1.判决书字号
一审判决书：广东省云浮市新兴县人民法院（2014）云新法民二初字第81号民事判决书。
二审判决书：广东省云浮市中级人民法院（2014）云中法民二终字第124号民事判决书。

2.案由：建设工程施工合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：孙某。
被告：潘某。
被告：张某。
被告（上诉人）：李某。
被告（上诉人）：李某1。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省云浮市新兴县人民法院。
独任审判人员：代理审判员：陈红梅。
二审法院：广东省云浮市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邓建勇；代理审判员：尹燕红、陈洁涛。

6.审结时间
一审审结时间：2014年6月3日。
二审审结时间：2014年9月26日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
原告孙某诉称：被告潘某、张某承建被告李某、李某1位于新兴县新城镇城西路的私人住宅楼工程，被告李某作为甲方与作为乙方的被告潘某、张某签订了“土建工程施工合同协议”。2013年3月23日，原告与被告潘某、张某签订“工程项目分包协议”，约定被告潘某、张某把从被告李某、李某1处承建而来的部分工程分包给原告施工。2013年6月16日，原告雇请工人进场施工；同年10月15日，因无施工材料而停止施工。2014年1月20日，原告与被告潘某、张某结算，确认尚欠工程款335000元未付。原告由于未收到被告方应当支付的工程款，因此无法支付施工工人的工资。被告李某、李某1虽然没有直接与原告签订施工合同或协议，但其没有付清工程款给被告潘某、张某，导致被告潘某、张某无法支付剩余工程款给原告，故被告李某、李某1依法应对尚欠的工程款335000元承担连带清偿责任。为此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1）判令被告潘某、张某连带清偿结余工程款335000元及利息（从2014年1月20日起按中国人民银行规定的逾期贷款利率计至付清之日止）给原告；2）判令被告李某、李某1对前述结余工程款335000元及利息承担连带清偿责任；3）判令被告潘某、张某退还剩余工程保证金58000元及利息（2014年1月20日起按中国人民银行规定的逾期贷款利率计至付清之日止）给原告；4）本案诉讼费由被告方承担。
（2）被告辩称
被告潘某、张某辩称：原告起诉的尚欠工程款335000元，其中有200000元是被告潘某、张某二人补偿的，实际欠的工程款是135000元，且被告潘某、张某替原告代付了泵车、吊机费13425元，此款应在尚欠工程款中扣除。原告起诉后，被告潘某、张某二人已于2014年3月8日支付了25000元工程款给原告，此款也应在尚欠工程款中扣除。此外，被告潘某、张某已退还给原告的保证金是48700元，因此尚应退还给原告的工程保证金为51300元，并非原告所主张的58000元。
被告李某1辩称：被告李某1并非涉案合同的相对人，原告起诉被告李某1属主体资格错误。虽然原告与被告潘某、张某的“工程项目分包协议”、结算单中出现了“李某1私人住宅楼”的字眼，但被告李某1并非涉案工程的业主，也不是“土建工程施工合同协议”和“工程项目分包协议”的合同方，更没有在上述合同上签字，因此涉案合同不能对被告李某1产生法律约束力，因此被告李某1并非本案的当事人，不应承担责任。故恳请法院依法驳回原告要求被告李某1承担连带清偿责任的请求。
被告李某未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩。

