裁判要点： 本案中，二被告已签订了房屋买卖合同，并到房地产管理机关办理了房屋所有权转移登记手续，现原告起诉要求追回诉争房屋所有权，如何判断，有以下几个要点。 一、对二被告签订的房屋买卖合同是否有效的认定 审理合同类案件，首先应确定合同本身是否有效。《合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。本案有两个关键事实得到确认，一个是原告与被告李某系夫妻，被告刘某亦于买卖诉争房屋前知晓此情况，但二被告买卖房屋时未征得原告同意；一个是被告刘某签订买卖合同后未能实际支付房款。这两个情节在认定二被告恶意串通上相辅相成、缺一不可。如第一项情节成立，第二项不成立，则被告刘某可以表见代理、善意第三人抗辩，本案不能认定合同无效；如第一项不成立，第二项成立，实际上是合同履行问题，亦不宜直接认定合同无效。本案审理中查明的其他事实虽然不能直接用来作为判断合同效力的根据，但将它们串织起来，可作为辅助事实来充实对案件焦点问题的判断。这些事实有：原告同被告李某夫妻二人发生过感情纠葛，2008年原告因家庭纠葛从双方共同居所处离开，在外租房独自居住。同年，原告将诉争房屋租出。被告刘某于2009年9月底取得诉争房屋房地产权证，但直到2011年3月1日，被告李某才通知被告刘某交接该套房产。二被告到诉争房屋处将门锁更换。转天原告来到诉争房屋发现被告刘某在内，双方发生争执，公安机关介入调解，被告刘某反而离开房屋。后原告一直居住在诉争房屋内。依据前述两个关键事实，再结合这些辅助事实，可以得出二被告隐瞒原告恶意转移房产的结论，属于《合同法》第五十二条规定的恶意串通行为，二被告签订的买卖诉争房屋的合同应属无效。 此外，关于本案的案由问题，一审法院将案由定为所有权确认纠纷，二审法院将案由改为房屋买卖合同纠纷，对此，二审法院的处理更为妥当。本案起诉时诉争房屋已经转让给被告刘某，原告诉讼的目的是要求认定转让诉争房屋的合同行为无效，并产生将诉争房屋返还原告的结果，性质上属于一起合同纠纷案件。确认房屋所有权的归属是认定合同无效后必然的处理结果，必须先解决合同无效的问题，不宜直接作为案由。 二、对被告刘某是否能适用善意取得制度获得诉争房屋的所有权的认定 善意取得制度是法律对所有权取得的一项特别规定，不以合同是否有效为前提。如被告刘某符合此制度规定的条件，亦能够获得诉争房屋的所有权，原告无权追回房产。此案审理时，被告亦以此作为抗辩。善意取得制度从其名称的字面含义来看，其构成重点系善意与取得，即因善意而取得。它是法律在面对本不应产生物权变动效果的无权处分时，对于信赖动产权利外观而为交易的善意受让人提供优位于原所有权人利益的保护。此制度的设计目的在于通过切断原所有权人的追索，以保护善意受让人的权利，从而实现对占有公信力、交易安全、交易秩序的维护。受让人是否为"善意"，在权衡解决受让人与所有权人之间的权利得失冲突中起决定性作用，是这一制度的根本。《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，在通常情况下所有权人有权追回。而受让人善意取得不动产或动产所有权的情形，属于一种特殊的情况，其应符合下列条件：1、受让人受让该不动产或者动产的所有权时是善意的；2、以合理价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。三个条件均为成立善意取得的必要条件，缺一不可。对于夫妻一方未经另一方同意，擅自出售夫妻共同共有房屋的行为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》亦作出规定，即受让人在夫妻一方出售房屋情况下，如受让人主观上为善意购买，客观上支付了合理对价，并办理了产权登记手续的情况下，夫妻的另一方无权要求追回房屋所有权。反之，当受让人不符合善意取得条件时，则应认定转移房屋所有权的行为无效（依据《物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第八十九条）。 对于受让行为是否符合上述法律规定的这些条件，应由受让人承担举证责任。实践中，对于主观上是否具有善意这一情形，不便从正面提供证据予以证明，故一般推定受让人具有主观上的善意，而由所有权人提供反面证据证明加以否认。对以合理价格转让、依照法律规定办理相关手续等情形则须受让人承担举证责任。本案中，判断被告刘某不属于善意第三人的主要事实是：二被告买卖诉争房屋涉及房款金额较大，未通过资金监管账户监管，被告刘某未能提供证据证明其如何筹集资金、支付房款等事实，其主张以现金方式支付房款130.9万元有悖常理，且被告李某未能提供证据证明其如何收到购房款及拿到房款后资金的流向情况。被告刘某仅提供了被告李某出具的收条一张，作为已支付诉争房款的证据。由于诉争房款数额较大，在认定此份证据证明效力时应根据实际情况谨慎处理，在仅凭一张收条而无其他证据佐证的情况下，无法说明被告刘某已实际支付了房款，法庭最终做出了被告刘某未将购房款实际支付给被告李某的认定。据此，被告刘某虽已办理了诉争房屋的过户手续，但不具备善意第三人的其他必要构成要件，不适用物权法上善意取得这一特殊规定。 二被告签订的房屋买卖合同无效，且被告刘某不属于善意第三人，原告要求返还诉争房产的主张成立。 三、认定合同无效后对诉争房屋的处理 诉争房屋原属原告同被告李某的夫妻共有财产，原告是基于自己共有权被侵犯而提出确认房屋买卖合同无效及返还房屋的诉请。确认合同无效后，应将诉争房屋恢复到原有的状态，即仍为原告同被告李某共同所有。被告李某主观上具有恶意是确认合同无效的原因之一，不能作为剥夺其对房屋共有权的理由。基于原告已提起离婚诉讼，如考虑判决离婚，可将被告李某转移财产这一事件作为分割财产时考虑的一项情节，本案中诉争房屋返还对象仍为原告同被告李某。对于返还房屋时所发生的过户费用，二被告作为签订无效合同的主体，有义务将合同标的物恢复至合同签订前的状态，由此产生的必要费用自然由二人承担。

裁判要点： 本案原告为了归还拖欠被告的债务而签订了《房屋买卖合同》，并由被告取得涉诉房屋产权。双方同时约定原告享有回购权。嗣后，因原告无钱归还欠款、也未行使回购权。现原告起诉要求确认房屋买卖合同无效。对于本案所涉的，存在较大争议。有认为"以房抵债"条款属于《担保法》规定的流质条款，应属无效；对于"回购权"条款，在现行法律中也没有明确规定。本院依据法理分析了"以房抵债"、"回购权"条款的法律性质和效力，并结合案件的实际情况作出判决，体现了法律效果和社会效果的统一。二审法院维持了原判。 我国《担保法》第四十条规定，"订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。"这实际上是对"流质条款"的禁止。法律设置这一条款的初衷是杜绝一方当事人利用其优势地位以明显低价获取他方之财物的情形发生。然而在本案中，被告余某通过"以房抵债"取得系争房屋产权时，亦赋予了原告回购权，使得主动权掌握在原告手中，只要原告偿还本金及相应利息便可重新取得系争房屋产权，实际上被告对于原告的合法权益已经给予了必要的尊重和保障，因此该"以房抵债"条款与担保法第四十条禁止的情形并不相符。故而法院驳回了原告的诉讼请求。本案一反常态的判决，是在充分尊重个案具体情况的前提下，对法律的正确解读，对于同类型案件的解决具有一定的指导意义。

