裁判要点： 本案涉及对共同危险行为的理解与适用，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定："二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任"；《民法通则》第一百三十条："二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任"。从上述法律规定可以看出，共同危险行为是指二个以上的行为人共同实施了侵权行为，但不能确定损害结果的发生具体是哪个侵权行为导致。《侵权责任法》出台之前，曾有的法院将高空抛物损害案件按共同危险行为予以裁判，即同一栋楼住户除底楼外凡不能证明自己无过错的均应当对损害的发生承担连带责任。但实际上该定性是不正确的，高空抛物也仅仅只有一个行为导致损害后果的发生，只是不能确定侵权人，并非存在多个行为人实施了抛物行为而不能确定是哪个抛物的行为导致损害后果的发生，因此，不能定性为共同危险行为。之后，新颁布的《侵权责任法》第八十七条也对高空抛物作出了特别规定，对高空抛物造成损害的，难以确定侵权人的，由其可能加害人承担补偿责任，而并非适用共同危险行为承担连带责任。正如本案，无论开动搅拌机的行为人能不能够确定，开动搅拌机的只能是一人一个行为。因此，一审法院判决，本案中与原告一起玩耍的小孩构成共同危险行为承担连带赔偿责任，是对共同危险行为的错误理解与适用。

裁判要点： 本案涉及对共同危险行为的理解与适用，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定："二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任"；《民法通则》第一百三十条："二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任"。从上述法律规定可以看出，共同危险行为是指二个以上的行为人共同实施了侵权行为，但不能确定损害结果的发生具体是哪个侵权行为导致。《侵权责任法》出台之前，曾有的法院将高空抛物损害案件按共同危险行为予以裁判，即同一栋楼住户除底楼外凡不能证明自己无过错的均应当对损害的发生承担连带责任。但实际上该定性是不正确的，高空抛物也仅仅只有一个行为导致损害后果的发生，只是不能确定侵权人，并非存在多个行为人实施了抛物行为而不能确定是哪个抛物的行为导致损害后果的发生，因此，不能定性为共同危险行为。之后，新颁布的《侵权责任法》第八十七条也对高空抛物作出了特别规定，对高空抛物造成损害的，难以确定侵权人的，由其可能加害人承担补偿责任，而并非适用共同危险行为承担连带责任。正如本案，无论开动搅拌机的行为人能不能够确定，开动搅拌机的只能是一人一个行为。因此，一审法院判决，本案中与原告一起玩耍的小孩构成共同危险行为承担连带赔偿责任，是对共同危险行为的错误理解与适用。

裁判要点： 在共同侵权行为中，原告只起诉部分侵权人要求承担侵权责任，被告申请追加其余侵权人作为被告共同承担责任的，人民法院应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定，不予准许，应判决只有被告承担责任。 根据《侵权责任法》第八条规定："二人以上实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任"，第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任，第十条规定规定二人实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者熟人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任，第十一条规定二人以上分贝实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任，上述法条规定了在共同侵权行为（狭义）、教唆、帮助的侵权行为、共同危险侵权行为、无意思联络共同侵权行为时侵权人承担连带责任，对于连带责任的承担，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。该条第二款规定，人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。该条文规定了在被害人起诉部分共同侵权人时，人民法院应当如何处理。据此，有人认为，在责任人承担连带责任的情况下，被害人应当将所有侵权人一并起诉至法院，否则视为对连带责任人应当承担的份额的放弃，甚至有人认为，司法解释的该条文，确定了共同侵权（广义）属于必要共同诉讼（对此观点以下简称不同意见）。 笔者认为，上述观点是错误的，最根本的原因是在理论上没有理清连带责任制度的本质，表现为没有连带责任的内部效力与对外效力。具体表现为，对于《侵权责任法》规定的承担连带责任的情形，被害人有权要求任何一个或者数个侵权人承担全部赔偿责任，被告无权要求追加其余侵权人为被告，人民法院亦不应依职权追加其余侵权人为被告，具体原因论述如下： 1、法律明文规定，《侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 2、将其他侵权人作为共同被告在现实中可能无法操作，比如：第一、除被告外其他侵权人可能难以确定。在通常情况下，会加重原告诉讼成本，在被告提出存在连带责任人时，人民法院要对其真实性、合法性、关联性进行审查，这对原告来说，无疑加重负担。第二、如本案，如果认为不将满某3追加进来，则视为对满某3份额的放弃，本案是行为责任的连带，如何划分份额？ 3、连带责任的制度设计在于保证原告的权利，即原告想要哪个承担责任就要哪个承担责任，原告要求部分责任人承担责任的，是对侵权人向其赔偿的权利的放弃，而不是对侵权人应当承担的责任的放弃，原告对此并无放弃的权利。 4、不同意见错误在于本末倒置，看似将所有责任人都纳入一并处理，是为更好的保护了被害人的责任，但其实往往事与愿违，反而不利于被害人得到救济，事实上，本条规定在实践中更好的符合被告的愿望而不是原告。与刑事责任不同，对于被害人民事权益的保护，最好的方法就是将权利还之余当事人自己，由其自主决定。 5、连带责任与单独责任一样，是源于侵权行为的责任，区别在于侵权行为的形态不同，就侵权行为一端为侵权人一端为被侵权人的的结构来说，两者并无区别，区别在于单独责任为一人责任，连带责任为多人责任，但之所以将数人联系在一起，因为他们各自的行为存在结合关系，因为该结合关系，每一个侵权人对其他人的行为即整体行为均承担完全责任，进而构成整体的连带责任，因此，每一连带责任人对被侵权人均应当承担完全责任，被侵权人可以任何一人承担全部责任。 6、对于上文所引的司法解释应如何理解？该司法解释与现行法律条文冲突，应不予适用。

