裁判要点： 市场竞争的本质是对商业机会的争夺，随着市场竞争的日趋激烈，涉及商业机会的不正当竞争纠纷亦呈上升趋势。但商业机会并非反不正当竞争法所明确规定的权益类型，法学理论与司法实践领域对于商业机会获得反不正当竞争法保护的要件分析，尚较为欠缺。本案即为一起典型的依据反不正当竞争法一般条款，对于以不正当手段攫取他人商业机会的行为予以规制的案件，涉及的法律适用问题包括： 1.如何认定反不正当竞争法意义上的经营者和竞争关系 认定反不正当竞争法意义上的经营者，应关注其行为属性，审查其是否参与到市场竞争中、从事相关经营活动，同时，审查主张权利方与被诉侵权方的经营者身份时侧重点应有所区别：对于主张权利方经营者身份的界定，应着重审查其是否存在合法竞争利益，而不关注其经营行为是否已取得行政许可，因为是否取得行政许可属于行政责任的范畴，权利人主张民事权利不应以取得行政许可为条件。本案中，即使广汇公司不具有停车管理收费资质，基于其对地下车库车位所衍生的合法利益包括可以合理预期获得的商业机会，应认定其为反不正当竞争法意义上的经营者。至于对被诉侵权方经营者身份的界定，则应着重审查其是否从相关市场交易中获得了对价，而不关注对价产生的利润如何分配。也即应当基于竞争法的视角，关注经营主体是否参与到获取对价的市场交易中，对竞争秩序产生影响，而不应采取商事法的立场，关注其利润是否分配给投资者或成员。近湖公司经营双牛大厦地面停车服务并获取对价，故亦应认定其为反不正当竞争法意义上的经营者。同时，反不正当竞争法调整的经营者之间需存在竞争关系，审判实践中应当逐步弱化对竞争关系的要求，更为关注其行为属性，依据反不正当竞争法的原则规定评判竞争行为的正当性。本案中，就双牛大厦业主或其他消费者的停车收费这一商业机会而言，广汇公司与近湖公司之间存在直接、特定的竞争关系，故二者均属于反不正当竞争法所调整的主体。 2.关于商业机会获得反不正当竞争法保护的行为要件 市场竞争方式和不正当竞争行为均具有多样性，第二章“不正当竞争行为”部分无法穷尽，故对于法律未作特别规定的竞争行为，如果按照公认的商业标准认定违反了的原则规定，则可认定为不正当竞争行为，以维护公平竞争秩序。的适用条件为：（1）位序性，即相关法律对该竞争行为并未作出特别规定。（2）损害性，即该竞争行为实际损害了其他经营者的合法权益。根据，不正当竞争行为是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。（3）违法性，即该竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。关于商业机会能否获得反不正当竞争法保护：一方面，法律类型化的法益称为民事权利，而未类型化为权利但给予保护的法益称为民事权益，反不正当竞争法所保护的利益也属于民事权益。在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以形成竞争优势，促成商业交易，故可被认定为反不正当竞争法保护的法益。另一方面，商业机会本身并非法定权利，基于商业机会的开放性和不确定性，经营者之间争夺商业机会是市场竞争的常态，经营者在竞争中获取其他经营者的商业机会本身并不当然具有可责难性。因此，评判商业机会能否获得反不正当竞争法保护，关键在于经营者获取商业机会过程中所采用的竞争手段是否具有不正当性，即是否符合诚实信用原则和公认的商业道德，并且在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则与公认的商业道德具有共通性，强调按照特定商业领域中市场经营者即经济人的伦理标准加以评判。本案中，广汇公司基于地下车库车位所有权能够合理预期获得的商业机会，属于反不正当竞争法所保护的法益范畴。近湖公司所实施的被诉行为，会攫取广汇公司可以合理预期获得的商业机会，损害广汇公司的经营利益和竞争优势，且近湖公司采取的竞争手段背离了物业服务企业应遵循的行业惯常行为准则和公认的商业道德，扰乱了公平竞争秩序，具有不正当性，应当依据认定该行为构成不正当竞争。 3.关于持续性不正当竞争行为的诉讼时效 反不正当竞争法对相关法益的保护机制具有其特殊性。与知识产权专门法从积极层面保护专利权、商标权等绝对性权利相比，反不正当竞争法系从消极的角度对相关法益进行补充性保护。对于适用反不正当竞争法一般条款予以规制的不正当竞争行为，权利人对于该类行为是否具有不正当性的认知、辨识并非简易明确，因此，诉讼时效规则的适用亦不能过于机械、苛刻，既应当坚持民法通则关于诉讼时效的基本规定，以发挥诉讼时效的制度功能，维护现存秩序的稳定性，督促权利人及时主张权利，又应当兼顾反不正当竞争法的保护机制特点，以维护正当的竞争利益和公平的竞争秩序。结合反不正当竞争法的保护机制特点及诉讼时效的抗辩权本质，对持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则应为：不正当竞争行为的诉讼时效为2年，自受害人知道或者应当知道不正当竞争行为并确定相关经营者之日起计算；受害人超过2年起诉的，如果在起诉时不正当竞争行为仍在持续，且当事人主张诉讼时效抗辩，则损害赔偿数额应当自受害人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。本案中，广汇公司于2005年即已知晓涉案不正当竞争行为且该行为在广汇公司起诉时仍在持续，故损害赔偿数额的起算时间应当自广汇公司起诉之日向前推算二年计算。 4.不正当竞争行为损害赔偿额的计算标准 本案二审法院将一审法院确定的损害赔偿数额予以改判，主要是基于如下考虑：（1）优先考虑广汇公司的损失。依据之规定，不正当竞争行为损害赔偿额的确定，应优先考虑被侵害经营者的损失情况；损失难以计算的，才按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润予以计算赔偿额。本案一审法院是依据近湖公司的获利即地面收费标准10元/8小时计算赔偿额，而二审法院优先考虑广汇公司的损失，依据地下车库收费标准15元/3小时计算赔偿额。（2）积极适用举证妨碍制度。新新增的举证妨碍规定可予借鉴。本案中，在广汇公司业已履行法定举证义务，而与被诉行为相关的账簿、资料主要由近湖公司掌握的情况下，二审法院要求近湖公司提供双牛大厦地面车位收费的相关财务账册，但近湖公司拒绝提供，故二审法院适用举证妨碍制度，适当参考广汇公司的主张和提供的证据酌定赔偿数额。（3）贯彻加强保护的司法政策导向。加大对恶意不正当竞争行为的惩处力度、方便权利人维权是我国强化反不正当竞争司法保护的重要导向，本案中近湖公司的侵权主观恶意明显，侵权行为持续时间长、获利大，在广汇公司仅就最近两年期间的不正当竞争行为主张损害赔偿的情形下，应保障广汇公司获得相对充分的补偿救济。综上考虑，二审法院为加大对恶意不正当竞争行为的惩处力度，适用举证妨碍制度，并优先考虑广汇公司2年的损失，将一审确定的73万元赔偿数额改判为109万元，是正确的。

裁判要点： 在我国，企业字号实行分级登记管理模式，相同的企业字号可在不同行政区域内进行登记。鉴于此种管理模式，不少经营者采用“迂回战术”，先在某地注册与其他行政区域知名企业相同的字号，然后以授权、许可、监制的名义在知名企业所在行政区域内使用该字号，经营与知名企业之商品或服务相同或类似的商品或服务。企业字号是否具有跨地域效力，能否通过授权、许可等形式在异地使用？企业字号异地使用能否作为不正当竞争行为加以禁止？本案的审理，明晰了企业字号的效力范围，厘清了企业字号在异地合法使用与构成不正当竞争行为的界定标准。下面笔者将从三个方面进行评析。 1.企业字号异地使用的正当性 企业字号，又称商号，是民商事主体进行工商业活动时用来标示自己并区别于他人的营业标志。字号与企业名称是两个不同的概念，企业名称包含了字号，字号是企业名称的核心部分。例如，本案中的“广州直通车眼镜有限公司”是一个已注册的企业名称，“直通车”是字号，而“广州”是地理名称，“眼镜”是行业公有名称，“有限公司”是组织形式。 字号权，是企业对自己使用的营业标志所依法享有的专用权。规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已注册的同行业企业名称相同或近似。”由此可见，企业字号经登记注册后方可使用，企业对字号享有的专用权仅限于登记主管机关辖区内，即字号权不具有绝对效力，其排他效力受地域限制。然而，该规定在实践中不断受到挑战，企业跨行政区域使用字号的现象非常普遍。我们不能简单地认为企业在异地使用字号缺乏合法依据，其字号权在异地不受法律保护。相反，从权利保护角度而言，企业字号异地使用具有一定的正当性，字号权的效力不应受地域限制。首先，虽企业字号权的产生源于行政机关注册登记，但其影响力却决定于其如何被使用。通过宣传和使用，企业字号的影响力往往超出其登记机关所在的行政区域。如果企业不能跨行政区域享有字号专用权，则意味着其他企业不经其同意，即可使用其字号作为商业标识。这无疑会扰乱市场秩序，造成相关消费者对商品或服务主体的混淆和误认。其次，就权利属性来说，字号权具有客体非物质性、权利专属性等知识产权特征，属于知识产权之一种。尽管知识产权具有地域性，但是该地域性的含义，是指依据一国法律所取得之知识产权仅在该国内范围有效，在其他国家不发生效力。这一特点是由知识产权须经法律直接确认所决定的，因为一国的法律原则上没有域外效力。