裁判要点： 最高人民法院出台的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十一条规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。该条款规定明确了夫妻双方中一方未经对方同意出售房屋的情形，并没有规制本案中涉及的房屋抵押的情形。而且，该条款中并没有对房屋买卖合同的效力予以明确。本案中，焦某利用虚假的离婚证明签订了借款合同和抵押合同，对于此种情况合同效力应当如何认定，法律和司法解释中均没有规定，在审判实践中亦存在争议，出现了同案不同判的情况。如何在保护交易安全和保护所有权人利益中寻求平衡点，是本案引申出的民法学界颇有争议的问题。该问题关涉无权处分的认定、善意取得制度、物权变动的原因与结果区分原则等民法制度及理论，非常值得研究。 (一)处分夫妻共有财产问题在审判实践中的不同观点 我国《民法通则》确认的共有形式为按份共有和共同共有两种。共同共有是指两个或者两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。 根据《婚姻法》十七条的规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，明确了夫妻共有财产为共同共有。夫妻中的一方未经另一方同意，处分了共同财产，涉及到无权处分问题，虽然《合同法》第五十一条关于无权处分的规定非常简单，但其背后所蕴藏的法理却异常复杂，在理论界和实务界争论繁多。无权处分问题被学界喻为"法学上的精灵"、"法律思维的宝藏" 。本案的情况应当如何处理，在司法实践中亦存在三种不同的观点。第一种观点认为，应当确认合同无效，撤销抵押权。根据《合同法》规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《物权法》规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。最高人民法院关于担保法的司法解释规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。基于上述规定，焦某签订抵押借款合同系无权处分的行为，又没有经过原告的追认，双方亦不存在特别约定，应确认借款合同和抵押合同无效，撤销抵押。第二种观点认为，应当确认合同无效，但银行因善意取得而获得的抵押权不应当撤销。被告焦某基于无权处分签订的合同属于无效。而根据《物权法》关于善意取得的规定，银行完全符合善意取得的条件，其取得的抵押权为物权，权利位阶高于合同产生的债权，不应当因确认合同无效而被撤销。第三种观点认为，合同有效，抵押权不应当被撤销。笔者同意第三种观点，具体理由将在后文中详细阐述。 (二)认定合同有效的原因 结合案件事实和有关法律规定综合分析，本案的情况应认定借款合同和抵押合同有效，原因如下： 1、根据物权的原因行为与结果行为区分原则。焦某与民生银行签订的借款合同和抵押合同是双方的真实意思表示，并且已经实际履行。抵押合同是物权变动的原因，即便焦某设定抵押的行为属于无权处分行为，亦不影响引起物权变动原因的抵押合同的效力。最高法院关于买卖合同纠纷的司法解释亦从物权的原因行为与结果行为区分的角度，确认了无权处分人签订买卖合同的效力。 2、合同相对人基于善意产生对无权处分人有权签订合同的误认。房屋所有权登记证书上登记的权利人仅为焦某一人，焦某提供了虚假的婚姻状况声明、户口本、离婚证、离婚协议等证明。银行在无法辨认出上述证件真伪的情况下，通过表面证据的审查，有理由相信被告焦某具有处分房屋的权利，可以确认民生银行在签订合同时出于善意。 3、根据物权登记公示原则。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，以其登记作为对外公示的要件。因此，民生银行作为善意信赖公示登记的合同相对方，根据房屋所有权登记证书上的权利人姓名进行交易的行为应当予以保护。这也是房屋所有权登记公示制度对房屋所有权人和交易相对人实现双重保护的应有之义。 4、根据保护交易的原则。如果确认合同无效，则产生自始无效的法律后果，已经签订并且实际履行了的合同自使不发生法律效力，不利于鼓励交易和保护交易安全。学界通说认为，无权处分制度的目的或者立法宗旨是：维护交易安全和秩序，保护交易相对人的权益。 如果确认合同无效，无视当事人之间因合同所产生的期待，使当事人就签订合同所做的一切努力皆归于消灭，造成社会资源的极大浪费，严重违背无权处分制度的立法宗旨，因此，已为学者们所广泛否定。5、根据过错承担和救济途径平衡原则。在本案中，如果将审查离婚证等材料真伪的义务强加给银行明显不公，也不利于交易的便捷。而作为夫妻一方的原告，在明知房屋经登记才能取得所有权的情形下，仍然同意将共同所有房屋登记在焦某名下，可以推定其已经授权焦某代为处理共有房屋相关事务，焦某对房屋的处分应被视为夫妻家事代理权的组成部分。因此，相比较而言，民生银行并无过错。从救济途径来看，本案中，房屋贷款已经发放给焦某，该笔款项应当属于夫妻共同财产，原告在与焦某离婚后，可以就该笔款项向焦某追偿。而对于银行来说，如果失去抵押权，焦某不予归还贷款的情况下，则债权失去了保障，银行即使获得了向焦某要求赔偿的权利，也与要求偿还贷款的债权相竞合。综上，应当确认借款合同和抵押合同有效。 （三）担保物权的善意取得问题 本案中抵押权是否应当撤销的认定涉及交易安全与物权安全之间的取舍问题。一种观点认为，如果确认银行取得房屋抵押权，则不利于保护物权人的合法权益。另一种观点认为，如果彻底贯彻所有权绝对原则，赋予所有权人无限追及权力，那么受让人就得时刻小心，务必查明财产处分人是否真正具有处分权，这势必会加大交易成本和费用，无益于促进交易和保障交易安全。相反，如果一概保护受让人对受让财产的利益，则可能助长欺诈、合谋骗取他人财产的行为，严重侵犯所有权人的合法权益。面对"两难"局面，学理上设计了善意取得制度来加以规制。 善意取得，指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。 我国《物权法》规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 因此，我国《物权法》明确规定了除所有权之外的其他物权也适用善意取得制度。 在本案中，首先，原告未提交证据证实民生银行在签订合同时明知被告焦某系处分夫妻共有房屋的行为，而民生银行提供了其认定焦某有处分权的依据，因此，应当认定民生银取得抵押权是出于善意的。其次，民生银行已经履行了发放贷款的义务，应视为交付了相应的对价，并且价格合理。再次，民生银行已经办理了抵押登记手续，履行不动产物权的公示，产生了公信效力。综上，本案的情形完全符合善意取得制度的规定，应当认定银行取得房屋的抵押权，对原告要求撤销抵押的诉讼请求应予驳回。 （四）审判实务中值得注意的问题 目前，由于房屋限购政策等原因，利用虚假离婚协议贷款购买房屋的案件，或者找其他人假扮自己配偶代签名签订借款合同的案件数量呈上升趋势。一栋房屋的价格动辄上百万元，甚至几百万元，而合同效力的认定和抵押权是否有效的认定，关系到夫妻中的一方以及银行或者其他当事人的重大利益。是银行疏于审查还是夫妻合伙骗贷，各案情节有所不同。因此，在审判实务中应当根据案件的具体情况严格查清事实，审慎作出裁判。此类案件需要审查的问题有：第一、房屋所有权证书上面权利人和合同签订人之间的关系问题。权利人与起诉人的关系大致分为三种情况，一种是房屋所有权登记证书上的权利人为夫妻双方，而一方未经另一方同意签订合同的情形；另一种情况是房屋所有权登记证书上的权利人为其中一方，而另一方签订合同的情形；还有一种是房屋所有权登记证书上的权利人为其中一方，该权利人签订合同的情形。本案的情况属于第三种，应当可以认定银行出于善意。其他两种情况对合同相对方的审查应当更为严格，不能轻易认定其为善意取得。第二、银行是否履行了严格审查义务。银行应当尽到按普通人理解的注意义务，通过表面证明材料的审查，无法发现合同签订人的处分权有瑕疵。第三、房屋贷款是否已经拨付，是否履行了房地产登记手续。房屋贷款拨付和办理产权登记手续，都是善意取得的条件，应当予以严格审查。