裁判要点： 为实现个案公平正义，抚平案件"客观真实"与"法律真实"的裂痕，法官有必要在事实真伪不明的条件下，寻求适用经验法则。作为一种特殊的法律适用方法，经验法则自身所具备的盖然性和可能性，往往与司法判决既判力所体现的必然性和确定性构成难以避免的冲突。因此，就其适用，须遵循严格的程序，以求规制法官自由心证过程中的自由裁量权。 就本案的侵权主体如何认定，审判庭内部存在较大争议。 第一种意见认为：原告方举示的多份证人证言均为与原告一方有利害关系的证人出具的证言，不能作为单独认定本案的侵权主体为被告蒋某的事实依据。而原告方的调解笔录、报警记录、被告蒋某所签的书面材料，均属于间接证据，不具备证明被告蒋某作为侵权主体的关联性。因此，应当驳回原告的诉讼请求。 第二种意见认为：依照经验法则，绝大多数情况下，见义勇为者"做好事不留名。"一旦出现"见义勇为者被诬陷"的情形，当事人多半会寻求救济渠道以证清白。从被告蒋某事后留名且接受司法调解所调解的种种行为，难免产生对其行为动机的合理怀疑。另结合原告方举示的证人证言，足以构成完整的证据链条使法官形成内心确信。应认定被告蒋某为本案的侵权主体。 笔者赞同第二种意见，理由如下： 一、案件事实真伪不明为适用经验法则提供了用武之地 "坚持法律真实与客观真实的统一"是人民法院实现科学司法理念的孜孜追求。"真正绝对的真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中的真实当然也不例外。"案件当事人所诉争的"客观真实"，首先须经法官整理加工，心证分析，变为"法律真实"。因法官本人不是案情的亲身经历者，单凭断案的有限理性和司法技术，无法还原错综复杂、千头万绪的"客观真实"的本来面目，因此，"法律真实"与"客观真实"之间往往存在难以抚平的裂痕。极端情况下，案件中所有单一证据均不具备单独证明某一待定事实的效力，原被告双方均肯定有利于自己一方的证据，而否定对方的证据。因为大量存异事实的存在，案件事实真伪不明的情况也就应运而生。 事实真伪不明条件下，透过认定事实探知案件真相并作出最终裁判的职责落在法官身上，这就为进行事实推定留下了空间。事实推定，指的是"在法律没有明确规定的情况下，根据逻辑规则和经验法则，由已知的案件事实推出待证的案件事实，并且允许当事人提出反证推翻的一种诉讼证明方法。"尽管学术界对事实推定存在着"正当性质疑",基于法官不得拒绝裁判的原则，当前司法实践中认定事实真伪不明离不开事实推定。其中，逻辑规则作为理性的思维工具，较于经验法则更具应然性，本文将关注焦点更多放在经验法则的适用上。 回归本案，原告方举示了多份证人证言，同行邻居作为事件的亲历者，因其在两次庭审笔录中的证人证言不一致，不能直接从中推出侵权主体为被告蒋某本人的事实。而原告亲属的证人证言，因与原告存在一定的利害关系，不能作为单独认定本案事实的证据。而原告方的调解笔录、报警记录、被告蒋某所签的书面材料，均属于间接证据，不具备直接证明被告蒋某作为侵权主体的关联性。案件事实由此处于真伪不明的状态。法官只能从经验法则中寻求证据认定之道。 依照常理，见义勇为者"做完好事不留名"，如做好事后一旦被诬陷，见义勇为者亦有适当的救助方式。我国《治安管理处罚法》第42条明确规定了对捏造事实诽谤他人者的惩处手段。本案中被告蒋某在将原告刘某送往医院后书写的材料及事后在司法调解所进行的调解，依照经验法则，足以使法官产生对其所主张的见义勇为者身份的合理怀疑。 二、实行严格程序规制是适用经验法则的应有之义 适用经验法则的过程本质上是事实推定的过程。当前我国司法实践，就经验法则的适用尚未有统一的称谓。有的判决书以"常理"、"一般社会标准"、"日常生活经验"等种种不确定概念进行替代。轰动全国的"南京彭宇案"中，承办法官把"普通大众不会见义勇为"作为经验法则来适用，最终推定得出不利于见义勇为人的事实结论。该判决结果饱受社会公众对司法公信的质疑。事实上，经验法则的适用，必须受到严格程序的规制，原因主要有如下两点： 1.经验法则的内在属性要求实行严格的程序规制 "来源于一般性确定性经验基础上所形成的一般性法则，"经验法则的内在属性体现在"内涵具有模糊性、盖然性、内隐性、地域性和时效性。"正因为上述特点，经验法则进入诉讼语境，依据基础事实推论出的结论事实不可能完全与客观事实相符。有必要应用严格的程序规制，使结论事实最大限度地趋近客观真实。 2.经验法则的适用属于法官自由裁量，形成内心确信的过程。 案件事实由"客观真实"向"法律真实"的转化过程中，需要法官运用各种诉讼技术、推理规则进行自由裁量，经过合理判断综合分析进而形成内心确信。 此过程中法官易于受到自身主观认知，生活经历等因素的影响。"由于经验法则本身就属于主观认知的范畴，不可避免地带有个人差异，因此具有不同程度的确实性，进而导致依据不同的经验法则所作的认定，在待证事实的真实性上可能造成一定的偏差，也在法官的心证上也形成了不同程度的差异。"同时，不同法官的法学素养、业务水平不尽相同，自由裁量过程中的尺度把握因人而异。严格的审判业绩考核又使得相当部分的法官回避自由心证的公开过程，加之司法技术的制约、立法技术的疏漏，经验法则于我国当前司法实践的适用尚未以专门的程序制度固化下来。透过严格程序规制经验法则的适用，可以"编织一张经验法则适用之网，形成严密的适用规范，最大限度地限制司法恣意。" 三、严格程序规制是适用经验法则的必然选择 就经验法则的适用，其适用依据体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条中。仔细梳理该条规定，经验法则的适用应结合逻辑推理，适用目的则是对证据的证明力作出合理认定，并公开心证的过程和结论。但是，此规则过于泛化，事实认定过程中只可作为裁判基础来适用，缺少适用的明确细则规定，也就无法在审理具体案件中发挥按图索骥之功效。 有学者认为："适用事实推定的基本结构为，首先证明基础事实，在此基础上根据经验法则、逻辑法则等推定根据，认定推定事实。运用事实推定认定案件事实，只需证明基础事实，对于推定事实的认定不需要证明，而是根据经验法则、逻辑法则等直接认定。因此，事实推定的认定结构是证明+认定。"如前文所述，经验法则的适用过程本质上是事实推定的过程，也须遵循同样的认知结构。借助"证明基础事实--初步认定推定事实--排除证据不利方对推定事实的反驳--最终认定推定事实"的认定步骤，实现经验法则适用的严格程序规制。 其中，应当注意的是，基础事实认定完成后，在适用经验法则时，应对经验法则进行严格审查。特别是对经验法则体现的常理、情理所进行的分析应符合社会主流价值。"彭宇案"主办法官适用经验法则时，将"诸多不具有高度盖然性的经验性推论作为经验法则的内容来引入事实认定过程中，"最终认定的推定事实难以被大众认可。视线转回本案，所涉及经验法则运用的情形共有两处，一是：被告蒋某见义勇为事后签名的行为与常理极为不符。作为一项普遍认可的社会道德准则，见义勇为者多大多数情形下不会主动留名，而绝大多数被施救者也不会强迫见义勇为者留名。二是：被告蒋某事后的自助行为与常理不符。依常理，见义勇为者被诬陷，会立即寻求救济。本案被告蒋某却直至事后数天选择接受司法调解所调解；另考虑到其父亲作为司法所干部应当对相应法律后果有清楚认识的事实，办案法官足以对推定事实作出初步认定，即被告蒋某送医原告刘某不是见义勇为。随后的关键步骤是排除被告方对推定事实的反驳。高度盖然性并不等于完全确定。为防止适用经验法则认定事实所带来的偏差，防止极端情形下的事实认定错误，体现民事诉讼当事人权利本位的理念，应当赋予证据不利方对推定事实的反驳。这是由推定的"择优原则"所决定的。本案中被告蒋某无法举示足以反驳办案法官作出初步认定的推定事实，因此法官可以认定被告蒋某确为侵权主体。