由是，知识产权之地域性源于作为其产生依据的法律具有地域性，与其授权机关处在何地无关。依据知识产权地域性理论，反而可得出字号权的效力范围应及于全国而不是某一行政区域内。最后，企业字号不仅仅是企业主体的人格标志，更具有区别商品或服务来源的主体功能。字号亦是一种商业标识，在论及字号权时，我们不能因字号实行分级登记管理制度，而将其效力局限于权利取得环节，商品的流通无行政区域限制，字号权的行使也应不受地域限制。 具体到本案，西安大众直通车眼镜公司的字号为“大众直通车”，广州直通车眼镜公司的字号为“直通车”，两者的字号含有相同文字、构成类似，但均获得了工商行政管理部门的注册，在形式上合法的。基于上述分析，西安直通车眼镜公司可在西安使用“大众直通车”字号，亦可在异地使用该字号。先不论及杨某是否有侵权故意以及有无实施不正当竞争行为，单就西安大众直通车眼镜公司授权杨某在广州地区使用“大众直通车”作为商业标识而言，其行为系正当的，是行使其字号权的一种形式。 2.企业字号异地使用构成不正当竞争的认定 企业字号可在异地使用，字号权的排他效力不应受地域限制，但任何权利的范围均是有边界的，权利行使方式须合法、合理，不能侵犯他人的合法权益。然而，有些经营者在异地使用企业字号时，并非在法律边界内行使其字号权，而是企图依附知名企业的声誉混淆商品或服务主体的真实身份，获取竞争优势，谋得不当利益。针对这类违法行为，部分省市工商行政管理部门发布规范性文件将其定性为不正当竞争行为，国家工商行政管理局亦发布了（工商公字 〔2007〕1X2号），规定，对企业名称中使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的，可以依照的规定认定处理。 笔者认为，企业字号异地使用构成不正当竞争的条件有四个：（1）被侵权经营者的企业字号获得了很大市场影响力，有一定知名度，具有竞争优势。中规定“……具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的 ‘企业名称’。”由此可见，唯有因知名企业字号引发的争议才受反不正当竞争法调整。（2）经营者有不正当竞争的主观恶意，明知或应知他人使用的字号已具有知名度，而不采取避让措施，故意在异地注册相同或类似的企业字号，然后在与知名字号经营者同一行政区域使用该字号开展经营活动。（3）经营者在异地注册的企业字号不具有在先权，且与知名字号经营者是同一行业。国家工商行政管理局在中指出：“……对已登记注册的企业名称，虽然行政区划不同，在使用中引起公众误认，损害他人合法权益的不适宜的企业名称，应当依据注册在先和公平竞争的原则处理。”据此，对于字号权之间的冲突，应依据公平原则处理，对于有在先权的企业字号，可在异地进行正当使用。（4）经营者通过许可、监制、授权等名义使用在异地注册的字号作为商业标识从事经营活动，会造成相关消费者对商品或服务主体产生混同，误认为两者之间存在关联关系。 从本案来看，广州直通车眼镜公司的字号“直通车”属于知名企业字号，其字号权应受反不正当竞争法保护。作为同行业经营者，杨某应当知道“直通车”字号的知名度，但其没有采取避让措施，而是在西安注册了西安大众直通车眼镜公司，然后通过该公司授权，在广州使用“直通车”作为商业标识，主观上显然有“傍名牌”或“搭便车”的主观恶意。从登记注册的时间点来看，广州直通车眼镜公司先于西安大众直通车眼镜公司注册成立，故西安大众直通车眼镜公司对“直通车”字号不具有在先权，杨某缺乏在广州使用“直通车”作为商业标识的合理解释。另外，杨某在其经营场所、销售票据上虽然使用了“大众直通车”字样，但“直通车”三字系突出使用，且读音、造型等与广州直通车眼镜公司在招牌上使用的“直通车”字号相同，足以造成相关消费者对商品或服务主体的混同。综上，杨某在广州将西安大众直通车字号作为商业标识使用，造成了商品或服务主体的混同，其主观上有不正当竞争的恶意，依法构成不正当竞争。 3.本案企业字号“直通车”没有淡化为通用名称 企业字号需有显著性才能成为一种商业标识，起到区分商品或服务的功能。如果企业字号淡化为一类商品或服务的一般称呼，则因丧失显著性，缺乏区分商品或服务主体的功能，不再受反不正当竞争法的保护。本案中，企业字号“直通车”有无淡化为“从生产者到消费者”这一类销售服务的一般称呼呢？答案是否定的。其一，“直通车”是通过间接、暗示的方式描述了广州直通车眼镜公司经营的眼镜销售服务的特点，即从生产者到消费者这种“点到点”的销售服务模式，该模式之快捷、少中间环节类似于直达动车的迅速、准点等特点。因此“直通车”三字本身具有较强显著性，属于暗示性标识，而不是直接描述某类商品或服务特征的描述性标识。一般而言，构成元素本身具有较强显著性的标识，如果不是大规模地被不同主体使用，是不会轻易地被淡化为通用名称的。其二，广州直通车眼镜公司对“直通车”字号进行了规范管理。在眼镜销售服务行业，尚未出现大规模使用“直通车”作为企业字号或商标的情况，相关消费者能够通过该字号识别出销售服务的来源。此外，广州直通车眼镜公司的维权反应非常迅速、及时：2013年11月杨某在经营场所使用“直通车”作为商业标识，该公司发现后，立即启动维权程序，2014年1月向当地工商局举报，同月向人民法院提起诉讼，要求判令杨某停止使用“直通车”标识。对非授权使用行为进行及时、有力的打击，属于反淡化手段，是防止企业字号被淡化为通用名称的有效途径。

裁判要点： 1.引子 地名和商标的重合是司法实践中经常会遇到的问题。我国商标法规定，县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，不得作为商标。鼓浪屿原来是厦门的一个区，属于县级以上的地名。由于行政区划改革，2003年鼓浪屿区并入思明区，鼓浪屿不再是一个县级行政区划。这一“禁止事项”取消后，鼓浪屿作为一个全国知名风景区，迅速被抢注商标，甚至在卫浴产品上都出现了鼓浪屿商标。这就使得“鼓浪屿”在被使用时，更多遭受了地名使用和商标权之间的冲突。 馅饼是厦门旅游市场一种常见的“伴手礼”，本案涉及两种馅饼包装，最终法院认定其中一种包装对“鼓浪屿”三字的使用构成侵权，另一种包装的使用未侵权。同时本案亦涉及地名商标与通用名称的问题。 2.地名与地理标志、通用名称 本案被告主张“鼓浪屿馅饼”是鼓浪屿区域内所产馅饼产品的统称，进而可以被全部馅饼生产厂家使用。这涉及商标法中两个概念，即地理标志和商品通用名称。 首先是地理标志。规定，地理标志是指表示某种商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。而该款所规定的“地理标志”，根据的规定，可以作为证明商标或集体商标申请注册。福建省著名的地理标志商标就有“安溪铁观音”“永春老醋”“武夷岩茶”等，多达一百多个。地理标志可以被注册为商标，这是商标法对地域产品的一种保护手段，即某种商品来源于某特定地域，其特定质量、信誉或其他特性主要与该地域来源有关，特定主体将其注册为商标（商标格式一般为“地名+品名”）后，该地区内符合条件的产品均可以使用。但从本案的证据及目前厦门市面上销售的馅饼看，无论生产地域、原料来源还是生产工艺传承等，均与“鼓浪屿”这一地点无太大关系。甚至现今市场上销售馅饼的生产地点基本不在鼓浪屿上，很多馅饼产品上标注“鼓浪屿特产”“鼓浪屿风味”，意在产品宣传上借助“鼓浪屿”这一全国著名风景区的名气，因此，“鼓浪屿馅饼”并不符合地理标志的条件，亦未被申请注册为证明商标或集体商标。 其次是商品通用名称。通用名称是指在某一范围内约定俗成、被普遍使用的某一种类商品的名称。“馅饼”作为通用名称并无争议，“鼓浪屿”作为地名，要与“馅饼”相结合成为商品的通用名称，必须证明“鼓浪屿馅饼”是行业内规范化的称谓，具有一定的人文内涵、品质特征或者特定地域来源，但正如上所述，“鼓浪屿馅饼”并未体现出某些统一的商品特征，将“鼓浪屿馅饼”作为一种规范化的通用名称并无依据。 因此，地名不论是欲成为地理标志还是成为商品通用名称，均要求产品与该地区存在特定的联系，并且在类似案件中均应有足够的证据证明这种特定的渊源和内涵。 3.地名商标与地名的正当使用 “鼓浪屿”商标从鼓浪屿食品厂时期开始，被用在馅饼产品上的时间已经很久，而原告亦拥有合法的注册商标专有使用权。对这种具有注册商标和地名双重意义的商标，如何在审判中平衡商标所有人和大众对地名的使用是最大的难点。本案所涉两种包装，一种被判侵权，一种未被认定为侵权，笔者认为，界限就在于所规定的“正当使用”。 商标的意义在于它的区别性，但将地名注册为商标后，规定商标所有权人并不能完全禁止他人使用该地名，当然，这种使用应该是法律规定的“正当使用”。地名商标相较于其他类型商标，显著性是比较差的，它同时具有两方面的区别意义：一方面，它是商标所有权人享有专有使用权的注册商标，具有表明商品来源的识别功能；另一方面，它又是一个地名，具有标识地理位置的作用。因此，在地名商标中，判断何种情况下属于规定的“正当使用”是重点和难点。以本案为例：法官认为，被注册为商标的地名，不应该被刻意突出使用。涉案第一款包装盒，将“鼓浪屿”三个字放在盒盖的正中间，将自己的商标放在比较不显眼的角落。这种做法显然是有意突出“鼓浪屿”，而将自己的商标弱化。这极易导致消费者在购买时将被告的产品和“鼓浪屿”联系起来。突出使用他人地名商标并且极易导致消费者混淆的，不应认为是正当使用。而在涉案产品的扉页及第二款包装盒中，将产品表述为“鼓浪屿馅饼”“鼓浪屿特产”，并且以较小的字印刷在较不显眼的位置，“××特产”“××馅饼”这种表述，特别是放在比较不突出的位置，事实上表明的是一种地理区域，而这是地名在商标之外的另外一个功能。根据的规定，不能禁止他人此类使用。 因此，笔者认为，地名商标中的“地名”亦可由商标权人外的其他人使用，但应为“正当使用”，即应为地理标识意义上的使用，且不应将地名突出使用，导致混淆商品来源，使消费者产生误认。 某些地域较为出名的产品，对当地的经济以及居民的收入都有巨大影响，比如福建省的平和蜜柚、永春芦柑等，都是当地的支柱产业。对此类与地域密切相关的产品，应该提高品牌保护意识，特别是相关部门或行业协会可将地理标志作为证明商标或集体商标进行注册，尽早采取知识产权保护措施，防止某些地名被个别人注册为商标形成垄断，造成整个行业经济的损失。比说，在厦门同安地区享誉盛名的知名小吃———“同安封肉”，曾被商家以“同安封”的商标进行抢注。但此后从保护本土知名传统小吃角度出发，当地政府经过深入调研，申请注册“同安封肉”地名商标对其加以保护，避免“同安封”混淆消费者视听。