裁判要点： 本案系非常典型的商品房一房二卖案件，案件争议的焦点是。 1、商品房"一房二卖"的合同效力问题 本案原告、第三人分别与被告针对涉诉房屋各签订了一份房屋买卖合同，原告与第三人均主张对方的合同无效，而该两份合同的效力应如何认定呢。商品房的买卖是典型的不动产交易的行为，因不动产登记的特殊性，它要求经登记后才发生物权变动的效果，而房屋买卖合同是否有效应当根据合同法的规定来认定，在双方当事人均未约定只有经过物权登记合同才生效的情况下，合同的效力不应以是否发生物权变动为条件，即双方当事人能够证明在签订合同时系双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，该合同即应为有效的合同。故根据《中华人民共和国物权法》第十五条"当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。"的规定，原告、第三人分别与被告签订的针对涉诉房屋的买卖合同均应当为有效合同。 2、商品房"一房二卖"的房屋所有权的归属问题 不动产物权的设立、变更、转让和消灭需经登记发生效力。本案中虽然原告与第三人分别与被告签订的合同均为有效合同，但均未办理所有权转移登记，现原告与第三人均主张为己办理所有权转移登记，而谁应当获得支持呢。在两份合同均有效的情况下，确定房屋所有权的归属应当区别几种情况：一种情况是两份合同均未实际履行，即出卖者均未向买受者交付房屋，亦均未办理所有权转移登记。在此情况下两个买受者依合同所享有的债权是平等的，笔者认为应当征询出卖者的意愿，其愿将房屋交付哪个买受者即法院应当判决出卖者配合取得房屋的买受者办理房屋所有权转移登记手续。另一种情况是出售者已将房屋实际交付了其中一个买受者，即已实际履行，但均未办理所有权转移登记手续。本案即属于此种情况，在此情形下，合法占有的买受者，需要说明的是应当是合法占有的买受者的合同已履行完成，为维护交易稳定同时合法占有的买受者享有了对涉诉房屋的物权权利，已优于未能占有房屋的买受者的依合同享有的债权，故合法占有房屋的买受者主张办理所有权转移登记理应获得支持。第三种情况是两份合同中，一份已过户登记，一份已实际交付。对于此种情形，因物权的公示性原则，显然实际占有房屋的买受者不能以占有房屋对抗已取得所有权转移登记的买受者，故实际占有房屋的买受者主张所有权转移登记的主张不能获得支持。 3、未取得房屋权属的买受人的权利救济 本案中第三人未能取得房屋权属，但其可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定向被告主张损害赔偿，虽然其未能取得房屋权利，但其权利可以通过要求被告承担违约责任予以实现。如该解释第八条规定，"具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。"

裁判要点： 近年来，随着社会的发展进步，人们的法律意识和法律素养不断提高，越来越多的当事人选择通过律师代理服务应对诉讼，我国的法律服务事业也随之蓬勃发展，取得了有目共睹的成绩。然而，法律服务行业迅速发展的同时，因之而引发的纠纷也为数不少，其中有些问题还相当突出。本案涉及的"违章不违法"的诉讼代理合同纠纷在实践中非常普遍，争议也很大，因此有必要对这类案件进行深入研究，以期更好地促进纠纷解决。 一、本案审判实践中的两种典型观点 一种观点认为，律师服务收费实行政府指导价和市场调节价，原、被告之间签订的委托代理合同并非风险代理，同时委托代理案件系民事诉讼案件，根据《律师服务收费管理办法》的规定，律师收费在此类案件中应当受到政府指导价的限制。原告在此案中的收费亦应当以此争议标的额为基础参照相关部门所确定的收费标准予以收取，根据原告代理的案件性质、诉讼请求、案件复杂程度等因素，并参考天津市律师服务收费标准酌情确定一定数额为宜。原、被告之间签订的两份委托合同及补充协议中关于律师代理费总数额的约定已经超出相关法规规定的限制，法院不应对原告要求被告支付超出标准的代理费的诉请予以支持，且超过标准之外的收费亦应当予以返还。 另一种观点则认为，本案是诉讼代理合同纠纷，双方当事人签订的委托代理合同均系真实意思表示，双方均认可，该三份合同没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，双方关于支付律师费的数额和支付方式的约定明确具体，当事人应当依约履行。笔者认同此观点，理由见下文。 二、"违章不违法"的诉讼代理合同应属有效 （一）诉讼代理合同的性质及适用法律 在我国，当事人委托律师提供法律服务进行诉讼代理合同，首先要和律师事务所签订委托协议，这是双方权利义务的基础，该协议在双方真实意思一致的基础上签订，是合法的委托合同，性质上属于契约，而律师事务所据此指派的律师，与当事人之间存在着委托代理关系，此种关系是基于前面的委托协议产生的，因此应当受《民法通则》及《合同法》的规范。 《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效；《合同法》第五十二条第（四）项规定，损害社会公共利益的合同无效；《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院《关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。 （二）本案所涉部门"规章"的性质 根据《立法法》的规定，我国法律规范主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。规章又可分为部门规章、地方政务规章。所谓地方政府规章，根据《立法法》第七十三条、第七十五、第七十六条、第七十七条的规定，指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章；该规章应当经政府常务会议或者全体会议决定，由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布，并及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。 从本案所涉及的两部"规范性文件"来看，国家发改委、司法部2006年联合发布的《律师服务收费管理办法》无疑是部门规章。天津市司法局、物价局于2003年联合发布的《天津市律师服务临时收费标准》，既未经政府常务会议或者全体会议决定，又未由市长签署命令予以公布，从性质上看不属于地方政府规章，应属于政府部门"规范性文件"。值得注意的是，该规范性文件依据的《国家计委、司法部关于印发<律师服务收费管理暂行办法>的通知》和《国家计委、司法部关于暂由各地制定律师服务收费临时标准的通知》，已被《律师服务收费管理办法》废止。 （三）法律、行政法规中的管理性规范与强制性规范 管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，而效力性规范是指行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但继续履行会损害国家和社会公共利益的规范。最高人民法院《关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条第一次指出了这两种规范的区别。 所谓管理性规范，指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力；而效力性规范，是指行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但继续履行会损害国家和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。 判断管理性规范和效力性规范的标准主要为：法律及行政法规没有明确固定违反及无效或者不成立，且不损害国家或者社会公共利益的，是管理性规范；否则就是效力性规范。从上述司法解释的规定看，只有违反了效力性强制规范的，才应当认定合同无效。 （四）违反部门规章、地方政府部门规范性文件的合同是否无效 笔者以为，根据上述法律、司法解释的明确规定，人民法院只能依据全国人大及其常委会制订的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引部门规章或其他效力更低的规范性文件作为判断合同无效的依据；而且，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。如果合同违反部门规章或者地方政府部门将导致损害社会公共利益，则法院可以根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。 从本案情况来看，当事人双方签订的诉讼代理合同，自愿真实，不违反法律、行政法规的强制性规范，亦未有证据证明该合同损害国家利益、社会公共利益，因此应属有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在无明确法律依据的前提下，法院不宜以"酌定"代替当事人之间约定。 三、本案的"善后"：民事诉讼与行政监管的"分立"与"对接" 确认"违章不违法"的诉讼代理合同有效，并非就是否定部门规章、地方政府部门规范性文件的行政监管内容。根据《律师服务收费管理办法》的规定，律师事务所应当严格执行价格主管部门会同同级司法行政部门制定的律师服务收费管理办法和收费标准，如果有超出政府指导价范围或幅度收费等价格违法行为，政府价格主管部门应依照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》对其实施行政处罚。因此就本案而言，政府主管部门可根据当事人的举报或者主动查处超出政府指导价范围或幅度收费的价格违法行为，法院不能代替行政部门"执法"。 另外，根据最高人民法院2012年公布的《关于加强司法建议工作的意见》的规定，人民法院在审判执行工作中发现有关单位普遍存在的工作疏漏、制度缺失和隐患风险等问题，人民法院应当及时提出司法建议。就本案而言，对行政机关来说，存在着以下问题：1、天津市物价局、司法局制定的《天津市律师服务临时收费标准》，其制定依据已被废止，其现存的必要性、可行性、合理性都已经受到法理上的质疑，应该及时进行修订、清理；2、该收费标准制定于2003年，距今已有十年之久，其中内容是否还符合日新月异的社会经济发展状况，值得考虑。