裁判要点： 《侵权责任法》第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。该规定在法律上明确了安全保障义务的承担主体和场所，通过列举的方式界定了"公共场所"， 如"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所"，但对于公益性、开放性、免费性的场所管理人是否需尽此义务没有明确。而在司法实践中因在公益性、开放性、免费性的场所受到损伤或死亡后，向管理者索赔的纠纷越来越多，本案以公共场所安全保障义务为切入点，进而对全案的焦点问题进行分析研究，希望可以为此类纠纷的解决提供一定的参考思路。 一、 范围认定：负有安全保障义务的场所解释 《侵权责任法》设定安全保障义务，从设立该条文的宗旨上来看，主要是因为从事这些社会活动的经营者或者管理者因其从事该社会活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力，他最可能了解整个场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，并且最有可能采取必要的措施防止损害的发生或者使之减轻。"安全保障义务的责任的核心功能就在于避免和防止危险，每个人都应该在自己掌控的范围内采取一切措施来防止给他人造成损害"。只要一个场所进入的对象中包含有该场所所有人与管理人以外的人，这个场所就应该属于公共场所，而不论其是否进行盈利活动。且开放性、免费性的公园本就用于公众广泛参与与社会接触，其设立的目的是为了以其设施或风景给不特定的公众提供一种服务，这种服务是政府或社会提供一种公益，这种公益的目的也要求这种场所应该尽到安全保障义务，否则越是开放、公益的场所，越是容易疏忽导致对参与者的损害，这样也就失去了其作为一种公益性、参与性组织的初衷，而且不合理的公共设施，会引发公众的"用脚投票"，而使其的存在形同虚设，公益性也不复存在。因此，免费性、开放性、公益性的露天公园也应该属于"公共场所"的一种，也应当属于负有安全保障义务的服务场所。 二、主体明确：承担安全保障义务的主体确定 最高人民法院于2003年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。单从该条文的规定来看，负有安全保障义务的主体应当是经营者和其他社会活动的组织者，包括了自然人、法人和其他组织。可见，第一种主体是经营活动的经营者，第二种主体是其他社会活动的组织者。值得一提的是，该条文中对于第一种主体的列举不属于完全列举，因为后面加了一个"等"字进行了限定。因此，大多数的观点都认为，只要是从事某种经营活动，就可以认定经营者就属于安全保障义务的承担主体。 对一些开放性、免费性的场所，并不属于从事某种经营活动的范围，那么在这种情况下如何确定安全保障义务的承担主体？在立法不明的情况下，如何判断安全保障义务责任主体的问题，可以推究《解释》第六条规定的立法意义。该条立法的实质意义在与强调服务场所的经营者应当承担合理安全保障风险，这里的经营者应当包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等。因此，判断安全保障义务的主体时，可以从"场所管理控制"和"利益占有归属"统一起来分析，从场所和利益的归属来判断安全义务的承担者，是符合民法诚信原则和权责统一原则的具体体现。 三、 聚焦析案：两级法院的判决结果评析 结合本案而言，一审法院认为，市政园林管理局是旗山步道公园的实际监督和管理者，应当对公园在整体上承担安全保障义务，基于马蜂不好防范的特性，酌情确定由市政园林局承担20%的责任。待一审原告上诉后，二审法院则认为，市政园林局管理的土地范围仅以健身步道占地范围为限，对健身步道以外的土地及地上附着物无管理权，相应承担的安全保障义务也应有限度，就是以其承担的管理职责为限，原告提出的安全保保障义务责任明显超出限度。由此，二审法院认为一审法院认定的被告未尽到安全保障义务的理由不能得到支持，相应的对原告诉讼请求也不应支持。只是从公平原则的角度出发，结合一审被告未提起上诉，因此维持了一审的判决。 一审法院和二审法院对于市政园林管理局是否应当安全保障义务的问题都没有异议，意味着都认为应当承担。结合以上一、二部分的分析来看，旗山公园作为虽然是开放性、免费性公园但是属于公共服务场所，而且市政园林局接受县政府委托对公园实施监督和管理，那么认定市政园林管理局对旗山步道公园承担安全保障义务是没有问题。但是一审法院和二审法院对于市政园林管理局是否在限度内承担安全保障义务的范围出现了分歧。笔者认为，二审法院认定的市政园林管理局应当在合理限度内承担安全保障义务更恰当。理由如下： 首先，因为有司法解释的明确规定。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第六条规定："从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持"。该条文明确了必须是管理人"未尽合理限度范围内的安全保障义务"才承担相应的赔偿责任，因此可见立法上对于管理者安全保障义务设定并非绝对的，而是受到了一定范围的限制。 其次，因为在合理限度内认定安全保障义务十分必要。作为相对弱势方在公众场所的合法权益理应得到保护，这其中也包括公众场所管理人应当为公众提供安全的环境这一安全保障义务。但权益的保障并非可以无限扩张，没有限度。正如学者熊进光所说："经营者安全注意义务的承担应当存在一个底线......，超过这个底线，那么将会违背公平正义性，人们也就不可能享受公共场管理者们所带来的物质文明和精神文明成果"。因此，对于管理人安全保障义务的承担，也应当有一个"底线"，如果过于绝对化的强调管理人的安全保障义务，将会极大的打击管理人的积极性，对于管理人而言过于苛刻，是不公平的，并且极有可能导致其放弃这种管理责任，这对于一个城市的发展是极为不利的。 最后，因为合理限度的范围与管理者职责紧密相关。合理限度范围的判断标准多样、复杂。现有相关法律法规虽有明文规定公共场所的管理者应当承担合理限度的安全保障义务，但就具体标准及如何操作均未做说明。但从合理限度的文意来理解，所谓合理限度应当是不超出管理人的基本职责，必须是管理人力所能及的范围，而且是事先能够预料的。总体而言，对于合理限度的认定，应当是管理人在其管理职责范围内能够感知到的，并且与其职责应当是息息相关的。法律不能强人所难，法定义务必须要在公众承受范围之内。相应的义务人对职责范围内能够预见到的损害没有采取有效措施致使损害发生的，应当承担赔偿责任，而对于超出预见范围的损失则无需承担责任。 具体到本案而言，虽然市政园林管理局应当对旗山公园内散步的游客承担安全保障义务，但旗山公园系开放性、公益性的公园，市民登山、晨练不需要向管理者缴纳任何费用，市政园林管理局其职责主要是安排人员打扫步道内的清洁、建设和维护公园步道的基础设施，对步道周围的森林和土地不具有管理权限，对于周边可能出现的蜂窝、蛇等安全隐患没有消除的义务，也缺乏消除此类安全隐患的专业技能。因此，应当以步道的占地范围和市政园林管理局的职责范围为限来确定其安全保障义务，而不应当过重的强调市政园林管理局的安全保障义务。所以，本案死者秦某因为被马蜂蜇伤致死，显然超出了市政园林管理局对旗山步道公园承担的安全保障义务范围之内。 安全保障义务合理限度的判断源于个案，归于个案，总体判断思路应当遵循"从一般到特殊"，主要是指合理限度的判断遵循着"法律、行政法规、行业规范--理性人标准及可预知的情况和范围--个案中实际情况"这样的思维路径；如果本案受害者是因为步道内因为设施问题或者因为清洁打扫不到位，又或者步道内本身的安全隐患未清除造成了受伤死亡的后果，则属于市政园林管理局的安全保障义务范围之内，然本案并非如此。 综上所述，本案中一审法院以过错原则判令管理者未尽安全管理义务，二审法院认为管理已经尽到了合理的注意义务，事件的发生超出了管理者的预知能力和范围，以公平原则认定市政园林管理局适当分担20%的损失，最终作出维持一审判决被告分担损失的数额判决是比较公平公正的；二审法院没有仅仅因为观念上的差异而对一审判决轻易改判，体现了对司法权威的尊重和当事人选择权的尊重。

