住涉案交易的特征，以合同约定为基础，结合一般金融观念，准确解释合同条款；另一方面，保护和促进交易规则的完善，引导交易各方按照成熟的交易规则严格履行合同，并通过判决明确和督促金融机构在此类新型金融业务中积极承担风险控制的职责，以规范交易秩序、防范金融风险，故具有一定示范价值。