裁判要点： 1．关于公民与非金融企业之间是否可以建立合法的借贷关系。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》〔法释（一九九九）三号〕，最高人民法院在该批复中给黑龙江省高级人民法院答复：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。天业矿业公司的营业执照表明其没有从事金融业务的资质和经营范围，董某也不是该公司的员工，由于董某不认可天业矿业公司给其借贷，借据的内容没有表明双方之间有借贷的意思表示，因此，双方之间的借贷关系不成立。 2、对因其他法律关系产生借贷关系的处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》(2013年4月的征求意见稿)第十三条规定："原告依据借条（据）、收条（据）、欠条（据）等债权凭证向人民法院提起诉讼，被告或保证人对双方基础法律关系的效力或履行事实提出抗辩，并提供证据证明纠纷确因其他法律关系引起，人民法院释明后，原告同意按照其他法律关系审理的，人民法院按照其他相应法律关系审理；原告坚持不同意的，人民法院应当驳回其诉讼请求"。天业矿业公司仅依据董某签名的所谓借据向其主张5万元债权，董某提供的证据形成证据链，印证了其中的2万元是与天业集团公司合资开办天伟煤业公司的开办费，3万元是预付天业柠檬酸厂的5车煤款，并且有天业集团公司副总经理高某批字的复印件，但天业矿业公司不出示对其不利的有批字的借据附件，在一审法院释明后，天业矿业集团公司又不起诉天业集团公司，原审法院因此驳回天业矿业公司的诉讼请求正确。

裁判要点： 这是一起拆迁人将补偿安置房屋另行出卖给第三人引发的纠纷，根据《商品房司法解释》第七条规定，被拆迁人请求解除拆迁安置补偿协议的，按照本解释第八条的规定处理。第八条所规定的出卖人根本违约引起的惩罚性赔偿的两种情形，一种是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，本案不存在此种情形；另一种是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现，本案中，开发商将补偿安置的房屋另行出卖给第三人是不争的事实，但是否导致合同目的不能实现，这才是本案的关键问题。从法院查明的事实分析，首先，鹤岗公司因工作失误将补偿安置房出卖给第三人，造成于某、梁某不能取得拆迁协议约定的补偿安置房屋，对此鹤岗公司采取了积极的补救措施，要求交付的房屋与补偿安置房屋系同一栋楼、同一楼层，面积、方向、结构、格局上完全一致，两套房屋无任何差别，只是房号不同；其次，事实上未能交付房屋，不是因为置换的房号问题，而是因为双方在其他费用上发生争议。综上，鹤岗公司不能交付拆迁协议约定的房屋并非恶意违约，属于一般违约行为，只要于某、梁某愿意，他们置换房屋的目的不会落空，是完全可以取得房屋的，更不会严重损害二人利益，不应适用惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿责任的适用,在司法上产生多种优势。它一方面保护了受害方的合法权益，而且额外的赔偿金给予其相当程度的奖励；另一方面使加害者受到应有惩罚，还可以阻止将来出现同样的违法行为。但惩罚性赔偿责任是把"双刃剑"，对其进行限制是十分必要的，避免利益失衡，影响到民法的公平原则。