2.一审事实和证据
广东省云浮市新兴县人民法院经公开审理查明：2012年10月，被告潘某、张某与被告李某签订了一份“土建工程施工合同协议”，约定被告潘某、张某以包工包料的形式承建工程名称为“新兴县李某1住宅楼”的私人住宅工程，工程造价约8500000元，被告李某作为工程发包人在合同上签名。签订合同后，2013年3月23日，被告潘某、张某又与原告签订了一份“工程项目分包协议”，约定被告潘某、张某将承接的上述李某1私人住宅楼工程以包工形式分包给原告。分包协议约定：（1）工程名称、地点：广东省新兴县城西路李某1私人住宅楼。（2）工程基本概况：李某1私人住宅楼坐落于广东省新兴县城西路，土建面积约7000平方米。（3）承包形式：原告承包本楼施工图纸内及要求的所有人工（从破桩头起，土方工程除外），注明：包模板木方脚手架（含所有用到周转材料）、木工安装拆除（含铁钉扎线）、铁工（含所有开铁机械制作模板材料两层、上料）、晓砼（含泵机费）、砌砖、内批灰、外墙、梁底挂网（含图纸内油漆部位）、内外钢架排山（全钢）、垂直运输工具（提升机）。（4）被告潘某、张某提供原告方工作人员的住宿场地和水电费，提供原告施工所需各类建筑材料及时到位，其他安装在建筑物上的一次性材料由被告潘某、张某自行负责，施工所需的一次性副材如砂纸、钢丝球等一切周转材料、施工用电箱、电缆水管均由原告负责。（5）承包单价：正负零下即地下水池部分按首层基础面积355元每平方米计算。正负零以上按每层投影面积355元每平方米计算。（6）工程付款方式：工程完成地下水池、基础至首层楼面水泥浇灌付实际工程量的65%，第二层以上每三层付实际工程量的70%，工程主体封顶付实际工程量的70%，砌砖、内装修完成付实际工程量的60%，外墙外排上拆除完成付实际工程量的75%，工程完工验收后一个月付到总工程量的80%～85%，剩下工程款由完工验收日起5个月内分期付清。（7）工期：本工程的施工时间为8个月。（8）原告需付被告潘某、张某100000元合同保证金，封顶后还给原告。保证金到被告潘某、张某共同账户后合同生效，开工之日由屋主发出开工通知书或口头通知为准。此外，分包协议还约定了其他内容。协议签订后，原告于2013年4月14日支付了保证金100000元给被告潘某、张某。2013年6月16日，原告组织施工人员进场开工。同年10月15日，因被告潘某、张某未按工程进度支付工程款及提供施工材料，原告遂停止工程施工。至此，工程已完成了基础、地下室和首层楼面的建设。被告潘某、张某及李某对已完成部分的工程质量均未提出异议。在此期间，被告潘某、张某陆续分多次支付工程款给原告；被告李某有时亦代替被告潘某、张某直接支付工程款给原告，代支给原告的工程款在与被告潘某、张某结欠的工程款中扣除。2014年1月20日，原告与被告潘某、张某对已完成部分的工程进行结算，双方确认原告工程款为359000元，加上被告潘某、张某同意补偿原告材料转运车费、脚手架拖延租金、破桩前防线、杂工、车费、退场材料清理、材料折损、所有班组误工伙食费（包括工人费用）等基础工程工资200000元，共计款项559000元。该款扣除被告潘某、张某已支付的224000元，则被告潘某、张某尚欠原告工程款335000元。对此，原告与被告潘某、张某立下结算单，并在结算单上签名确认。工程结算后，被告潘某、张某一直未支付上述欠款给原告，原告经多次追讨，但无果，遂于2014年3月5日诉至本院，并提出前述请求。
庭审中，原告及被告潘某、张某均主张涉案工程的所有权人为李某1，但未提供相关证据到庭予以证实。被告潘某、张某主张替原告代付了泵车、吊机费13425元，原告不予认可，两被告亦未提供相关证据证实。但原告与被告潘某、张某双方确认已退还了工程保证金48700元给原告，至今尚欠保证金51300元。诉讼中，被告李某于2014年3月8日代被告潘某、张某支付了工程款25000元给原告。
另查明：被告潘某、张某作为“土建工程施工合同协议”的承包方，原告作为“工程项目分包协议”的承包方，对其各自的建筑施工资质未提供相关的证据证实，且三人在庭审时亦承认均未取得相关的建筑施工资质。
再查明：原告停工后，被告潘某、张某与被告李某于2013年12月25日对已完成的建设工程进行结算，双方确认工程款为2680000元，被告李某实欠工程款1880000元。此外，本案涉案工程的土地使用权人为被告李某1[证号：新府国用（2010）第0XXXX8号]，土地用途为城镇单一住宅用地，且被告李某1为被告李某的母亲。
上述事实有下列证据证明：
（1）“土建工程施工合同协议”。
（2）“工程项目分包协议”。
（3）李某1私人住宅楼结算单。
（4）收据。
（5）农业银行转账凭证和收条。
（6）结算单。
（7）涉案工程照片。
（8）“新兴县李某1工地总结算”。
（9）涉案工程土地证[新府国用（2010）第0XXXX8号]。