裁判要点： 《侵权责任法》第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。该规定在法律上明确了安全保障义务的承担主体和场所，通过列举的方式界定了"公共场所"， 如"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所"，但对于公益性、开放性、免费性的场所管理人是否需尽此义务没有明确。而在司法实践中因在公益性、开放性、免费性的场所受到损伤或死亡后，向管理者索赔的纠纷越来越多，本案以公共场所安全保障义务为切入点，进而对全案的焦点问题进行分析研究，希望可以为此类纠纷的解决提供一定的参考思路。 一、 范围认定：负有安全保障义务的场所解释 《侵权责任法》设定安全保障义务，从设立该条文的宗旨上来看，主要是因为从事这些社会活动的经营者或者管理者因其从事该社会活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力，他最可能了解整个场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，并且最有可能采取必要的措施防止损害的发生或者使之减轻。"安全保障义务的责任的核心功能就在于避免和防止危险，每个人都应该在自己掌控的范围内采取一切措施来防止给他人造成损害"。只要一个场所进入的对象中包含有该场所所有人与管理人以外的人，这个场所就应该属于公共场所，而不论其是否进行盈利活动。且开放性、免费性的公园本就用于公众广泛参与与社会接触，其设立的目的是为了以其设施或风景给不特定的公众提供一种服务，这种服务是政府或社会提供一种公益，这种公益的目的也要求这种场所应该尽到安全保障义务，否则越是开放、公益的场所，越是容易疏忽导致对参与者的损害，这样也就失去了其作为一种公益性、参与性组织的初衷，而且不合理的公共设施，会引发公众的"用脚投票"，而使其的存在形同虚设，公益性也不复存在。因此，免费性、开放性、公益性的露天公园也应该属于"公共场所"的一种，也应当属于负有安全保障义务的服务场所。 二、主体明确：承担安全保障义务的主体确定 最高人民法院于2003年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。单从该条文的规定来看，负有安全保障义务的主体应当是经营者和其他社会活动的组织者，包括了自然人、法人和其他组织。可见，第一种主体是经营活动的经营者，第二种主体是其他社会活动的组织者。值得一提的是，该条文中对于第一种主体的列举不属于完全列举，因为后面加了一个"等"字进行了限定。因此，大多数的观点都认为，只要是从事某种经营活动，就可以认定经营者就属于安全保障义务的承担主体。 对一些开放性、免费性的场所，并不属于从事某种经营活动的范围，那么在这种情况下如何确定安全保障义务的承担主体？在立法不明的情况下，如何判断安全保障义务责任主体的问题，可以推究《解释》第六条规定的立法意义。该条立法的实质意义在与强调服务场所的经营者应当承担合理安全保障风险，这里的经营者应当包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等。因此，判断安全保障义务的主体时，可以从"场所管理控制"和"利益占有归属"统一起来分析，从场所和利益的归属来判断安全义务的承担者，是符合民法诚信原则和权责统一原则的具体体现。 三、 聚焦析案：两级法院的判决结果评析 结合本案而言，一审法院认为，市政园林管理局是旗山步道公园的实际监督和管理者，应当对公园在整体上承担安全保障义务，基于马蜂不好防范的特性，酌情确定由市政园林局承担20%的责任。待一审原告上诉后，二审法院则认为，市政园林局管理的土地范围仅以健身步道占地范围为限，对健身步道以外的土地及地上附着物无管理权，相应承担的安全保障义务也应有限度，就是以其承担的管理职责为限，原告提出的安全保保障义务责任明显超出限度。由此，二审法院认为一审法院认定的被告未尽到安全保障义务的理由不能得到支持，相应的对原告诉讼请求也不应支持。只是从公平原则的角度出发，结合一审被告未提起上诉，因此维持了一审的判决。 一审法院和二审法院对于市政园林管理局是否应当安全保障义务的问题都没有异议，意味着都认为应当承担。结合以上一、二部分的分析来看，旗山公园作为虽然是开放性、免费性公园但是属于公共服务场所，而且市政园林局接受县政府委托对公园实施监督和管理，那么认定市政园林管理局对旗山步道公园承担安全保障义务是没有问题。但是一审法院和二审法院对于市政园林管理局是否在限度内承担安全保障义务的范围出现了分歧。笔者认为，二审法院认定的市政园林管理局应当在合理限度内承担安全保障义务更恰当。理由如下： 首先，因为有司法解释的明确规定。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第六条规定："从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持"。该条文明确了必须是管理人"未尽合理限度范围内的安全保障义务"才承担相应的赔偿责任，因此可见立法上对于管理者安全保障义务设定并非绝对的，而是受到了一定范围的限制。 其次，因为在合理限度内认定安全保障义务十分必要。作为相对弱势方在公众场所的合法权益理应得到保护，这其中也包括公众场所管理人应当为公众提供安全的环境这一安全保障义务。但权益的保障并非可以无限扩张，没有限度。正如学者熊进光所说："经营者安全注意义务的承担应当存在一个底线......，超过这个底线，那么将会违背公平正义性，人们也就不可能享受公共场管理者们所带来的物质文明和精神文明成果"。因此，对于管理人安全保障义务的承担，也应当有一个"底线"，如果过于绝对化的强调管理人的安全保障义务，将会极大的打击管理人的积极性，对于管理人而言过于苛刻，是不公平的，并且极有可能导致其放弃这种管理责任，这对于一个城市的发展是极为不利的。 最后，因为合理限度的范围与管理者职责紧密相关。合理限度范围的判断标准多样、复杂。现有相关法律法规虽有明文规定公共场所的管理者应当承担合理限度的安全保障义务，但就具体标准及如何操作均未做说明。但从合理限度的文意来理解，所谓合理限度应当是不超出管理人的基本职责，必须是管理人力所能及的范围，而且是事先能够预料的。总体而言，对于合理限度的认定，应当是管理人在其管理职责范围内能够感知到的，并且与其职责应当是息息相关的。法律不能强人所难，法定义务必须要在公众承受范围之内。相应的义务人对职责范围内能够预见到的损害没有采取有效措施致使损害发生的，应当承担赔偿责任，而对于超出预见范围的损失则无需承担责任。 具体到本案而言，虽然市政园林管理局应当对旗山公园内散步的游客承担安全保障义务，但旗山公园系开放性、公益性的公园，市民登山、晨练不需要向管理者缴纳任何费用，市政园林管理局其职责主要是安排人员打扫步道内的清洁、建设和维护公园步道的基础设施，对步道周围的森林和土地不具有管理权限，对于周边可能出现的蜂窝、蛇等安全隐患没有消除的义务，也缺乏消除此类安全隐患的专业技能。因此，应当以步道的占地范围和市政园林管理局的职责范围为限来确定其安全保障义务，而不应当过重的强调市政园林管理局的安全保障义务。所以，本案死者秦某因为被马蜂蜇伤致死，显然超出了市政园林管理局对旗山步道公园承担的安全保障义务范围之内。 安全保障义务合理限度的判断源于个案，归于个案，总体判断思路应当遵循"从一般到特殊"，主要是指合理限度的判断遵循着"法律、行政法规、行业规范--理性人标准及可预知的情况和范围--个案中实际情况"这样的思维路径；如果本案受害者是因为步道内因为设施问题或者因为清洁打扫不到位，又或者步道内本身的安全隐患未清除造成了受伤死亡的后果，则属于市政园林管理局的安全保障义务范围之内，然本案并非如此。 综上所述，本案中一审法院以过错原则判令管理者未尽安全管理义务，二审法院认为管理已经尽到了合理的注意义务，事件的发生超出了管理者的预知能力和范围，以公平原则认定市政园林管理局适当分担20%的损失，最终作出维持一审判决被告分担损失的数额判决是比较公平公正的；二审法院没有仅仅因为观念上的差异而对一审判决轻易改判，体现了对司法权威的尊重和当事人选择权的尊重。