裁判要点： 交通事故损害赔偿调解协议是在公安交通管理部门的主持下，双方当事人基于其意思自治，为解决赔偿争议问题而达成的一致协议。签订调解协议的行为人因对行为的性质、合同的内容等认识错误，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解，在法定期限内，权利人可行使撤销权。调解协议被撤销后应视为自始无效，双方当事人应当按照道路交通事故认定书中载明的责任认定承担相应的赔偿责任。 本案的主要争议焦点是。 交通事故损害赔偿调解，主要是指公安机关交通管理部门依据当事人的共同申请，在查明交通肇事事实及原因、分清交通事故当事人的责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集有关人员在自愿、合法的原则下对交通事故损害赔偿进行公平协商，以解决赔偿争议的活动。《道路交通安全法》第七十四条规定："对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者协议书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。"当事人选择由公安机关交通管理部门进行调解，实质上是在交通管理部门的主持下，双方当事人基于其意思自治，为解决赔偿争议问题而达成一致协议。因此，虽然该调解是一种行政调解，但是当事人所达成的协议应视为民事合同，经各方当事人共同签字后即对合同双方产生约束力，应适用我国合同法的相关规定。 案外人周某是原告胡某的司机，二者系雇佣关系。本案交通事故发生时的当事人为案外人周某与被告刘某，而周某并不是事故车辆的所有人，车辆的实际所有人为胡某，因此，案外人周某并没有与被告就交通事故损害赔偿问题达成协议的处分权，却以自己的名义与被告达成了"当事人双方共同协商达成一致意见如下：案外人周某损失自负，被告刘某损失自负，以此结案"的调解协议，对原告的财产实施了法律上的处分行为，其行为构成了无权处分。《合同法》第五十一条规定："无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"2012年7月5日，原告胡某依该协议向其车辆投保交强险和商业三者险的保险公司提出了全额理赔申请，原告胡某作为车辆所有人是该调解协议的权利人，其理赔行为是基于对调解协议的认可而作出的，故应视为对案外人周某无权处分行为的追认，因此该调解协议有效。 与此同时，虽然原告依该协议向其车辆投保交强险、商业三者险的保险公司提出了全额理赔申请，但因双方车辆车损所需的维修费用相差较大，其车所投保交强险的保险公司拒绝理赔，其投保商业险的保险公司即中国平安财产保险股份有限公司天津分公司拒绝全额理赔，只实际赔偿原告扣除交强险赔偿限额2000元外的车辆维修费53500元的50%，计26750元。该协议签订之时，案外人周某并未预见原告的全额理赔申请会被其车辆投保的交强险和商业三者险的保险公司拒绝，致使其签订调解协议的行为与其认为能够全额理赔的意思相悖，并且造成了较大的损失，故应认定案外人周某对该协议内容存有重大误解。我国《合同法》第五十四条、五十五条规定："下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。"而原告作为权利人，在法律规定的除斥期间内主张了权利，行使了撤销权，因此案外人周某与被告刘某在事故认定书中签订的调解意见应予撤销。 原、被告之间所签订的调解协议因原告胡某行使撤销权而自始无效，《民法通则》第六十一条规定："民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"因此，二被告应当按照道路交通事故认定书载明的责任认定承担相应的赔偿责任。本案中，被告华安保险以其已按照事故认定书中的调解意见向被告刘某进行了全额理赔为由拒绝承担赔偿责任，但其理赔行为并不能对抗原告的合法请求，因此被告华安保险应当依法赔偿原告的车辆维修费26750元。

裁判要点： 对履约过程中必须作出约定的重大事项，如合同条款中未作约定或约定不明，又无法依据法律或交易习惯确定的，缔约双方应该重新进行协商，达成一致意见后，合同方能继续履行。诉讼中当事人对该重大事宜仍无法达成一致，不能继续履行的，合同可予以解除。因协议的签订人对此不明约定均负有责任，故不宜适用定金罚则，收取定金一方应将所持有之定金予以返还。

裁判要点： 本案关键问题是，在本案中杜某在汪某与李某签订的定货协议上字的行为是否是担保的意思表示，应否承担保证责任。我国担保法第十三条规定"保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同"；依据上述规定，保证是债权人与保证人间的契约，并由双方共同签字书面的协议等形式表现出来。从本案杜某在定货协议上签署了"甲方见证，同意按双方约定送货付款"的内容来看，没有保证给付货款的意思表示，而且该签字的行为也不具备担保法规定的保证人构成要件，由此不应承担保证责任，再审对此予以纠正是正确的。现实生活中由于法律知识欠缺，认为只要让担保人在欠据上签个字，那么保证关系就能成立了，以至于导致诉讼后欠款不能追回的情况时有发生，对此应引以为戒。

裁判要点： 通常将违约行为区分为一般违约行为和根本违约行为，这一区分的意义主要体现在判断当事人是否有权解除合同方面，然而，对违约行为的认识不应局限于此。各种违约行为其程度有大小、轻重之分，合同中约定的违约条款往往仅是对某一方有重大利害关系的违约行为，合同不可能穷尽所有违约情形，当某一违约行为在合同中没有规定时，不应当然地搬用合同中已规定的违约责任条款。而应结合违约行为造成的后果并比照合同中已规定的违约责任条款来确定违约责任。 本案中，合同中约定了500万元的履约保证金，但威斯顿公司未依约支付，对此是否应当承担违约责任及应该承担多少违约责任，存有分歧。 首先来看合同规定，合同第五条是这样规定的："本合同经双方签字盖章后三日内，威斯顿公司支付500万元整给东煜公司，作为合作经营东园宾馆的履约保证金，东煜公司不得再与其他酒店管理公司进行合作，否则视为东煜公司违约；如威斯顿公司不能按时履行本合同第四条之规定，则视为威斯顿公司违约；双方约定违约金500万元。"从字面上来理解，该条款规定了两种违约情形，即东煜公司再与其他酒店管理公司合作属于违约，威斯顿公司不按时履行合同第四条规定属于违约，且这两种违约情形的后果是需向对方支付500万元违约金。至于威斯顿公司未在合同签字盖章后三日内向东煜公司支付500万元履约保证金是否属于违约，合同规定并不明确；如果属于违约，其后果是否也是500万元违约金，也成为问题。 在回答上述两个问题之前，有必要对履约保证金的含义作一说明。通常认为，履约保证金又叫履约担保，是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在合同到期或者依法解除时才予以退还。它不是法定的债的担保方式，其性质和效力都缺乏法律依据。其作用是为了防止给付履约保证金一方在合同履行过程中违反合同规定或违约，并弥补由此给对方造成的经济损失。由此看来，违反履约保证金给付条款和在合同履行过程中违约，其后果不应是等同的，在合同履行过程中违约，则用履约保证金来补偿未违约一方的经济损失。合同履行过程中的违约行为有大有小、有轻有重，因此有可能出现用履约保证金补偿违约行为后有剩余的情形。 本案中，双方在合同中约定了履约保证金，而威斯顿公司未依约支付履约保证金，显然违反了合同的约定，既然违反了合同约定，认定其构成违约应该不成问题。但这种违约行为和合同中规定的其他违约行为相比，其程度是不同的，其后果也有所区别，违反履约保证金给付条款，不等于在以后的合同履行过程中必然会有违约行为，如果在以后的合同履行过程中不发生违约行为，则和给付履约保证金后未发生违约行为最终履约保证金被全额退还的情形并无实质区别。但不依约支付履约保证金，一方面显然属于失信行为，另一方面也使合同相对方失去担保，给其造成不安全感，故必须给予相应的惩罚，让其承担一定的违约责任。在确定违约责任的大小时，可以比照适用合同中已有的违约条款，本案中已有的违约条款规定的违约金是500万元，一审广陵法院判决威斯顿公司违反履约保证金给付条款的责任是350万元，二审扬州中院认为这一数额仍然偏高，将其调整为200万元，应该说，调整后的数额相对更为合理。