3.一审判案理由
广东省云浮市新兴县人民法院经审理认为：本案是建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，由于被告潘某、张某和原告孙某均未取得建筑施工企业资质，因此，原告与被告潘某、张某签订的“工程项目分包协议”，为无效的建设工程施工合同。
原告从2013年6月16日组织工人进场施工，直至因被告潘某、张某无按工程进度支付工程款及提供施工材料，导致原告于同年10月15日停止施工。停工后，被告潘某、张某与李某进行了工程结算，后原告又与被告潘某、张某进行了结算。被告潘某、张某及李某对已结算部分的工程质量均未提出异议，应视为对原告已结算的部分工程验收合格表示认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告作为“工程项目分包协议”的承包人，即使与被告潘某、张某签订的合同无效，原告仍可依合同约定得到相应的工程价款。现被告潘某、张某未按合同约定支付工程价款给原告，责任在于被告潘某、张某，其依约应负清偿责任。至于给付原告工程款数额的问题，原告与被告潘某、张某于2014年1月20日经结算，双方已一致确认尚欠工程余款为335000元，因此，原告请求被告潘某、张某支付工程款，合理合法，应予以支持。但该款应扣减被告李某代被告潘某、张某于诉讼中支付的工程款25000元，现尚欠310000元。而被告潘某、张某主张代付的泵车、吊机费13425元在未付工程款中抵减，因原告予以否认，且被告又未提供证据证实，故应不予采纳。关于原告诉请的逾期付款利息问题，由于原告与被告潘某、张某在分包协议及结算文件中对付款时间、逾期付款利息均无约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第一款第（二）项之规定，利息的计付应从结算之日即2014年1月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款项之日止。至于原告诉请的返还工程保证金及其利息的问题，因原告与被告潘某、张某签订的“工程项目分包协议”属无效合同，被告潘某、张某因该合同取得的保证金100000元应全额退还给原告。鉴于被告潘某、张某已退还了工程保证金48700元，则还应退还余下保证金51300元。至于保证金的利息问题，由于保证金是基于合同无效而退还给原告的，其利息的计付应从原告主张权利即起诉之日2014年3月5日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至退还款项之日止。
关于原告诉请的要求被告李某1、李某对工程款及利息承担连带清偿责任的问题：被告李某1作为涉案工程用地的土地使用权人，虽然未在“土建工程施工合同协议”上签名，但涉案工程为住宅楼，属家庭性质建房，而被告李某作为被告李某1的儿子，代表李某1在合同上签名，且李某签名施工乃至停工结算至今，被告李某1一直未提出异议，应视为同意。综上所述，现即使被告李某1未在“土建工程施工合同协议”上签名，也应与被告李某一并被视为涉案工程的发包人。被告李某1认为其并非涉案工程的业主，合同对其不能产生约束力，不应承担责任的抗辩意见，理据不足，应不予采纳。被告李某1、李某为工程的发包人，承包人被告潘某、张某承接工程后，以包工的形式把工程分包给原告，施工义务全部转由原告履行，原告成为该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院调取另案（2014）云新法民二初字第1X8号案卷宗的证据证实，被告李某与被告潘某、张某于2013年12月25日经结算，被告李某确认欠潘某、张某工程款1880000元，该价款已明显超出被告潘某、张某拖欠原告的款项，被告李某、李某1理应承担责任。而被告潘某、张某至今所拖欠原告的款项为310000元（已抵减了诉讼中支付的25000元），由于其中200000元是被告潘某、张某自愿支付给原告的补偿款，不属于工程价款的范畴，实际拖欠工程价款只有110000元，因此，被告李某1、李某应只对拖欠工程款110000元部分及其相应利息承担连带责任。现原告请求被告李某、李某1对工程款及利息承担连带清偿责任，符合前述司法解释的规定，应予以支持，但承担责任的范畴应为110000元及其相应利息。