裁判要点： 近年来，由于我国对外开放的进一步发展，很多城市都开始大力引进或迅速发展起一批工厂制造业。但是由于行业操作不规范、安全意识淡薄、生产环境恶劣以及相应的管理措施不到位，很多企业都是属于手工业作坊形式，没有形成规模化、集成化。既没有配套的安全防护设施，也没有建立相应的工伤保险待遇，有的企业甚至根本就没有和员工签订劳动合同，工人的劳动权益等无法得到有力的保障，很多企业工人一旦发生工伤事故往往无法得到应有的救济。本案发生的背景就是因为摩托车配件厂没有购买合格、正规的生产产品、且没有合理、正确、正规的安装设备才导致的安全事故。所以笔者认为建立相应的制度、规范管理促使这些工厂走上正规化道路已经迫在眉睫。

裁判要点： 本案主要涉及两个法律问题： 对于侵权责任负担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定："行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。"第二十六条规定："被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，原被告双方因感情纠葛发生了矛盾，本应通过恰当的方式、正当的途径加以解决，然而双方当事人在处理矛盾时均缺乏冷静，原告多次去到被告的住所闹事，本身存在过错，被告没能冷静的处理，没有控制好自己的行为，导致侵权行为的发生，同样存在过错。本院认为双方的过错大小相当，故应对原告的损失各负担一半。 精神抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、健康权、身体权、名誉权、人格自由权等人格权利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精神反常折磨或生理、心理上的损害（消极感受）而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用的请求。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，笔者认为精神损害赔偿责任的构成应具备以下要件：1、有损害后果，即因人格权益等有关民事权益遭受侵害，造成受害人"非财产上损害"--包括精神痛苦和肉体痛苦；2、有违法侵害自然人人格和身份权益的侵权事实。违法性的判断标准，一是直接侵害法定权利，二是以违反社会公共利益或者社会公德（公序良俗）的方式侵害合法的人格利益；3、侵权事实和损害后果之间具有因果关系；4、侵权人主观上有故意或者过失，但法律另有规定的除外。具备以上构成要件，侵权人应当承当相应的民事责任，包括停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉；但对未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。金钱赔偿属于较严重的责任承担方式，只有造成较为严重的损害后果，主张金钱赔偿才属损害与责任相当。这符合平均的正义的司法理念，有利于防止滥诉，节约诉讼成本。而对于在何种情形下才属于"严重后果"，这个"度"应如何把握，法律没有规定也无法规定，这就赋予审判法官视具体案件情况而定的自由裁量权。本案中，原告多次去被告住处闹事，本身存在过错，与侵权行为的发生有直接的因果关系，且原告所受损伤为轻微伤，对其精神损害未造成严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定："因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。"故对原告精神抚慰金的请求不予支持。