裁判要点： 通常将违约行为区分为一般违约行为和根本违约行为，这一区分的意义主要体现在判断当事人是否有权解除合同方面，然而，对违约行为的认识不应局限于此。各种违约行为其程度有大小、轻重之分，合同中约定的违约条款往往仅是对某一方有重大利害关系的违约行为，合同不可能穷尽所有违约情形，当某一违约行为在合同中没有规定时，不应当然地搬用合同中已规定的违约责任条款。而应结合违约行为造成的后果并比照合同中已规定的违约责任条款来确定违约责任。 本案中，合同中约定了500万元的履约保证金，但威斯顿公司未依约支付，对此是否应当承担违约责任及应该承担多少违约责任，存有分歧。 首先来看合同规定，合同第五条是这样规定的："本合同经双方签字盖章后三日内，威斯顿公司支付500万元整给东煜公司，作为合作经营东园宾馆的履约保证金，东煜公司不得再与其他酒店管理公司进行合作，否则视为东煜公司违约；如威斯顿公司不能按时履行本合同第四条之规定，则视为威斯顿公司违约；双方约定违约金500万元。"从字面上来理解，该条款规定了两种违约情形，即东煜公司再与其他酒店管理公司合作属于违约，威斯顿公司不按时履行合同第四条规定属于违约，且这两种违约情形的后果是需向对方支付500万元违约金。至于威斯顿公司未在合同签字盖章后三日内向东煜公司支付500万元履约保证金是否属于违约，合同规定并不明确；如果属于违约，其后果是否也是500万元违约金，也成为问题。 在回答上述两个问题之前，有必要对履约保证金的含义作一说明。通常认为，履约保证金又叫履约担保，是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在合同到期或者依法解除时才予以退还。它不是法定的债的担保方式，其性质和效力都缺乏法律依据。其作用是为了防止给付履约保证金一方在合同履行过程中违反合同规定或违约，并弥补由此给对方造成的经济损失。由此看来，违反履约保证金给付条款和在合同履行过程中违约，其后果不应是等同的，在合同履行过程中违约，则用履约保证金来补偿未违约一方的经济损失。合同履行过程中的违约行为有大有小、有轻有重，因此有可能出现用履约保证金补偿违约行为后有剩余的情形。 本案中，双方在合同中约定了履约保证金，而威斯顿公司未依约支付履约保证金，显然违反了合同的约定，既然违反了合同约定，认定其构成违约应该不成问题。但这种违约行为和合同中规定的其他违约行为相比，其程度是不同的，其后果也有所区别，违反履约保证金给付条款，不等于在以后的合同履行过程中必然会有违约行为，如果在以后的合同履行过程中不发生违约行为，则和给付履约保证金后未发生违约行为最终履约保证金被全额退还的情形并无实质区别。但不依约支付履约保证金，一方面显然属于失信行为，另一方面也使合同相对方失去担保，给其造成不安全感，故必须给予相应的惩罚，让其承担一定的违约责任。在确定违约责任的大小时，可以比照适用合同中已有的违约条款，本案中已有的违约条款规定的违约金是500万元，一审广陵法院判决威斯顿公司违反履约保证金给付条款的责任是350万元，二审扬州中院认为这一数额仍然偏高，将其调整为200万元，应该说，调整后的数额相对更为合理。

裁判要点： 当前，快递物品丢失引发的纠纷越来越多，而其中保价条款也成了众矢之的。根据保价条款，快递货物发生货损，只要有保价，托运人便可按照声明价值要求承运人赔偿。然而，现实生活中，多数托运人出于降低成本抑或交易习惯之考虑，常常对高价值货物不进行保价。由于快递运费相对较低，一旦发生货损，根据保价条款的约定，仅运费2至5倍赔偿数额远不足弥补货物丢失引发的损。此类案件中，除损失金额的确定问题以外，快递合同的法律适用以及保价条款的效力判断是焦点和难点问题，司法实务中就该问题也无统一的参照规范和处理意见。 一、快递合同之法律适用问题 在现行法律中并无专门调整快递运输合同法律关系的相应规范。与快递保价条款最为相似的是《邮政法》第四十七条的规定"邮政企业对给据邮件的损失依照下列规定赔偿：......（二）未保价的给据邮件丢失、损毁或者内件短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍；挂号信件丢失、损毁的，按照所收取资费的三倍予以赔偿。......"部分法院在裁判中直接引用了该法条作为裁判依据，我们认为这种做法欠妥。《邮政法》四十七条规定的是法定限额赔偿，该条款一来其适用主体仅为邮政企业，即中国邮政集团公司及其提供邮政服务的全资企业、控股企业 ，而不是包括其他快递公司；二来其适用范围仅为邮政普遍服务 ，不包括邮政普遍服务业务范围外的邮件损失赔偿 。对于邮政普遍服务业务范围内的邮件和汇款的损失赔偿，不论诉由是违约还是侵权，都适用《邮政法》第五章的有关规定，而对于邮政普遍服务业务范围外邮件的损失赔偿，则适用《合同法》、《民法通则》、《侵权责任法》等有关民事法律的规定。 二、保价条款之效力问题 因快递运输合同并无专门的法律规范，故就"保价条款"的效力问题需适用《合同法》的相应规定予以裁判。通过调查大量现有案例发现，此前部分法院所作出的判决认定"保价条款"无效 ，其理由多为承运物的价值与邮费之间的数额差距过大，快递企业通过格式条款对遗失客户非保价寄递物品的最高赔偿标准作出了限制性规定，存在免除快递公司责任、加重对方责任的内容，排除了相对方的主要权利，违背公平原则。近期的司法实践中，认可"保价条款"效力的判决有明显的增多趋势，该类判决考虑到快递行业系高风险行业，并非单纯的货物运输，还包括了货物中转、存储、收寄等一系列环节，在整个过程中既有自身承运，亦有委托他人运输，稍有疏忽，就可能造成重大的损害后果。故快递公司在合同中加入保价条款来降低运营风险，平衡了低廉的快递费与巨大的风险之间的矛盾，同时也平衡了商事交易活动的意思自治原则与赔偿责任限额制度之间的关系，而且针对保价与非保价的物品，运输公司会采取不同的运输方式和注意义务，亦会产生不同的运营成本。当然，作为寄件人具有选择权，其可以根据自己所邮寄的货物性质来衡量是否进行保价，以此来降低货物损失风险，从而在托运时就快件损失赔偿责任提前作出约定。若货物在运输过程中遭遇毁损、灭失或遗失，无论其是否保价均由承运人承担全额赔偿责任，无疑将造成承运人与托运人之间乃至保价与未保价的托运人之间权责的不对等。故在正常运输的情况下，承运物品因意外事故、自然灾害、货物自身属性以及托运人未妥善包装等原因造成货物灭失、遗失、减损，由此造成的损失根据双方事先约定的"保价条款"做出处理，即具有结果意义上的公平性，亦有利于保障快递行业的健康发展，有利于引导消费者养成良好的风险防范和分摊意识。 三、保价条款的排除适用规则 在认可保价条款合理性的情况下，并不意味着保价条款必然有效。由于保价条款属于格式条款，其发生效力还必须符合格式条款有效的形式要件以及适用条件。 （一）保价条款的形式要件 一是要尽提示义务，根据《合同法》第三十九条的规定，格式合同提供者应当提醒对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，以使对方能够在知悉和了解免责或限责条款内容的前提下，作出是否订立格式合同的选择决定。如果没有采取合理的方式尽到提示和说明义务，如未采用特殊方式提醒托运人注意的 ，则认定格式条款无效；二是尽说明义务，利用格式条款订立格式合同的过程中，若相对人要求对免责条款或限责条款作出说明，提供者应当按照要求向其作出说明，使之能够理解；三是须经缔约相对人的同意，属于当事人意思自治自由选择的结果，在部分案例中，在快递面单上的寄件人签名处没有寄件人的签字，那么无法认定当事人之间就保价条款达成合意，故保价条款也不发生效力。 （二）保价条款的适用条件 日常生活中，快递公司因管理不善、重大过失乃至恶意侵占等原因丢失承运物品的事件层出不穷。此种情况下，快递运输企业往往将"保价条款"作为"护身符"，导致赔偿金额远低于托运人的实际损失。此种情况不仅造成了明显不公平的结果，而且由于法律规则特有的引领和示范效应，将在一定程度上鼓励甚至引发类似行为的发生，并最终损害快递行业的良性长远发展。故本案中明确这一观点：因快递公司故意或重大过失导致承运物品损失的，承运人无权援引"保价条款"以减轻或免除其责任。1、关于承运人过错的证明责任。关于快递丢失是否为快递企业的故意或重大过失造成，已有的部分判决中将举证责任加之于托运人。事实上，快递公司举证证明其不存在故意或重大过失更为合理，因为在整个货物运输过程中，货物一直处于快递公司的控制下，如果快递公司无证据证明系运输过程中的合理风险、货物本身性质或不可抗力导致货物毁损、灭失，即无证据排除涉案货物的遗失系因被告的故意或重大过失导致，那么保价条款约定的责任限制无效。2、关于托运物品价值的证明责任。选择保价的物品可以根据用户声明的价值及保价金额进行赔偿，而未选择保价的货物由于用户自己填写的货物与邮寄的货物并不一定一致，或者仅填写了品名未填写数量，且这些不能证明货物本身的真实价值，因此还需要托运人通过提供相关证据进行举证，否则仅能够对邮件作为缄封整体的损失进行限额赔偿。3、在确认保价条款无效时货物灭失损失的负担。在因快递公司原因排除适用保价条款的情况下，因快递公司存在过错，因此应当承担主要的赔偿责任。然而，在保价制度已然普遍存在且托运人明知保价条款内容的情况下，其应当也有能力对其所有的财产可能遭受的风险进行防范和控制。没有选择保价方式也未支付保价费，对自己的货物安全抱有一种放任的心态，在一定程度上也可视为风险发生的诱因之一。并且，快递无从得知货物的真实价值，也无法预见货损发生可能带来的损失。在此情况下要求快递公司承担货物全部实际价值赔偿显然亦有失公平。基于此，在该种情况下托运物品遗失或损坏造成的损失，如何在托运人与承运人之间进行分担，还需结合具体案件中承运物品灭失的原因、双方的过程程度、预见与防范风险的能力予以确定。 推荐理由：当前，随着社会经济以及电子商务的持续发展，快递行业的业务量增长迅猛，由此，快递物品丢失引发的纠纷越来越多地走进司法视野。司法实务中，对于快递公司在其运单中载明的类似于"物品丢失按保价金额赔偿，未保价按照运费2-5倍赔偿"，此类格式条款的效力问题以及在确认其无效的情况下物品损失的赔偿责任问题，已有的案例司法尺度并不统一。此外，是事实查明环节的争议焦点。针对上述问题，本案在依法运用证据规则以及日常生活经验就涉案物品价值做出认定的前提下，对于"保价条款"的效力，从结果意义上的公平性、快递行业的良性发展以及托运人风险防范意识的养成出发，根据快递物品灭失原因、双方对货物损失的预见程度以及风险控制能力做出判断后，依法排除"保价条款"的适用，并就货物丢失所造成的损失确定合理的分担方式。