裁判要点： 本案系一起因律师与原执业的律师事务所之间因争夺业务而引发的商业诋毁纠纷。本案的争议焦点包括。在上述争议焦点中，本案所涉律师与律师、律师事务所之间的纠纷是否属于我国规制是本案争议的基础和关键。而本案所涉纠纷是否属于我国规制，应先解决律师是否属于我国的调整主体，律师与律师、律师事务所之间是否存在竞争关系的问题。 我国规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义性规范从行为主体、行为的违法属性、危害后果的角度界定了不正当竞争行为。换言之，所谓的不正当竞争行为，是指经营者采取不正当的手段争取交易机会的行为，即不正当竞争首先是“经营者”的行为；其次是一种“违反本法规定”“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”的行为。 关于“经营者”，我国规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”本案所涉竞争主体为律师及律师事务所，根据我国的相关规定，律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员；律师事务所是律师的执业机构。由此可见，虽然律师在提供法律服务时需要以其所在的律师事务所名义与服务单位签订法律服务合同，但实际为服务单位提供法律服务的是接受委托或者指定的律师。本案中，两原告曾在被告慧谷所执业，执业期间两原告自己寻找的案源由两原告承办，并根据比例与被告慧谷所分配收益，此种律师自己寻找案源的情况，往往是服务单位基于对律师的选择而与律师执业的律师事务所签订法律服务合同。两原告作为在被告慧谷所执业期间自己寻找案源，并根据比例与被告慧谷所分配收益的律师，应属于我国意义上的经营者。 关于“律师与律师、律师事务所之间是否存在竞争关系”这一问题，从民事诉讼的角度看，竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成关系。最高人民法院有关审理不正当竞争案件的全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中曾经指出：“竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。”本案中，虽然被告慧谷所向原中益公司发函时，两原告尚未办妥离职手续，但在其发函前两原告已向其提出离职要求，也正是基于此，被告慧谷所在2012年8月8日发出的函件中要求原中益公司对是否继续委托原告王某为该公司提供法律服务作出选择。原中益公司的选择直接影响到两原告、被告慧谷所及在该所执业的律师谁能继续拥有该项业务，亦直接影响到各方当事人的收益。故两原告与被告慧谷所之间实际上已经形成了竞争关系。 需要说明的是，经营者之间是否具有同业竞争关系，并不是构成不正当竞争的先决条件，竞争关系并不限于经营者经营同类商品或者服务，经营业务虽不相同，只要其违背了我国规定的自愿、平等、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，就可以认定为具有竞争关系，也就是说经营者以不正当的方式损害了其他经营者的合法权益，就会构成不正当竞争。

裁判要点： 本案系一起因影视剧植入广告引发的虚假宣传不正当竞争案件。当前影视剧拍摄方为了节约或筹措资金，越来越普遍地在影视剧中植入广告；而企业为了扩大品牌宣传，对于这种新的商业营销模式也持积极态度。目前我国广告法中并没有关于植入广告的相应规定，对于都存在一定争议。本案对上述问题进行了有益的探索，对于今后类似案件的审理具有一定的借鉴意义。 1、影视剧植入广告的性质及其辨识 影视剧出于再现生活场景的需要，难免会出现一些带有商业元素的商品。而植入广告通常与剧情融合，广告宣传内容往往被作为道具、背景或台词呈现给观众，具有一定的"隐蔽性"。审判中如何辨别哪些道具的使用属于植入广告，哪些属于合理使用，便成为涉及植入广告案件首先需要解决的问题。 根据我国广告法的规定，广告是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广告媒介的形式多种多样，可以是文字的，也可以是图像的，可以是静态的，也可以是动态的。判断某个影视剧情节是否属于植入广告，可以从以下几点进考虑：（一）商家与影视剧拍摄者是否存在广告合作关系；（二）具有商业元素的信息的出现及其方式是否为剧情所需；（三）以理性人的标准，观众能否辨识出该情节系植入广告。如果某情节满足上述三点，则可以认定为构成植入广告。至于商家是否与拍摄方正式签订植入广告合同、企业是否实际支付了广告费，亦或是双方是否有明确具体关于植入情节的约定，不影响对植入广告性质的认定。 从第一点来看，商家与影视剧拍摄者之间关于广告植入或品牌宣传的合意，是确定双方广告合作关系的前提和基础。本案中，两被告并没有签订书面合同，双方只是口头约定，卓美公司为辛迪加公司提供拍摄场地，辛迪加公司为其在剧中进行品牌宣传。但这并不妨碍对于植入广告性质的认定。两被告之间虽无书面合同，但形成了事实上的广告合作关系。卓美公司是实际的广告主，辛迪加公司是实际的广告经营者。虽然广告法对于广告的界定中有"商品经营者或者服务提供者承担费用"的要求，但这并不意味着影视剧拍摄者必须向广告主实际收取费用。事实上，在商业往来活动中，出于某种利益交换而免于收取广告费的情况并不少见，不能以此否定广告合作关系的存在。国家工商行政管理局在《关于认定利用新闻报道形式发布医疗广告问题的答复》曾指出，大众传播媒介在发表有关医疗机构报道的同时，在同一媒体同一时间( 时段)发布该医疗机构广告的，即使发布者声称未收取费用，也应认定为利用新闻报道形式发布医疗广告。1该局在《关于在收费栏目中发布介绍、推销商品信息是否应认定为广告问题的答复》中也指出，新闻媒介以介绍、推销商品、服务为目的的收费栏目中发布的介绍、推销商品和服务的信息，媒介因种种原因免收广告费，或者协议采用其他方式回报补偿的，也应认定为广告。2本案中，虽然卓美公司没有向辛迪加公司支付广告费，但其免除了辛迪加公司的场地使用费，相互免除的场地费和广告费即可以视为双方的对价，足以认定双方存在广告合作关系。 我国广告法第十三条规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别。植入广告由于与剧情相融合，难以在每个植入情节中加广告标记，片首或片尾字幕通常是标识广告主的主要方式。《夏》剧中宣传了卓美公司的品牌，并在片尾鸣谢中标明了卓美公司的广告语，这也是广告关系的一种体现。 从第二点来看，本案中，《夏》剧将带有明显"CRD"标识的首饰盒与系争吊坠在同一个情节中呈现给公众，并被女主人公戴于颈上，且均以特写镜头拍摄，观众可以清晰地看到"CRD"标识及与原告"天使之翼"相同款式的吊坠。两被告称，双方只是约定剧组将带有"CRD"标识的店面拍摄到位，并在片尾打上字幕，没有约定上述送项链的情节。但从情节设置来讲，根据两被告之间上述约定，《夏》剧完全可以仅仅拍摄卓美公司厦门店并在片尾打上字幕，以此帮助卓美公司进行品牌宣传。即使根据剧情需要，要拍摄送首饰的画面，并要求主人公将首饰佩戴上，也完全不需要出现带有"CRD"标识的首饰盒，更不必通过特写镜头清晰展示"CRD"品牌。从剧情表达来讲，"CRD"首饰盒在该情节中的出现及其出现方式并非情节所需。 从第三点来看，本案中，引起公众误解的涉及虚假宣传的情节主要是男主人公将带有系争吊坠的项链送与女主人公的情节。在该情节中，《夏》剧先是以特写镜头向观众呈现了带有明显被告品牌标识"CRD"的首饰盒，紧接着仍以特写镜头呈现了打开首饰盒后的与原告"天使之翼"相同款式的吊坠项链，且该镜头持续4秒之久；接着带有吊坠的项链被戴于女主人公的颈上，吊坠款式仍然清晰可见。上述情节如果从剧中被单独截出，与通常珠宝广告的形式基本相同，完全可以构成一个对"CRD"品牌的独立广告。以一个理性人的标准判断，足以使观看该剧的相关公众关注到"CRD"品牌，并将其与系争吊坠款式产生联系，加之剧中之前的选购场景及片尾广告语，更会使得观看该剧的公众认为上述情节是对"CRD"品牌的广告植入。 综上，系争情节构成对"CRD"品牌的广告植入。 