裁判要点： 车辆同乘分为有偿和无偿两种情形。有偿同乘发生交通事故，可按照乘车人与承运人之间的客运合同关系处理赔偿问题。无偿同乘发生交通事故在责任划分上有些棘手。好意同乘便是交通事故损害赔偿中无偿同乘的一种特殊情形。 首先我们要明确驾驶人与同乘者之间的法律关系。好意搭乘是指机动车驾驶人无偿同意搭车人搭乘其机动车的行为，搭车人所搭乘的机动车是非营运车辆，乘客目的地与机动车行驶目的地仅仅是巧合或者顺路。搭车人未经机动车驾驶人同意而搭车的，不构成好意搭乘。驾驶人与搭乘人之间不能简单认定为"无偿服务的运输合同关系"。因为合同是双方对彼此之间的权利义务所做的具有法律效力的约定。一方违反其当初的约定，要承担因此而产生的违约的法律责任，但好意同乘者与机动车驾驶人之间不存在这种约束。如果机动车驾驶人一开始接受了好意同乘者的搭乘要求，后来在运输过程中，又因为某种原因造成其不能将同乘者运送到目的地，而要求其中途下车，则不能要求机动车一方承担违约的责任。因此，好意同乘者与机动车驾驶人之间应是一种要约与承诺的关系。在好意同乘者发出了同乘的要约之后，机动车驾驶人作出了承诺，要承担保障前者在运输过程中的人身和财产安全的义务，而不是"将其安全地送达目的地的义务"。本案的被告在原告的请求下，答应搭载其顺路回家，构成好意搭乘。 其次要正确适用好意搭乘赔偿所涉及的法律规定。《民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《合同法》第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条"免费搭乘机动车发生交通事故造成搭乘人损害，被搭乘方有过错的，应当承担赔偿责任，但可以适当减轻其责任。搭乘人有过错的，应当减轻被搭乘方的责任"。 从以上法律规定中可以看出，好意同乘至少有四种赔付方式：一是交通事故是由于对方车辆造成的，应当由对方车辆承担损害赔偿责任，机动车驾驶人对其不承担损害赔偿的连带责任。二是交通事故是由于机动车驾驶人重大过失造成的，其要承担损害赔偿的责任，但一般不全部赔偿，具体的赔偿份额要斟酌交通事故的具体情况而定。三是好意同乘者在交通事故中没有过错，承运人要赔偿其因交通事故造成的大部分损失，具体数额要综合考虑交通事故对双方的影响以及双方的经济条件等情况；如果好意同乘者在交通事故中有过错，可按其过错程度，适当减轻承运人的责任。但承运人赔偿的份额一般不应当低于40%，这符合"优者负担风险"的原则，也与《道路交通安全法》加重机动车驾驶人责任的立法精神相吻合。四是好意同乘者在交通事故中有重大过失或者其损失是由于其故意造成的，机动车驾驶人可以免责。 本案中，交通事故是由于机动车驾驶人即被告的违章驾驶造成的。《道路交通安全法》第八条规定："国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。"；第十九条规定："驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车;驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。"被告违反交通管理法规，造成了此次交通事故，应当承担此次交通事故中的损害赔偿责任，而与原告属于顺路好意同乘，所以应当减轻机动车驾驶人的责任，所以判决由被告赔偿承担原告80%的损失合法正确。

裁判要点： 在修建自建房产生的纠纷中，对建房合同如何认定？应适用哪种法律关系？对建房过程中不幸发生的施工者身亡的事故应如何承担赔偿责任？成为了解决建房纠纷中的难题，本案即为一个很好的例子。 一、本案建房协议的认定问题。 在自建房的修建中，建房者与承包者签订的建房协议一直有建设工程合同或承揽合同之争。其实，在传统的民法上，建设工程合同属于承揽合同的一种。但合同法第十六章及建筑法等法律对建设工程施工领域作出了特别规定，法律要求建设工程施工合同的双方必须拥有相应的资质或资格，必须是有一定注册资金和抗风险能力的单位，必须具备特有的专业技术规范等。由此可知，建设工程施工活动相较于承揽活动，其含有较高的技术含量和较大的职业风险。对于自建房的法律适用问题，根据建筑法第八十三条的规定： "抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法"。由此可知，现行法律将民间低层建筑活动排除在建设工程施工活动之外，所以在法律适用上，民间低层建筑活动应按承揽活动对待。 在本案中，从法律上看，被告甘某与被告黄某很显然并不具备建设工程的发包人和承包人的资格。而实际上，被告甘某从事的是民间建筑活动，符合承揽关系的法律特征。因此，认定被告甘某与被告黄某双方之间为承揽关系符合法律规定。 二、本案被告甘某与受害人甘伟祥是属于雇佣关系还是劳务关系？ 劳务关系与雇佣关系的区别在于：第一，劳务关系具有临时性。其包含对象的临时性，劳务关系建立的临时性，履行的短期性三个方面。而在雇佣关系中，雇员一般从事的是雇主的日常事务，双方关系具有相对稳定性和长期性。第二，劳务活动的独立性。劳务人所提供的劳务是独立完成的，不受雇主的意志左右，无须服从雇主的监督、管理，双方为地位平等的两个主体。而雇佣关系明显不同，雇员的行为受雇主的意志支配和约束，双方存在监督被监督和管理被管理的关系，地位具有一定的不平等性。第三，在报酬支付方式上，提供劳务人完成劳务后，双方即进行结算，是一种即时清结的债的关系。雇佣关系则是比较固定的，一般以一周、一月等周期性地领取。 在本案中，受害人甘伟祥以出卖自己的劳力而获得报酬，其与被告甘某的合作关系是为建房活动而临时建立的。同时，甘伟祥与被告甘某在建房活动中的地位是平等的，甘伟祥在施工活动中独立完成自己的施工任务，并且被告甘某是按天结算支付工资甘伟祥，由此证明了受害人甘伟祥与被告甘某之间构成了劳务关系。 三、如何承担受害人甘伟祥施工身亡的赔偿责任？ 对于房主的责任，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在承揽合同中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外。定作人是否承担赔偿责任在于其是否具有定作、指示或者选任中的过失。而根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条和建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第12条规定，当房屋超高如两层以上未经设计、个体工匠无相应资质、房屋周围环境存在安全隐患未消除或未提示和说明等，造成施工人员人身伤害的，房主应承担与其过错程度相适应的赔偿责任。在本案中，被告黄某在选任承揽人上存在过失，同时，其请人拆除防护网的行为，也为本次事故的发生埋下安全隐患。因此本院结合实际情况确定其应当承担30%的责任符合法律规定。 对于接受劳务方的责任，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任"，在本案中，受害人甘伟祥不具备相应施工资质，并且酒后在高层施工，而被告甘某作为接受劳务的一方，未尽施工安全防范义务，导致事故发生，因此受害人甘伟祥与被告甘某均需对本次事故发生承担相应的责任。本院酌情认定甘伟祥自负40%的责任，被告甘某对原告承担30%的赔偿责任符合法律规定。