裁判要点： 随着我国经济实力增强，民众的物质生活有了大幅提高，开始追求精神愉悦享受，旅游业得以迅猛发展，各种旅游形态如自助游、半自助游、报团游应运而生。 （一）各类旅游形态的特征 旅游活动涉及行、食、娱、游、购、宿六要素。 自助游（或称自由行、自行旅游）是指旅游者自行安排旅程，自行与运输业、住宿业、餐饮业等服务提供者订立合同的旅游形态。 报团游（即包价旅游合同体现的旅游形态）是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的旅游形态。 半自助游则介于上述两者，由旅游者委托旅行社代办部分与旅游相关的事项（如预订机票、船票，预订住宿），其余旅游事项由旅游者自行安排。 （二）不同形态的旅游活动规范依据 由于自助游是旅游者自行与旅游服务提供者订立合同，相应的各项合同并非与旅行社订立，不属于旅游合同范畴。而半自助游和报团游所涉权利义务，其合同性质应属于旅游合同。前者应定性为代办旅游合同，旅行社不负有给付义务，只是负责相关事务的处理，如选择符合旅游者要求的旅游服务提供者，供旅游者与其订立合同，旅游活动相关的权利义务由旅行者和旅游服务提供者承受。旅游者与旅行社之间的合同呈现居间合同特征。 2013年10月1日实施的《中华人民共和国旅游法》主要是规范包价旅游合同。在此之前，最高人民法院公布的并于2010年11月1日施行的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称旅游纠纷司法解释），则明确旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用该规定。 旅游纠纷司法解释第二十五条规定："旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。""旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。" （三）涉案合同的属性及责任承担主体 就本案而言，虽然原告预订的旅游度假产品冠名为"自由行"，但合同内容更接近于半自助旅游合同。纠纷起因由住宿酒店的卫生状况引发，但被告只是向原告提供旅游途径地酒店相关信息，原告入住酒店由其自行选择。原告与旅行社之间合同只涉及至日本的往返交通和在日住宿酒店两个环节，其余旅游活动由原告自行安排。原告向被告交付的费用包含签证费、保险费、酒店住宿费、往返机票费，符合代办旅游合同特征。 依照最高人民法院的旅游纠纷司法解释规定，原告的主张能否成立，首先应当界定原告在日旅游期间的住宿是否属于被告提供的服务范围。由于住宿京都布莱顿酒店是由原告选定，而酒店设施、环境、服务均由京都布莱顿酒店提供。因此，无法认定原告在日旅游期间的住宿是属于被告提供服务范围，进而对于住宿服务的优劣被告不负有责任。 其次，即使京都布莱顿酒店提供的住宿服务不符合卫生要求，但经过原告与酒店方协商，京都布莱顿酒店安排原告至京都日航王妃酒店住宿，原告也接受改住京都日航王妃酒店方案。京都布莱顿酒店采取补救措施已经承担了违约责任，原告再以住宿服务不符合要求，追究被告违约责任显属失当。 原告在自行安排的旅游活动中产生的纠纷，要求代办旅行社承担责任，理应不能得到支持。本案的判决也符合最高人民法院制定的旅游纠纷司法解释的规定。