4.一审定案结论
广东省云浮市新兴县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款第（二）项、第二十六条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
（1）被告潘某、张某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款310000元及利息（从2014年1月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清欠款日止）给原告孙某。
（2）被告李某、李某1对上述判项一的款项中的110000元及其利息（以工程款110000元为基数，从2014年1月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清欠款日止）承担连带清偿责任。
（3）被告潘某、张某应于本判决发生法律效力之日起十日内退还工程保证金51300及利息（从2014年3月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清欠款日止）给原告孙某。
（4）驳回原告的其他诉讼请求。

1.上诉人诉称
上诉人李某、李某1诉称：（1）原审查明事实错误。第一，李某与李某1早已分家，不是同住的成年家属，不适用向李某留置送达和直接送达。原审法院由李某代李某1签收法律文书属送达程序错误。第二，原审查明“工程已完成基础、地下室和首层楼面的建设”，这并没有相关证据证实。我方不予确认施工方已完成的工程量及工程质量，在建工程尚未完工，因此并未验收，且质量不明，至今没有交付我方使用。第三，原审以潘某、张某及李某对已完成部分的工程质量均未提出异议来认定李某默认了该工程质量合格，于法无据。李某、李某1对孙某与潘某、张某之间的分包协议并不知情，即李某、李某1事实上无法行使工程质量是否合格的抗辩权。第四，李某与潘某、张某签订建设工程施工合同，并不清楚潘某、张某将工程分包的事实，李某1对发包工程及分包工程均不知情。因此原审法院查明李某有时替潘某、张某向孙某支付工程款错误，也没有相关证据证实。（2）原审认定事实错误。第一，原审认定“潘某、张某及李某对已结算部分的工程质量均未提出异议，应视为对孙某已结算的部分工程验收合格表示认可”错误。该工程至今尚未交付使用，质量是否合格要通过质量鉴定才能确认，因此孙某主张工程款支付的条件尚未成就。我国法律法规对工程竣工验收有明文规定，有法定程序。默认、默示、无抗辩不能作为认定质量合格的行为。第二，原审认定“即使与潘某、张某签订的合同属无效，孙某仍可依合同约定得到相应的工程价款”错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条明确规定，施工方主张工程款的前提是工程已经通过验收。该工程尚未竣工，且没有相关证据证明孙某完成的工程是合格的，因此原审判决支持孙某可以获得相应工程款是错误的。（3）原审认定“涉案工程为住宅楼，属家庭性质建房，而李某作为李某1的儿子，代表李某1在合同上签名，且李某签名施工，乃至停工结算至今，李某1一直未提出异议，应视为同意”错误。在另案中，李某1明确抗辩：“第一，坐落于新兴县新城镇城西路的土地使用权是李某1所有，与李某无关；第二，李某与潘某、张某签订建设工程施工合同与李某1无关，李某1没有委托李某签订任何建设工程施工合同，李某1对此毫不知情；第三，李某1与潘某、张某不认识，该二人在李某1的土地上施工，李某1并不清楚；第四，李某与潘某、张某签订建设工程施工合同应为无效合同；第五，李某与潘某、张某签订建设工程施工合同约定的工程并未完工，也没有进行过验收，质量情况不明，施工方无权主张工程款。”原审法院既然调取了另案的证据，不可能不知道李某1的抗辩意见，而在本案中，原审法院却认为李某1一直未提出异议，应视为同意是错误的。（4）原审认定“因此李某1、李某应只对拖欠工程款110000元部分及其相应利息承担连带责任”错误。工程所涉及的土地是李某1所有，并非家庭共有。原审法院也没有证据证明本案的工程属“家庭性质建房”。李某与潘某、张某签订建设工程施工合同也未经李某1同意，因此，李某的行为属于无权代理，李某1不予追认，因此，李某1在本案不应承担连带清偿责任。综上所述，请求：（1）撤销原审判决，发回重审；或撤销新兴县人民法院作出的（2014）云新法民二初字第81号民事判决第二项，改判驳回孙某对李某、李某1的诉讼请求；（2）本案一、二审诉讼费用由孙某、潘某、张某承担。

2.被上诉人辩称
被上诉人孙某辩称：一审判决认定事实清楚、程序合法，判决正确，请二审法院予以维持。

3.第三人述称
原审被告潘某、张某述称：一审判决认定事实清楚、程序合法，判决正确，请二审法院予以维持。