2、植入广告虚假宣传的认定 我国反不正当竞争法第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。虚假宣传的本质是引人误解。植入广告由于与情节互相融入，出于艺术表达等需要可能出现与事实不相符的情况，判断其是否达到虚假宣传的程度，需要在鼓励创作、保护同业竞争者的合法权益、消费者利益之间进行合理的平衡。既要鼓励创作，保护合理的道具使用行为，避免将带有商业元素的信息一概认定为植入广告；也要规范影视剧植入广告市场，使得制作者和广告主都能审慎对待广告植入，避免因为故意或过失，使得植入广告损害其他竞争者的合法权益或者消费者的利益。在具体案件中，可以结合日常生活经验、相关行业产品广告的特点、公众对该类广告的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，判断涉嫌虚假宣传的内容是否足以引起公众的误解，公众是否会基于其误以为真的内容而对广告所指向的产品或服务产生兴趣，从而为商家带来现实或现在的商业利益。如果植入广告本身有虚假的成分，但根据日常生活经验、该行业一般广告的特点，以相关公众一般注意力为标准，足以辨别出是虚假的信息，不会使相关公众产生误解，则不应认定为虚假宣传。 植入广告的作用就在于使得原本对某个品牌或商家没有兴趣的消费者在观看某个影视剧的同时，通过广告植入的内容对该品牌或商家产生兴趣，从而激发其潜在的购买力，从而为商家争取到更多的商业机会。广告中的元素很多，有些元素对吸引消费者眼球有重要作用，有的则无足轻重。对于珠宝广告来说，款式通常是最吸引眼球的元素。在常见的珠宝首饰广告中，无论是静态的图片广告，还是动态的电视广告，都会将项链吊坠、耳环或手镯等的款式作为展示的重点。有的还配以明星佩戴的画面，加强宣传效果。可见，首饰款式在珠宝首饰广告中，发挥着极其重要的作用，是吸引相关公众注意、使公众对某一品牌迅速产生认知的重要工具。本案中，与原告"天使之翼"款式相同的吊坠与"CRD"品牌一同出现在同一情节和场景中既而被女主人公戴于颈上的情节，与通常的珠宝广告的情节几乎无异，足以吸引喜欢该吊坠的公众的注意，使其对CRD品牌产生兴趣，吸引其进一步了解该品牌或购买该品牌的产品，从而为卓美公司带来现实或潜在的商业机会。卓美公司庭上的陈述也表明，由于该剧的播出，许多消费者向其询问或要求购买该款首饰。可见，系争情节已经为卓美公司吸引了消费者，卓美公司已经就植入内容获得了商业利益。这本是一个成功的植入广告，但问题在于，引起相关公众关注的项链吊坠并非卓美公司设计、生产或销售，也就是说，吸引公众眼球的主要元素本并不属于卓美公司，该剧却将其与"CRD"品牌的首饰盒一同使用，足以使观看该剧的公众误认为"天使之翼"吊坠系由"CRD"品牌的厂商设计、生产或销售。因系争吊坠和"CRD"首饰盒在《夏》剧植入广告中的不当使用，卓美公司获得了本不属于自己的商业机会，构成虚假宣传。 3、虚假植入广告制作者及广告主的责任承担 原告与被告卓美公司均系珠宝首饰产品的经营者，相互存在竞争关系。原告作为《天使之翼吊坠》美术作品的著作权人，享有将该美术作品复制到首饰产品上并获得收益的权利。系争植入广告客观上利用了原告的饰品款式为被告卓美公司的品牌进行了宣传，势必对原告因该特有款式而产生的竞争优势产生影响，或使相关公众误认为原告饰品仿照了被告的款式，损害了原告的合法权益，构成对原告的不正当竞争。 本案中，辛迪加公司是《夏》剧的制作者和发行者，也是版权人，同时还是系争植入广告的制作者和发布者。其明知系争项链吊坠与被告卓美公司无关，却将其与有着明显被告品牌标识的首饰盒一并使用，导致引人误解的后果，损害了原告的合法权益，应当承担相应的民事责任。 虚假宣传的构成，并不要求广告主必须有故意，过失也可以构成虚假宣传。广告主作为广告植入的受益方，应当对广告宣传的后果对外承担责任。被告卓美公司即使没有主动参与系争情节的设计，但在其与剧组存在广告合作关系，知道该剧将为其进行品牌宣传，且首饰盒将根据剧情被使用的情况下，向剧组提供了带有其品牌标识的首饰盒，其应当预见到该首饰盒可能被用于剧中宣传其品牌，应对宣传内容及可能产生的宣传后果尽到合理的注意义务。即使主观上没有误导消费者的故意，但客观上产生了误导的效果，也获得了不属于自己的商业利益，应当对外承担民事责任。 综上，在植入广告日渐盛行的今天，商家与影视剧拍摄者都应当清醒地认识到：植入广告并非是商家与影视剧拍摄者双赢而又不需承担任何风险和责任的事物。本案处理结果有利于引导公司企业、制片商等各方主体更加审慎地、负责任地在影视剧中进行广告植入,维护影视文化作品的艺术性和文化产品消费者的权利，保护其他经营者的合法权益。

裁判要点： 在侵犯商标权的各种纠纷中，有一类纠纷日益引起人们的注意，此类纠纷表现为被授权许可使用商标的一方违反授权方的协议范围使用商标，具体表现为：在协议约定的期限终止后仍然生产或者销售贴附有授权人商标的商品；超出约定数量生产或销售贴附有授权人商标的商品；在协议约定的商品种类之外生产或销售贴附有授权人商标的商品；超出协议约定的销售范围销售带有授权人商标的商品，等等。上述纠纷的产生都源自被授权许可使用商标的一方违反约定的许可范围而产生，然而在定性上却并不完全相同。根据行为的性质和适用的法律规范，可以分成两种基本类型： （一） 越权使用商标的生产行为 此种类型主要包括违反与授权方约定的数量、时间或者商品类别而生产贴附有授权方商标的商品。由于这种类型的行为既违反了合同约定，构成违约，又侵害了授权人的商标权，构成侵权，因此授权人有权选择援引合同法或者商标法，在违约损害或者侵权损害两者之间择一要求被授权人承担赔偿责任。 超出许可范围使用商标构成违约人们不难理解，但是如何理解其侵害商标权的性质呢？对于超出许可范围使用商标的行为，似乎在外观上与纯粹未经许可擅自使用他人商标的行为有所区别，例如，某制造商为某商标权人贴牌生产某商品，合同约定生产500件，但制造商实际生产了600件，对于超出范围的100件，虽然在商标使用上具有未经授权的权利瑕疵，但其质量、原料、工艺、实际生厂商，都与其他500件并无区别。那么，这种行为，为什么会侵害商标权呢？这就要从商标权的本质进行分析。 商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权。侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。换言之，商标是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识本身。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身。 商标权的效能要得到实现，需要商标与产品进行结合，但是这种结合的行为只能专属于商标权利人，任何其他个人或组织，在未获合法授权的情况下，不得擅自将商标与产品进行结合。而违反与授权方约定的数量、时间或者商品类别而使用授权方的商标的行为，在超出的数量、时间或者商品类别上所生产的商品上将产品与商标进行了结合，实际上虚构了其与商品所指示的来源的关系，盗用和搭乘了商标权人的商誉，攫取了本应属于商标权人的商业利益，此外，这种商品流入市场后，还会挤占商标权人的市场份额，造成其市场需求的减少。除了损害商标的来源指示功能，这种行为还会损害商标的质量保障功能。违反与授权方约定的数量、时间或者商品类别而使用授权方的商标的行为，很可能使得这部分商品的生产脱离了商标授权许可使用人的监管和质量控制，使得其质量不再稳定，同时也因为不是真正的正牌商品也很可能在维修服务和后期保障方面被商标权人拒绝因而会损害消费者的利益，并反过来也会降低商标权人的商誉，造成其市场评价不断降低。 （二） 越权使用商标的销售行为 除了上述行为外，超出许可范围销售带有授权人商标的商品的行为属于另一类典型的不当使用他人商标的行为，包括超出授权方约定的数量、时间或者区域范围而销售带有授权方商标的商品。本案即为典型。 本案要解决的法律问题是：在国际贸易背景下，被告超出许可范围销售涉案商品的行为是否构成商标侵权。对此存在不同的观点： 一种观点认为被告的销售行为构成商标侵权。主要理由是：虽然被告销售的商品系正牌而非假冒商品，但是根据《库存出售协议》以及授权书中对于转售行为的限制约定，被告只能在自营店内零售相关商品，而不能向其他未经授权的零售商批发销售，而被告在实际经营中却超出了上述授权范围进行了批发销售，这会对原告的商标声誉产生影响，构成商标侵权。 另一种观点认为被告的销售行为不构成商标侵权。主要理由是：被告销售的商品系正牌而非假冒商品，虽然被告违反了其与商标权人之间的约定，超出授权范围进行了销售，但该销售行为本身并不会造成相关公众对于涉案注册商标的混淆、误认，该行为本质上属于违约行为，不属于商标侵权行为。 最终，法院结合原告自身在中国境内实际使用涉案商标的具体情况，并运用混淆标准理论，采纳了上述第二种观点，因为，被告超出原告母公司合同许可范围销售的行为所涉及的商品是在商标权人的许可下生产出来的商品，其流入市场后并未歪曲商品与其生产来源的联系，行为人并没有造成消费者对商品来源的混淆和误认，因此其行为并不构成商标侵权。因此，国外某品牌拥有者在国内就该品牌注册了商标，但又在国外将该品牌商品授权给他人处分，国内经销商通过正规渠道从该被授权人处进口该品牌正牌商品并在国内转售的，根据商标权利用尽原则，该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对于所售商品来源的混淆、误认，不构成商标侵权。 不难看出，越权使用商标的销售行为之所以另属一类，原因在于其本质上并没有侵犯授权人的商标专用权。与未经许可制造商标权人的商品不同，超出许可范围销售的行为所涉及的商品是在商标权人的许可下生产出来的商品，其流入市场后并未歪曲商品与其生产来源的联系，行为人并没有造成消费者对商品来源的混淆和误认，因此其行为并不构成商标侵权。但是，由于其行为构成违约，商标权人可以主张其违约责任。事实上，超出与授权方约定的数量、时间或者区域而销售带有授权方商标的商品同样会构成对授权许可人或者利益相关人的不正当竞争。例如，商标许可人只与被许可人约定由被许可人在上海地区销售其商品，其他区域由其自行经营，如果被许可人将商品运到上海之外的地区销售，就会影响商标许可人在当地的专营地位，从而减损其市场份额并构成不正当竞争。但是，对于此类行为，从法律适用和举证难易程度而言，主张违约责任较主张不正当竞争更为有利，此外，不正当竞争所造成的损失也可以在违约责任的赔偿范围中得到覆盖，因此，此类行为一般仍然首选主张违约责任为宜。