裁判要点： 如同其他投资市场，艺术品市场也有多层次的结构：画家主攻创作，不直接接触市场，以保持作品的独立精神；一级市场的画廊，与画家签约，将其作品出售给收藏家；二级市场的拍卖行，则从画廊、收藏家处获取艺术品并拍出；各类艺博会为画廊提供展示的平台，并依靠出租展位、冠名等各种赞助盈利；此外，还有一些中介机构，提供包括艺术品评估与鉴定、抵押贷款、艺术品市场指数等资讯服务。随着艺术品市场的持续发展，出现了越来越多的商业模式以及金融模式的创新，如艺术品投资基金、艺术品版权证券化等。书画艺术品投资人也是其中的一个新兴行业。 1.书画艺术品投资关系的法律性质 从目前市场上的操作模式来看，书画艺术品投资人与画家之间的合作方式有以下几种：独家经纪投资方式、买断式合作、签约松散代理制、举办艺术活动等方式。 独家经纪投资方式，即由投资人定期向画家投资，由画家进行创作，并由投资人为画家提供平台进行升值运作，双方约定画作出售后的分配比例。这一模式与本案原告方某主张的双方之间的关系较为近似。 买断式合作，即由投资人以合意价格购买画家固定数量或固定期间内的画作，画家不享受画作出售后的增值利益。这一模式与本案被告万某主张的双方之间的关系较为近似。 签约松散制代理，即由投资人按照画家的指示以画家的名义代为对外出售画作，所得收益归画家所有，投资人取得相应报酬。 可见书画投资人与画家之间的法律关系具有复合性，根据合作方式的不同，法律关系的性质也不同。尤其是独家经纪投资方式的法律性质，尚不足以简单的归类为委托合同、居间合同还是行纪合同的一种。独家经纪投资人为画家提供资金、工作场所，并将画家画作出售后，与画家按照约定比例分配，显然有别于委托合同中委托人支付报酬的方式。居间合同中居间人接受委托向委托人报告订立合同的机会，没有实质性的介入，而投资人是直接与第三方签订合同的当事人，投资人获取的不是佣金，而是约定获取分成。行纪合同一般是对受托的物品或财产进行交易，而独家经纪投资合同则包含了画家画作的创作、画作宣传等其他内容。因此，独家经纪投资方式合作的投资人和画家之间包含多种权利义务关系的混合。 2.意思表示的解释 根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条的规定，在双方未没有以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的"其他形式"订立的合同。本案中，双方当事人之间成立事实合同关系。双方当事人争议焦点为？ 当事人因对法律行为内容理解不一而引发争议，法院受理案件后即需对意思表示内容进行解释和判断。意思表示解释客体主要解决的问题是，应以行为人内心意思还是表示意思为对象。解释的客体与目的不同，前者在于说明指向对象为何，后者在于明确该对象所显示的合理意义。而所谓意思表示解释目的即探究表意人真意，其实是在于明确一般人可认为其表示行为所内含的表意人合理意思，而探求表示于外部之内心效力意思非解释目的。在对意思表示或法律行为解释时，不应仅单纯地根据词义来推究，而应将当事人意思表示的目的、习惯、任意性规定和诚实信用原则作为分析判断的标准，进行综合考虑。对于有相对人的意思表示，一方面要求表意人为意思表示时应顾及相对人了解的可能性，另一方面也强调相对人可在了解的基础上尽必要的注意义务去正确理解表意人的意图。否则相对人也具有可归责性，应承担相应责任。而相对人是否明知或可得而知则需要斟酌磋商过程、交易惯例等其他情事。 本案中，原、被告之间无书面约定，亦未形成交易习惯。万某与案外人的买断合作方式从逻辑上不能必然推导出本案双方当事人亦存在这样的运作模式。一审法院参考随机收取的画作评估价格，认定被告以近40万元一次性买断原告100余幅画作的主张明显违背普通商业行为的等价逻辑，据此支持了原告诉请。因此，法院判决具有合理性。

裁判要点： 本案的核心问题在于判断劳动合同的解除性质以及认定被告赵某是否构成严重违反规章制度或劳动纪律（又称严重违纪）。 1.用人单位将解除劳动合同作为申请仲裁的请求以行使单方即时解除权具有合法性 用人单位单方即时解除权，是指当解除条件成就时，用人单位享有即时解除权，其行使该权利时，可以直接解除劳动合同，终止劳动关系。用人单位即时解除劳动合同的权利主要是在劳动者具有严重过错的情形下行使，这有利于维护用人单位的生产秩序和利益，体现了法律对用人单位用工自主权的尊重。我国劳动立法并未对用人单位即时解除程序作出相应的规定，只是在《劳动合同法》第二十一条中涉及到相关规定，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由；第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。立法上并没有明确是用何种方式说明理由。 解除权本质上是形成权，运佳制药公司将解除劳动合同作为申请仲裁的请求之一，并通过仲裁委将仲裁申请书副本送达劳动者，应被理解为双方的劳动合同因用人单位实施单方解除行为而解除，并非双方协商一致的结果。因此，用人单位将解除劳动合同作为申请仲裁的请求以行使单方即时解除权具有合法性。 2.本案劳动者行为是否构成严重违纪的判断 劳动纪律是指劳动者在劳动中应遵守的规则和秩序，目的是保证生产、工作的正常运行，本质是全体员工共同遵守的规则。劳动纪律大致包含履约纪律、考勤纪律、生产与工作纪律、安全卫生纪律、日常生活纪律、保密纪律、奖惩制度、规章制度及其他规则（其他纪律）等。《劳动法》第25条第（二）项、《劳动合同法》第39条第（二）项规定劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。 在审查用人单位是否违法解除时，需要谨慎判断劳动者的违纪行为是否达到严重的程度，把握一些原则性的审查标准。通常，在劳动合同有约定或是用人单位规章制度有规定的情况下，则按照约定或规定进行审查判断。若无劳动合同约定或是用人单位规章制度的规定或是约定、规定不明、显失合理性或者无效，则要进行审查判断。对于判断的具体标准，要结合不同行业和不同岗位要求、解除劳动合同的起因、劳动者违纪行为所引起的后果等情况，谨慎进行价值衡量，在个案中根据具体情况做出符合法律精神的利益分配。 本案中，第一，解除劳动合同的起因在于被告不服从原告的合理调岗。原告出于经营的考虑，基于双方《劳动合同》对工作内容的调整达成合意，在保证被告收入不低于2011年的情况下，对被告负责的商业公司作出调整，符合劳动合同约定之情形的，具有合理性，被告应服从原告的调整决定，履行相应的义务。第二，根据双方的陈述，被告2012年负责销售的商业公司中包括了2011年负责的一家商业公司。然被告自2012年1月10日起因不接受原告的工作安排而不再履行劳动义务，亦不接受原告提出的调岗意见，在合理期限内未履行上交银行承兑汇票和入库单的工作职责，在原告要求被告于一定期限内返还上述票据的情况下，亦未按期归还公司财产，导致直接损失超过1,000元，因此，被告的行为已构成严重违纪。