裁判要点： 机动车交通事故责任纠纷适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的相关规定予以调整。机动车交通事故责任首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿。不足部分的责任承担，在机动车之间发生交通事故，适用过错责任原则；在机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，主要适用过错推定责任原则，同时，机动车一方还要承担一部分无过错责任。侵权责任法规定特殊情形下机动车交通事故责任的承担办法：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。本案中，根据凯尔公司的自认，其与被告马某系挂靠关系，因原告方的损失已由被告阳光保险兰州支公司全额赔偿，故被告马某及其挂靠公司凯尔公司、凯尔公司榆中分公司无需承担支付责任。

裁判要点： 本案主要涉及案件定性，即本案属于紧急避险还是交通事故。 紧急避险是指为了使社会公共利益、本人或他人的合法权益免受更大的损害，不得己而采取的紧急措施。采取紧急避险要符合三个条件：（1）必须有合法的权益受到损害的紧急危险；（2）该危险必须正在发生；（3）避险行为不得超过必要的限度。《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条规定"因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任"。 本案中，荣某为避让赵某驾驶的手扶拖拉机左转弯上路而造成自驾摩托车侧翻受伤，避免两侧和直接相撞造成更大的损失，符合紧急避险情形，赵某驾驶手扶拖拉机左转弯上路未让直行的荣某三轮摩托车系引起事故的原由，系引起本次事故险情的发生人，对荣某的人身损害承担相应的民事责任，双方有同等的过错，故由双方当事人各自承担一半的责任。 法律是社会规则，为社会服务，体现一定的公平正义性，从结果的角度考虑，如果本案适用交通事故裁判规则，则肇事方需在交强险责任范围内先行赔付，超过部分根据各自过错分担。就本案而言，通常农业机械无法购买交强险等保险，本案涉事手扶拖拉机亦未购买相关保险，在赵某与荣某都有过错且两车无碰撞情况下，赵某在交强险范围内先行承担责任明显过重，不符合法的公平原则。据此无论从本案的法律适用还是判决后的社会效果看，一、二审法院判决正确，法律法规适用适当。

裁判要点： 本案法律关系比较复查，原告是以运输合同关系为由单独起诉的水口镇中心学校，但本案实质上是因交通事故致人损害所引发的一系列纠纷。原告本可以交通事故责任纠纷为由直接起诉侵权人王某，但鉴于王某驾驶的车辆未投保任何保险，而王某本人年龄较大、没有稳定的收入来源，赔偿能力较差。为了尽可能的减少损失，原告才以运输合同关系为由单独的起诉学校。本案原告是在下校车后发生的交通事故，学生与学校之间的运输合同关系已经结束，以运输合同关系审理本案显然不妥。经一审法院释明，最终选择以侵权法律关系审理本案。本案处理的重点在于水口镇中心学校在本案事故中是否承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定，"无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。" 本案事故虽然不是发生在学校内，但水口镇中心学校在将原告送至接送点后，原告因法定监护人未在此等候，实际仍处于水口镇中心学校的管控之下，因陈某年龄较小，属无民事行为能力人，其智力水平、识别能力和判断能力均处于较低水平，水口镇中心学校未能履行该完全保护义务，放任陈某独自过马路，故应适用该条规定承担相应的补充赔偿责任。

裁判要点： 本案处理涉及的主要问题是，。 在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《民事诉讼证据规定》)颁布实施之前，长期以来，对医疗损害赔偿纠纷适用"谁主张，谁举证"。《民事诉讼证据规定》则开始了在医疗侵权诉讼中对医疗过错和医疗损害因果关系实举证责任倒置的审判实践，该规定第四条第八款规定"因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"《侵权责任法》第五十八条规定："患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。"由此又对医疗损害的举证责任分配进行了调整。由于上述规定或做法不同，《侵权责任法》实施后，审判实践中对于医疗损害举证责任分配的理解与适用会产生不同的认识。 本案是一起典型的患者及家属起诉医院的诊疗损害案件。患者罗某在诉讼开始时，即申请委托鉴定机构对医院的诊疗行为进行医疗过错鉴定，接着认为举证责任倒置，应当由医院申请鉴定，又坚持撤回鉴定申请，后经法官释法，又再次提出鉴定申请。在鉴定过程中，罗某医治无效死亡，其家人一度要将死者放在医院门前"闹事"。经过法官耐心、细致的释法工作，考虑到原告家庭经济困难，让被告垫付了鉴定费，待鉴定结论出来后及时作出判决，避免矛盾进一步激化。 依据对《侵权责任法》第五十八条的理解"应当适用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。"《侵权责任法》采取的是由患者一般承担诊疗损害案件举证责任的立法态度。因为疾病的发生有患者原因，疾病的治疗需要患者配合，如果不问青红皂白，一律实行过错推定，将助长保守医疗，不利于医学科学进步。对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置，一方面可以有效遏制患方的随意诉讼行为，一方面可以截断医患关系恶性循环的链条。笔者认为，当前医患关系紧张、诊疗损害案件增多，是多方面原因造成的一类社会问题，而不是单纯的法律问题。《侵权责任法》无疑将有利于促进医患关系的和谐，但并非一朝一夕之功，也并非可以毕其功于一役，特别是，由于诊疗过错与诊疗损害因果关系的认定通常都需要鉴定，举证责任规则变化的结果首先是从医疗机构预交鉴定费到由患者一方预交鉴定费，由此也会带来患者一方无力预交鉴定费应如何救济或援助的新问题。至于说能否产生长远的积极效果，还要进行实证观察后才能确定。 2015年1月20日，安徽省高级人民法院制定了《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第九条规定："医疗损害责任纠纷案件，患者一方应当提供患者与医疗机构存在医疗关系、发生医疗损害结果以及医疗机构的诊疗行为有过错的证据。"第十七条规定："涉及医疗专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权，决定委托市级以上医学会或具有相应资质的司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。当事人应当配合鉴定，无正当理由拒不配合的，应承担相应的不利后果。"这些规定对上述问题的解决有一定的指导意义。本案的判决在意见出台之前，法律适用与该意见相一致。