裁判要点： 1、关于如何确定技术秘密具体内容的问题。 一审审理中，原告曾笼统地主张名称为《NET高科技生态房屋建筑体系方案》的动画文件即是其技术秘密，并要求对该动画文件整体的非公知性申请鉴定。经法院一再释明，原告才将其主张的商业秘密归纳为包括6个步骤的环保房屋建造过程。而在上诉时原告仍主张其商业秘密是涉案光盘中的动画文件，而不是原审法院要求其以文字表述的内容。 法院认为，动画文件仅仅是原告主张商业秘密的载体，其具体内容仍需将动画内容转换成文字进行说明。否则，法院无法判断该虚拟的施工流程在实践中是否具有实用性、其秘密点在哪里、有无商业价值等，被告也无法针对性地提出公知技术信息等抗辩。原告主张动画文件为其商业秘密，实际上是混淆了商业秘密内容与载体的区别。 2、关于原告归纳的施工流程及各步骤能否构成技术秘密的问题。 根据原告归纳的技术秘密具体内容，其主张的技术秘密分为两类，一类是建造环保房屋施工流程中每一步骤所涉及的技术，每一个步骤均作为单独的一项技术秘密主张权利；第二类是建造环保房屋的施工流程，该流程由多个步骤组成，其作为一个整体主张权利。 首先，原告所归纳的商业秘密点应当与其载体表现的内容相一致，否则法院无法判断该商业秘密的客观存在性。本案原告归纳的建造环保房屋的施工流程中的第4至6步骤的内容，并未体现在动画中，经法院提示后，原告仍未做出具体的说明。因此，法院难以认定原告以动画形式体现的建造环保房屋的过程中存在上述第4至6步骤，该3个步骤既无法作为施工流程中的组成部分也无法作为单独的技术秘密点而构成原告的商业秘密。剔除原告并未举证证明客观存在的第4-6步骤外，原告主张的技术秘密点共有4项，即三个施工步骤以及由该三步骤组成的施工流程。 其次，关于原告主张的第一类技术秘密，其归纳的技术秘密点为"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"、"在EPS板上中下安装三道固定模板"。该表述是对动画画面的客观描述，原告没有进一步明确上述步骤中分别存在的技术诀窍或要求，缺乏操作性和实用性。例如，"安装完成全部一层EPS板墙体"中涉及如何安装的问题；"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"中涉及捆扎钢筋的方法和数量的问题；"在EPS板上中下安装三道固定模板"中涉及安装模板的具体高度、固定方法等问题。即使他人获得了这些信息，也不能直接加以利用，因为其并没有解决"怎么做"的问题。其中，"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"两项的表述，与原告法定代表人谭齐阳申请并公开的"节能、环保、轻体、保温复合墙体"及"一种复合保温墙体及其安装方法"发明专利的权利要求一致，属于公知信息。而且，在建筑房屋过程中进行逐层建造并在楼层之间架设钢筋，以及在对大面积墙体浇灌混凝土时，为防止墙体膨胀变形而在墙体外加设横向固定板条等也是建筑行业的通常做法。因此，原告主张的第一类技术秘密难以成立。 再次，关于原告主张的第二类技术秘密，是由三个步骤组成的施工流程，该三个步骤应当作为一个整体看待。对于该整体的非公知性要求应当有别于其组成部分的非公知性要求，也就是说，即使施工流程中的每个步骤单独缺乏非公知性，也并不必然导致施工流程不构成技术秘密。只要将这些步骤进行组合而产生特殊的效果，构成一种特殊性的秘密组合，他人不经一定的努力和付出代价不能获取的，该秘密组合同样可以成为商业秘密。例如，本案施工流程中的三步骤虽然是建筑行业的通常做法，但如果原告将其进行特殊的排列组合，达到减少施工时间、降低施工成本等作用，而该排列组合又具有非公知性的，那么该施工流程仍可构成商业秘密。但本案原告所归纳的施工流程显然不具有上述特征，既未体现步骤联系之间的技术要求，也未体现其排列组合的特殊价值，因此，原告主张的第二类技术秘密也难以成立。 3、关于是否需要司法鉴定的问题。 原告不服一审判决提出上诉，理由之一是其主张的技术秘密涉及建筑专有领域，需委托专业机构进行鉴定，原审法院对原告的鉴定申请未予理会而迳行判决存在不当。 法院认为，司法鉴定并非商业秘密案件的必经过程，其仅是查明与技术问题相关事实的辅助手段。只有当通过其他的方法无法对事实情况做出判断，而且也同时具备鉴定条件时，才有可能启动鉴定程序。本案原告向一审法院申请司法鉴定时，仅要求对涉案动画文件中的"高科技生态低碳建筑技术安装体系建筑施工工艺"是否属于原告的商业秘密进行技术鉴定，但却未明确该施工工艺的具体内容，因此，原告的申请并不符合启动司法鉴定的条件。后虽经法院释明，原告明确了其技术秘密的内容，但其归纳的内容或者是未反映在动画作品的载体中，或者是已被专利文献所公开，或者是本身并不包含技术信息，或者根据日常生活经验已能够判断其不具有非公知性。在此情况下，法院依据现有的证据和事实，足以对原告主张的商业秘密是否构成做出判断，而无需再启动司法鉴定程序。

裁判要点： 1、关于如何确定技术秘密具体内容的问题。 一审审理中，原告曾笼统地主张名称为《NET高科技生态房屋建筑体系方案》的动画文件即是其技术秘密，并要求对该动画文件整体的非公知性申请鉴定。经法院一再释明，原告才将其主张的商业秘密归纳为包括6个步骤的环保房屋建造过程。而在上诉时原告仍主张其商业秘密是涉案光盘中的动画文件，而不是原审法院要求其以文字表述的内容。 法院认为，动画文件仅仅是原告主张商业秘密的载体，其具体内容仍需将动画内容转换成文字进行说明。否则，法院无法判断该虚拟的施工流程在实践中是否具有实用性、其秘密点在哪里、有无商业价值等，被告也无法针对性地提出公知技术信息等抗辩。原告主张动画文件为其商业秘密，实际上是混淆了商业秘密内容与载体的区别。 2、关于原告归纳的施工流程及各步骤能否构成技术秘密的问题。 根据原告归纳的技术秘密具体内容，其主张的技术秘密分为两类，一类是建造环保房屋施工流程中每一步骤所涉及的技术，每一个步骤均作为单独的一项技术秘密主张权利；第二类是建造环保房屋的施工流程，该流程由多个步骤组成，其作为一个整体主张权利。 首先，原告所归纳的商业秘密点应当与其载体表现的内容相一致，否则法院无法判断该商业秘密的客观存在性。本案原告归纳的建造环保房屋的施工流程中的第4至6步骤的内容，并未体现在动画中，经法院提示后，原告仍未做出具体的说明。因此，法院难以认定原告以动画形式体现的建造环保房屋的过程中存在上述第4至6步骤，该3个步骤既无法作为施工流程中的组成部分也无法作为单独的技术秘密点而构成原告的商业秘密。剔除原告并未举证证明客观存在的第4-6步骤外，原告主张的技术秘密点共有4项，即三个施工步骤以及由该三步骤组成的施工流程。 其次，关于原告主张的第一类技术秘密，其归纳的技术秘密点为"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"、"在EPS板上中下安装三道固定模板"。该表述是对动画画面的客观描述，原告没有进一步明确上述步骤中分别存在的技术诀窍或要求，缺乏操作性和实用性。例如，"安装完成全部一层EPS板墙体"中涉及如何安装的问题；"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"中涉及捆扎钢筋的方法和数量的问题；"在EPS板上中下安装三道固定模板"中涉及安装模板的具体高度、固定方法等问题。即使他人获得了这些信息，也不能直接加以利用，因为其并没有解决"怎么做"的问题。其中，"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"两项的表述，与原告法定代表人谭齐阳申请并公开的"节能、环保、轻体、保温复合墙体"及"一种复合保温墙体及其安装方法"发明专利的权利要求一致，属于公知信息。而且，在建筑房屋过程中进行逐层建造并在楼层之间架设钢筋，以及在对大面积墙体浇灌混凝土时，为防止墙体膨胀变形而在墙体外加设横向固定板条等也是建筑行业的通常做法。因此，原告主张的第一类技术秘密难以成立。 再次，关于原告主张的第二类技术秘密，是由三个步骤组成的施工流程，该三个步骤应当作为一个整体看待。对于该整体的非公知性要求应当有别于其组成部分的非公知性要求，也就是说，即使施工流程中的每个步骤单独缺乏非公知性，也并不必然导致施工流程不构成技术秘密。