裁判要点： 1、名誉权及其立法保护 名誉权是指公民和法人就其自身的品德、才能及其他素质获得的社会综合评价，享有的保护和维护并排除他人侵害的人格权。随着通信技术的高速发展，侵犯名誉权的行为更具有隐蔽性，如利用网络、手机等实施侮辱诽谤行为，受害人有时无法找到真正的侵权人。 现行的关于名誉权的法律规定是除《民法通则》第101 条作原则性规定外，最高人民法院1993年发布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和1998年发布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》，上述司法解释已不能够适应审理日益多样的名誉权纠纷的需要，特别是涉及到网络、通讯领域的名誉侵权，立法还是空白，尚需参考相关的电信业务管理规定。 为了净化电信环境，防止不负责任的人肆意传播扩散虚假信息，甚至是别有用心的人利用网络、手机实施犯罪行为，全国人大常委会和工信部均对销售手机卡进行身份验证和实名登记做出了相应的规定。《全国人民代表大会常委会关于加强网络信息保护的决定》第六条规定"网络服务提供者办理网站接入服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息。"，十一条规定"对违反本决定行为的，侵害他人民事权益的，依法承担民事责任"。中华人民共和国工业和信息化部颁布的《电话用户真实身份信息登记的规定》第六条规定"电信业务经营者为用户办理入网手续时，应当要求用户出示有效证件、提供真实身份信息，用户应当予以配合"。 2、发案原因 本案之所以会发生就是因为手机销售者违反了相关电信业务管理规定，未对购卡者的个人身份信息进行核查，更未实名登记，给购卡者以可趁之机，利用虚假信息购置到一件"可以在移动通讯世界肆意穿梭的面具"，向被害人发送大量侮辱信息，却能隐匿真实身份，使受害人无法找到。 侵权人在工作生活中与他人发生冲突，为泄私愤，利用手机定向发送侮辱短信，扰乱了受害人的正常生活，使受害人产生对手机的恐惧，造成受害人心理伤害，最终引发了本案。 3、本案的分歧焦点 本案中，围绕手机卡经销商与通信公司应否承担赔偿责任，有三种不同意见。第一种意见认为，三被告承担连带赔偿责任。被告某通信公司对自己的员工疏于监管，被告安某、史某在没有变更持卡人姓名的情况下将手机卡开出，其失职行为导致他人肆无忌惮地利用手机通信终端对原告实施侮辱、诽谤，三被告的过失行为给原告带来极大地精神伤害。第二种意见认为，原告受到侵害，应由实际侵权人承担责任。被告安某虽然违反规定未实名制销售手机卡，但根据查明的事实，向原告刘某发送侮辱短信的并非被告安某，是另有其人，被告安某、史某和原告刘某的名誉权遭到侵害，没有关联性，不应承担赔偿责任，通信公司更不应承担赔偿责任。第三种意见认为：被告某通信公司已经要求售卡实名登记，尽了注意义务，不具有过错，而且被告安某不是该公司职工，其仅代办公司的部分业务，不应担承担赔偿责任。被告安某、史某对所销售的手机卡没有进行身份验证和实名登记，违反国家相关法律规定，在一定程度上导致原告无法找到对其进行发送侮辱短信的真正侵权人，应当承担一定的民事赔偿责任。 笔者同意第三种意见，销售手机卡进行身份验证和实名登记，全国人大常委会和工信部均做出了相应的规定，是符合现在社会状况的。目前，通过手机短信进行违反犯罪活动的案例屡见不鲜，由于未实名登记，经常发生死无对证的情况，因为司法部门根本无法分辨手机操作者是你是我还是他。而近年来我们国家出台了一些列实名制制度，比如医保实名制、火车票实名制，这些制度的出台都有效解决了各种行业问题和乱现象。因此，为了净化电信环境，整治电信市场，打击非法牟利者，手机实名制的实施是大势所趋。平心而论，在市场上仍有不少手机卡号促销点、代办点及网络渠道可以不用出示身份证便可以办理新手机号入网手续。这种行为既违反国家有关法规，又扰乱社会经营秩序。被告安某、史某所经营的"利利通讯"就是如此，由于对所销售的手机卡没有进行身份验证和实名登记造成了原告刘某无法更有效的找到直接侵权人，理应对自己的过失行为承担相应的民事责任。 4、判案意义 该案具有鲜明的时代特征，暴露出相关立法的滞后性，对信息时代的立法指明了方向。 在移动通讯日益发达的今天，QQ、微信、米聊等即时通讯软件愈发普及，每一个人都可以通过注册账号使用这些软件开展一些社交活动，分享自己的喜怒哀乐，通过沟通联络维持自己在现实世界的友情、亲情与爱情，而这些注册账号就像是手机号一样，都是一个人在通信世界的身份证号码，代表了个人的形象，已成为个人精神世界的一部分。传统的盗窃罪、诈骗罪等财产型犯罪，因为涉及到刑事犯罪，可以通过GPS等查询到犯罪嫌疑人的手机信号，而本案的名誉权纠纷仅仅是民事纠纷，无法请求公安部门利用侦查技术通过手机信号找到侵权人，且现有的通讯技术无法过滤掉侮辱性短信，这就更迫切的需要负责注册审核，避免出了问找不到人。 名誉权纠纷案件中不仅直接侵权人应当承担责任，为了充分保障电信系统的安全，应当以立法的形式使相关信息网络平台切实担负起监管职责，对注册用户的身份信息进行核查并实名登记，使利用网络侮辱诽谤的侵权人无处可藏，帮助受害者找到真正的侵权人。

裁判要点： 长期以来，河道内发生的溺水事件屡见不鲜，特别是未成年人溺亡事件，更是时有发生。本案中溺亡的是三位花季少年，三位少年的离去，给三个家庭造成了沉重打击，也为未成年人安全教育再次敲响了警钟。对于此类社会关注度高、容易形成舆论热点的案件，只有做到精准认定事实和适用法律，才能达到当事人认可、社会认同的效果。在本案中，首先确定了涉案河道的非公共场所性质，其次对河道管理者履行职能是否存在缺陷或有无尽到相应的注意义务进行了分析阐释，最后对法院驳回原告诉求的考量因素予以明确表达，使当事人在理解判决结果的过程中，也体会到了司法的人文关怀。本案判决后，双方均服判息诉。无论从法律适用还是判决的说理，本案均对此类案件的处理均具有典型意义和参考作用。