只要将这些步骤进行组合而产生特殊的效果，构成一种特殊性的秘密组合，他人不经一定的努力和付出代价不能获取的，该秘密组合同样可以成为商业秘密。例如，本案施工流程中的三步骤虽然是建筑行业的通常做法，但如果原告将其进行特殊的排列组合，达到减少施工时间、降低施工成本等作用，而该排列组合又具有非公知性的，那么该施工流程仍可构成商业秘密。但本案原告所归纳的施工流程显然不具有上述特征，既未体现步骤联系之间的技术要求，也未体现其排列组合的特殊价值，因此，原告主张的第二类技术秘密也难以成立。 3、关于是否需要司法鉴定的问题。 原告不服一审判决提出上诉，理由之一是其主张的技术秘密涉及建筑专有领域，需委托专业机构进行鉴定，原审法院对原告的鉴定申请未予理会而迳行判决存在不当。 法院认为，司法鉴定并非商业秘密案件的必经过程，其仅是查明与技术问题相关事实的辅助手段。只有当通过其他的方法无法对事实情况做出判断，而且也同时具备鉴定条件时，才有可能启动鉴定程序。本案原告向一审法院申请司法鉴定时，仅要求对涉案动画文件中的"高科技生态低碳建筑技术安装体系建筑施工工艺"是否属于原告的商业秘密进行技术鉴定，但却未明确该施工工艺的具体内容，因此，原告的申请并不符合启动司法鉴定的条件。后虽经法院释明，原告明确了其技术秘密的内容，但其归纳的内容或者是未反映在动画作品的载体中，或者是已被专利文献所公开，或者是本身并不包含技术信息，或者根据日常生活经验已能够判断其不具有非公知性。在此情况下，法院依据现有的证据和事实，足以对原告主张的商业秘密是否构成做出判断，而无需再启动司法鉴定程序。

裁判要点： 1、关于如何确定技术秘密具体内容的问题。 一审审理中，原告曾笼统地主张名称为《NET高科技生态房屋建筑体系方案》的动画文件即是其技术秘密，并要求对该动画文件整体的非公知性申请鉴定。经法院一再释明，原告才将其主张的商业秘密归纳为包括6个步骤的环保房屋建造过程。而在上诉时原告仍主张其商业秘密是涉案光盘中的动画文件，而不是原审法院要求其以文字表述的内容。 法院认为，动画文件仅仅是原告主张商业秘密的载体，其具体内容仍需将动画内容转换成文字进行说明。否则，法院无法判断该虚拟的施工流程在实践中是否具有实用性、其秘密点在哪里、有无商业价值等，被告也无法针对性地提出公知技术信息等抗辩。原告主张动画文件为其商业秘密，实际上是混淆了商业秘密内容与载体的区别。 2、关于原告归纳的施工流程及各步骤能否构成技术秘密的问题。 根据原告归纳的技术秘密具体内容，其主张的技术秘密分为两类，一类是建造环保房屋施工流程中每一步骤所涉及的技术，每一个步骤均作为单独的一项技术秘密主张权利；第二类是建造环保房屋的施工流程，该流程由多个步骤组成，其作为一个整体主张权利。 首先，原告所归纳的商业秘密点应当与其载体表现的内容相一致，否则法院无法判断该商业秘密的客观存在性。本案原告归纳的建造环保房屋的施工流程中的第4至6步骤的内容，并未体现在动画中，经法院提示后，原告仍未做出具体的说明。因此，法院难以认定原告以动画形式体现的建造环保房屋的过程中存在上述第4至6步骤，该3个步骤既无法作为施工流程中的组成部分也无法作为单独的技术秘密点而构成原告的商业秘密。剔除原告并未举证证明客观存在的第4-6步骤外，原告主张的技术秘密点共有4项，即三个施工步骤以及由该三步骤组成的施工流程。 其次，关于原告主张的第一类技术秘密，其归纳的技术秘密点为"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"、"在EPS板上中下安装三道固定模板"。该表述是对动画画面的客观描述，原告没有进一步明确上述步骤中分别存在的技术诀窍或要求，缺乏操作性和实用性。例如，"安装完成全部一层EPS板墙体"中涉及如何安装的问题；"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"中涉及捆扎钢筋的方法和数量的问题；"在EPS板上中下安装三道固定模板"中涉及安装模板的具体高度、固定方法等问题。即使他人获得了这些信息，也不能直接加以利用，因为其并没有解决"怎么做"的问题。其中，"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"两项的表述，与原告法定代表人谭齐阳申请并公开的"节能、环保、轻体、保温复合墙体"及"一种复合保温墙体及其安装方法"发明专利的权利要求一致，属于公知信息。而且，在建筑房屋过程中进行逐层建造并在楼层之间架设钢筋，以及在对大面积墙体浇灌混凝土时，为防止墙体膨胀变形而在墙体外加设横向固定板条等也是建筑行业的通常做法。因此，原告主张的第一类技术秘密难以成立。 再次，关于原告主张的第二类技术秘密，是由三个步骤组成的施工流程，该三个步骤应当作为一个整体看待。对于该整体的非公知性要求应当有别于其组成部分的非公知性要求，也就是说，即使施工流程中的每个步骤单独缺乏非公知性，也并不必然导致施工流程不构成技术秘密。只要将这些步骤进行组合而产生特殊的效果，构成一种特殊性的秘密组合，他人不经一定的努力和付出代价不能获取的，该秘密组合同样可以成为商业秘密。例如，本案施工流程中的三步骤虽然是建筑行业的通常做法，但如果原告将其进行特殊的排列组合，达到减少施工时间、降低施工成本等作用，而该排列组合又具有非公知性的，那么该施工流程仍可构成商业秘密。但本案原告所归纳的施工流程显然不具有上述特征，既未体现步骤联系之间的技术要求，也未体现其排列组合的特殊价值，因此，原告主张的第二类技术秘密也难以成立。 3、关于是否需要司法鉴定的问题。 原告不服一审判决提出上诉，理由之一是其主张的技术秘密涉及建筑专有领域，需委托专业机构进行鉴定，原审法院对原告的鉴定申请未予理会而迳行判决存在不当。 法院认为，司法鉴定并非商业秘密案件的必经过程，其仅是查明与技术问题相关事实的辅助手段。只有当通过其他的方法无法对事实情况做出判断，而且也同时具备鉴定条件时，才有可能启动鉴定程序。本案原告向一审法院申请司法鉴定时，仅要求对涉案动画文件中的"高科技生态低碳建筑技术安装体系建筑施工工艺"是否属于原告的商业秘密进行技术鉴定，但却未明确该施工工艺的具体内容，因此，原告的申请并不符合启动司法鉴定的条件。后虽经法院释明，原告明确了其技术秘密的内容，但其归纳的内容或者是未反映在动画作品的载体中，或者是已被专利文献所公开，或者是本身并不包含技术信息，或者根据日常生活经验已能够判断其不具有非公知性。在此情况下，法院依据现有的证据和事实，足以对原告主张的商业秘密是否构成做出判断，而无需再启动司法鉴定程序。

裁判要点： 经营者在经营过程中擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的行为属于不正当竞争行为，对该权利的保护体现在我国《不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，即擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属不正当竞争行为。该行为涉及的主要要素为知名商品和特有性的认定，关于知名商品的认定，《不正当竞争法》解释第一条明确了法院在认定时需考量的因素。解释第二条虽然随后规定了特有性的认定，但是该条除了规定几个除外条款外，仅以"具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢"作为认定特有性的依据。随着当事人维权意识的增强，相关案件日渐增多，而个案情形均不相同。实践中，特有性的认定系法院审理该类案件的难点。 所谓特有，就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征。同时特有的本质特征是能够指示特定的商业来源的特征，即与特定的商业来源具有一一对应的关系，指向单一的商业来源（生产经营者）。 工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条就特有问题亦明确，本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。因此，区别性和显著性系知名商品特有名称、包装、装潢案件中特有性认定的关键因素。 本案原告簿册在上海市已具有一定的知名度，但其簿册有多达十几种型号，各种型号的簿册大小不同，封面采用的装潢也不同。因此，就原告簿册封面能否作为特有装潢保护，合议庭存在主张保护和主张驳回两种不同的意见。 主张保护的意见认为，学校为了区分不同课时的练习簿需要使用不同的簿册予以区分，为了配合学校教学需要，原告簿册才采用了不同的款式。法院在认定特有性的时候应充分考虑上述教学背景。同时，特有性的认定应参照作品独创性认定的方式，原告簿册封面采用美术作品的表现方式，其已通过著作权登记的事实证明封面具有独创性的特性。因此，既然其簿册具有一定的知名度，簿册封面上使用的装潢又具有独创性，应当认定已具备区分商品来源的显著特征，作为知名商品特有装潢保护。 主张驳回的意见认为，知名商品特有装潢中特有性认定的关键需看该装潢是否能够具有区分商品来源的作用，即权利人使用的装潢是否能够让消费者将该装潢与权利人建立一一对应关系。就本案原告主张权利的簿册封面而言，虽然该簿册的封面采用美术作品的形式予以表现，但原告的簿册封面有各种不同的表现形式，各种簿册封面除了标有原告的注册商标外并无能统一体现原告产品的特有要素。这种不同形式、风格迥异的封面表现形式削弱了原告簿册封面的识别性。面对诸多形式的簿册封面，仅从单个系列的簿册封面，消费者无法与原告产品建立联系，故涉案簿册的封面因缺乏显著性和识别性而不能作为知名商品特有装潢来保护。 法院最后采用第二种意见驳回了原告要求将其簿册封面作为知名商品特有装潢保护的主张。

裁判要点： 本案所涉法律问题众多，仅截取两个主要问题予以探讨：。 一、商品类似的判断标准 《类似商品或服务区分表》是我国国家工商总局商标局根据《商标注册用商品和服务国际分类表》并结合我国实际情况制定的，在商标注册程序中区分商品类别的标准。区分表的客观性有效降低了商标注册时的行政成本和提高了执法效力，也有效地维护了商标注册标准的统一。但是，在商标侵权纠纷的处理中，认定商标是否构成侵权的重要标准就是被告的使用行为是否会导致相关公众混淆、误认，从而使原告商标的商品来源识别功能弱化或丧失。因此，在商标侵权案件中认定涉案商品是否类似，也需要根据涉案商品的市场情况及相关公众的一般认知来进行判断。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11、12条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否相同或类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断的参考。换言之，涉案产品在《类似商品和服务区分表》中的类别归属并不必然影响侵权案件中对商品是否相同或类似的判断。 本案中，被告的一个重要抗辩理由便是原告的商标注册的类别是第11类通风装置，该类主要是指有动力装置的通风器，而被告生产的通风器无需动力装置，其在商品分类表中属于第6类窗用金属附件，因此，与原告注册商标核定使用的商品类别既不相同也不类似。对此，我们认为，由于被告未提供证据证明《类似商品和服务区分表》第11类通风装置仅指有动力装置的通风设备，被告所言是否属实还有待商榷，即使被告所言属实，原、被告产品在区分表中分属不同的类别，也并不妨碍法院在本案中对涉案商品是否类似作出独立判断。本案中，被告的产品名称为"自然通风器"、"门窗（幕墙）通风器"，产品主要功能用途是实现室内外的通风换气，从相关公众的一般认识来判断，其与通风装置在名称、功能用途、销售渠道等方面基本相同，法院最终认定两者为相同或类似商品，从而认定了被告的商标侵权行为。 二、商标实际使用情况对侵权责任的影响 商标的基本功能是区分商品来源，商标的价值不是来源于注册行为而是来源于商标权利人的持续使用，因为商标的持续使用必然会使商标负载商标权利人的商品声誉和商业信誉。法律保护注册商标专用权的目的就在于保护商标所承载的权利人的商誉，防止他人利用其商誉谋取不正当利益，保护消费者的合法权益。基于此，《商标法》规定，注册商标连续三年不使用的，商标局可撤销该注册商标。司法实践中，对于侵犯未实际使用或超过三年不使用的注册商标，主流观点认为，如果某商标注册后未实际投入使用或长期不使用，没有发挥其应有的标识作用，也就没有承载商誉，他人也不可能利用其商誉牟利。如果商标权利人不能证明其确有损失，一般不支持权利人要求侵权人赔偿经济损失的诉讼请求，但侵权人应当停止侵权，并赔偿合理开支。 本案被告就提出原告商标已经三年没有使用，其已经向国家商标局提出撤销申请，即使法院认定侵权成立，也不应再赔偿。因此，原告的商标实际使用情况成为本案确定被告侵权责任的一个重要问题。从《商标法》第44条及《商标法实施条例》第39条的规定来看，商标的使用包括商标注册人的使用和经商标注册人许可的其他使用。当然，许可使用的立足点仍是"实际使用"，如果被许可人未实际使用，仍然不能认定为构成商标的实际使用。此外，侵权行为的使用由于不符合商标注册人的意志，不受商标注册人的控制，也不能发挥商标识别商品来源的实际作用，不能视作商标注册人的使用行为。 本案中，双方在经销关系存续期间被告经原告许可使用原告商标的行为可以视为原告对其商标的使用，但是被告在原告主张侵权的产品上的使用行为不能视为原告的使用行为。原告与被告之间的许可关系至2005年12月31日结束，可以认定至少原告在2005年12月时仍通过许可被告使用而实际使用了涉案商标，而被告自2006年起开始就实施对原告的商标侵权行为，被告实施商标侵权行为之时原告并未连续三年不使用其注册商标，因此不符合不予赔偿的条件。 原告在获得注册商标专用权后，通过被告积极使用了该注册商标，具有真实使用的意图，不存在利用注册商标不正当地投机取巧的行为，而被告明知"DUCO"是原告的注册商标而在经销关系结束后继续使用，且在双方经销关系结束后仍宣传其与原告具有特殊关系，造成相关公众对商品来源发生混淆，具有明显的仿冒原告的故意，主观恶意较大，使原告丧失了部分市场份额，客观上也给原告造成了一定的损失，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但是就赔偿金额的确定，则应当考量原告实际使用商标的状况。如果商标使用很少或者没有使用，可以适当减少赔偿金额。本案中，鉴于原告没有提供证据证明双方经销关系结束后其"DUCO"注册商标在中国大陆地区有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失，法院酌情确定了赔偿金额。

裁判要点： 近年来，随着名人姓名在商品促销、广告宣传等市场活动中所蕴含的巨大商业价值日益显现，将名人姓名、译名、别名等抢注为商标、域名等商业标识的现象时有发生。但对于擅自将名人姓名进行商业化利用的行为应当如何进行规制，司法实践中并没有形成统一的认识和裁判方法。本案即属于典型的将知名艺人周某的姓名拼音抢注为域名的案件。 1、关于名人姓名中是否存在财产利益 自然人特别是名人的姓名的功能不再仅仅是将不同的自然人区别开，而是成为商品促销的重要题材，具备了广告促销的功能。姓名广告功能的实现，实质上是商家将姓名所承载的名人的声誉转移到相关的商业领域，使消费者在看到名人姓名后会产生商品与名人良好形象的联想，进而达到广告促销的目的。在这一过程中，姓名所蕴含的巨大经济价值已成为不争的事实。因此，伴随姓名功能的扩张，姓名所承载的利益也不仅仅是一元的人身利益，而是可以同时包含人身利益和财产利益。 2、姓名中财产利益的保护条件与保护范围 姓名上的财产权益之所以受到保护，是由于特定的姓名基于权利人自身的努力、天赋、个性等因素而产生了识别性，使得相关领域不特定的公众一看到该姓名，就与特定的自然人联系起来，产生了对特定自然人的美好记忆或联想。知名度固然是使自然人的姓名从众多姓名中脱颖而出，产生识别性的重要因素，但也不排除某些不知名的人物姓名基于个性等因素也会产生识别性。关于姓名中财产权益能在多大范围内得到保护，我们认为法律对姓名中财产权益的保护不应仅限于相同的姓名，或者笔名等，而应包括与姓名相似的名称，包括谐音、别名、拼音等等。否则，法律的保护很有可能会流于形式。因为现实生活中，很多侵权人往往不直接使用与他人姓名完全相同的名称，而是选择"锅得缸"、"泄停峰"等谐音，本案中，原告抢注的域名也是周某的拼音"X"。如果法律仅保护相同的姓名，上述行为都将得不得法律的制裁。当然这种保护范围也要受到识别性的限制，只有与姓名相似的名称，能够使不特定公众识别出具体的自然人，这些相似的名称才可能承载相关自然人的声誉，才可能受到保护。 3、抢注名人姓名的司法规制路径 本案中，法院即按照反不正当竞争法的路径，确认艺人周某姓名拼音上的财产权益应当归周某本人所有，原告岳某抢注域名的行为构成擅自使用周某姓名的不正当竞争行为。在反不正当竞争法路径下，按照我国《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第二款对此作了进一步的规定，在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的"姓名"。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的"姓名"。由此可见，反不正当竞争法对姓名中财产权益的保护具有较大的优势，即保护范围具有较大的弹性，不仅可以保护自然人的本名，还可以保护笔名、艺名等。

裁判要点： 本案裁判的关键在于。具体有以下几点： 一、认定是否构成虚假宣传行为不应囿于所涉广告宣传所载附的形式。 随着我国市场经济的发展，广告在产品的推广中发挥日益重要作用，作好广告宣传成为企业发展战略的重要内容。在广告具体形式的选择上，企业的态度往往是"不拘一格"，除了传统的专门性广告外，"软性广告"、"植入广告"等等五花八门的广告形式也倍受青睐。鉴于广告形式的多样化，在反不正当竞争纠纷案件中，对宣传行为的认定不应囿于广告所载附的形式。应当讲，凡是客观上能够起到宣传的作用，又具有引人误解情节的，无论形式如何，都可能构成该条款所指的虚假宣传行为。本案中，中央电视台CCTV-2频道《商道》节目虽然并非专门的广告，但在其实际产生了广告宣传效果的情况下，当事人仅以此节目在形式上并非专门性的广告为由，认为其相关行为无法构成《反不正当竞争法》第九条第一款所述情形的观点显然不能成立。 二、认定宣传行为是否引人误解应当以相关公众的一般判断力为依据。 尽管针对同一表述，不同的人可能会出现不同的解读。但是在认定某宣传行为是否可能造成引人误解的后果时，应以相关公众的一般判断力的依据，特定人（包括当事人自身）所作的偏离一般判断的解读和理解不能成为足以排除引人误解的理由。本案中，楚天公司认为相关节目内容不会造成引人误解的结果，但结合涉案节目的具体画面和画外音内容，根据相关公众的一般判断力，可以认定足以造成引人误解。 三、在能够实际产生宣传作用的报道节目中，受访者负有避免造成引人误解的合理注意义务。 在非专门广告的报道节目中，宣传的效果往往在事实报道的过程中产生，受访者往往就是被宣传的主体，受访者在为节目报道提供素材和进行相关配合行为的过程中，应当遵守诚实信用的原则，对于可能造成引人误解的情形，应当负有采取适当行动予以避免的合理注意义务。本案中，楚天公司在《商道》节目的拍摄过程中，明知或应知其素材提供及其拍摄配合行为可能造成引人误解的节目内容，而未采取适当行动来避免，是对其合理注意义务的违反，可以据此认定其对引人误解的后果具有过错。

裁判要点： 以与他人的字号有关的词条作为百度、搜狗等搜索关键词，从而提升自己网站的访问几率，吸引相关消费群体对自己网站和服务（或商品）的注意力，为自己创造和提供更多的商业机会和交易可能性，挤占他人的市场份额，是一种利他人商誉、以不当手段谋取竞争优势、抢占商机的行为。上述行为违背了经营者在经营中应当遵循的平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德，损害了他人的合法权益，构成不正当竞争，应当承担侵权的法律责任。作为竞价排名服务提供者而言（本案中的百度公司），只要能够证明已尽其合理的注意和审核义务，则无须承担责任。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。要解决这个争议，我们必须明确以下两个问题:一是对知名服务的特有名称进行保护是否以该服务的知名度为前提；二是对企业字号进行保护需要具备哪些要素 。 1. 对知名服务的特有名称进行保护是否以该服务的知名度为前提。 我国反不正当竞争法第五条规定：" 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。" 所谓知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。知名商品特有名称的认定，应强调其特有性，而商品的通用名称不能获得该保护。所以，根据我国《反不正当竞争法》的第五条的相关规定，对于商品特有名称的保护是以其为知名商品为前提的。但是在司法实践中，有一种观点认为对于二者产品的服务名称相近似的，尽管原告未举证证明该产品为知名商品，也应根据《反不正当竞争法》第二条"经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德"的原则性规定，认定被告的行为构成不正当竞争。笔者认为，根据特殊性规定优先适用于一般性规定的原则，既然《反不正当竞争法》第五条已经对特有名称的保护进行了具体规定，即明确仅限于对知名商品的保护，此时不宜再适用第二条的原则规定认定其构成不正当竞争。故对于商品的特有名称进行保护，必须由原告提交充足的证据材料来证明该商品在相关的市场领域中有较高的知名度，并结合该商品的质量、销售时间、销售地域、市场份额、广告宣传、在相关消费者中的信誉度等因素综合判定。本案中，综合原告所提供的大量证据，本院认定原告于1993年即开始经营搬家业务，并一直将"兄弟搬家"作为服务名称使用，为大量大型知名的企事业单位提供高质量的搬家服务，并在网站报纸刊物中进行了广泛持续的宣传，建立了良好的商誉。结合兄弟搬家公司对"兄弟搬家"服务名称的使用情况、广告宣传情况及相关机构的认证、评比、奖励情况，可以认定"兄弟搬家"和"兄弟"字号经过兄弟搬家公司长时间的宣传和使用，在2010年兄弟运福中心成立前就已经具有了较高的知名度，具有区分服务来源的作用，"兄弟搬家"构成知名服务的特有名称。 2. 对企业字号进行保护需要具备哪些要素。 我国反不正当竞争法第五条规定：" 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品"。《最高人民法院关于审理不正当民事竞争案件应用法律若干问题的解释》 第六条规定，"企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的"企业名称"。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的"企业名称""。所谓字号，是指企业名称中的核心呼叫部位，根据以上规定，我们将企业字号纳入了反不正当竞争法的保护范围。对于企业字号进行反不正当竞争法的保护，需要具备哪些要素，笔者认为，应该具备以下要素：1、字号所依附的企业名称已经经登记主管机关依法登记注册；2、该字号在市场经营中实际投入使用；3、字号具有了一定的市场知名度，为相关公众所知悉；本案中，"兄弟"是兄弟搬家公司企业名称中的主要呼叫部分，是其企业名称中最具有识别意义的部分，兄弟搬家公司有权就"兄弟"字号主张企业名称权。综合原告所提供的大量证据，我院认为"兄弟"字号在北京地区 的搬家服务行业中具有了一定的市场知名度。被告兄弟运福中心在变更企业名称时加入了"兄弟"字样，并将"兄弟"作为其字号的主要部分突出使用行为及涉案宣传行为，反映了被告利用原告较为知名的企业名称来招揽顾客的目的，在主观上具有明显的恶意模仿、搭便车的故意，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，在客观上亦容易使人将其所发布的搬家服务信息误认为是原告所发布，从而达到获取客源的目的，构成了擅自使用他人知名服务的特有名称、擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。

裁判要点： 本案的争议焦点为慧聪公司在慧聪汽车用品网上发表的六篇涉案文章是否构成对歌华公司的商业诋毁，其中所蕴含的核心问题是如何确定正当的否定性商业言论与商业诋毁之间的界线。 商业言论是指公民为商业目的而传播商品或服务信息，主要表现为商业性的广告、宣传、评价等形式。它既具有传递信息的“言论”本质，能促进人与人之间的资讯沟通，又是商业信息传播的载体，是市场主体谋取利益的手段之一，具备“经济”特性。商业言论的这种双重属性，直接决定其在经济市场上是一柄不折不扣的“双刃剑”。一方面，言论自由是受宪法保护的基本权利，任何经营者和消费者都有权表达、传递和接受商业信息。商业信息的极大丰富和广泛传播不仅帮助市场经营者广开销路、获取利益，使各类市场经济活动得以活跃和发展，更为重要的是，充足而全面的信息更有利于保障消费者的知情权，维护社会公共利益。而另一方面，以盈利为目的的市场经营者受其追逐最大化利益的本能的驱使，往往会表达并传播一些夸大甚至虚假的商业信息，误导消费者，以获取额外的利益。这种行为损害了消费者和其他市场竞争者的权益，扰乱了正常的市场经济秩序。特别在当前，随着科技的发展，信息传播的成本在不断降低而效率却在飞速提升，因而这种行为带来的危害性更加严重。因此，鉴于商业言论正面的功能，法律应当保护并鼓励商业言论的传播，而鉴于商业言论负面的作用，法律则应当严格审查其传播的内容，将其限制在不损害他人合法权益和社会公共利益的范围之内。 商业言论就其内容而言，可以区分为肯定性的言论和否定性的言论。肯定性的言论内容对言论所指对象而言是有利的，否定性的言论内容则对言论所指对象不利。否定性的商业言论一旦传播开来，必定会损害言论所指对象的商誉和经济利益。因此，多数观点对否定性商业言论的传播持谨慎态度。有观点明确指出，对于具有竞争关系的对手而言，进行否定性的评价是不道德的，并且这种具有商业竞争目的的评价很可能有失客观甚至包含贬损的成分，有违商业道德并造成市场上信息的混乱，不利于正常市场秩序的建立，故法律应当禁止经营者发布针对其竞争对手的否定性商业言论的行为。笔者认为，这种观点具有一定的合理性，但过于片面，其忽视了否定性商业言论的正面价值，过分夸大了否定性商业言论的负面作用。市场上的任何产品和服务都不是完美的，或多或少都会存在各种各样的瑕疵或问题。消费者有权获得关于产品正面和负面的全部信息，在对产品有充分认知的情形下作出理性的判断，从而规范和引导市场主体的经营行为，维护市场的良性健康发展。因而市场参与者应当享有一定的商业言论自由，即可以传播积极的信息，也可以传播消极的信息。市场经营者在传播自身产品的信息时，总是突出其产品的优点，掩饰或隐藏其缺点，作为被动地接收信息一方的消费者，不通过否定性的商业言论，很难获取关于产品的全面信息。而同业竞争对手能会比消费者和一般市场经营者更多地掌握对方的负面信息，只要这些信息是真实的，它对消费者和市场来说就是有利的，因此不能因竞争利益的存在，就禁止同业竞争者传播关于其他竞争者的否定性商业言论的权利，法律真正应当限制的，是那些不真实、不正当的否定性商业言论，比如商业诋毁。 我国反不正当竞争法所定义的商业诋毁，是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。商业诋毁属于否定性的商业言论，但其传播的是虚假的、损害竞争对手合法利益的信息，是不正当的。正当的否定性商业言论虽然内容是负面的，但却是真实的，并不会对他人的正当权益和社会公共利益造成损害。因此，界定负面商业言论是属于正当的否定性商业言论，还是属于商业诋毁，最主要的标准是看其言论的内容是否真实。并且，反不正当竞争法规制的是经营者的行为，经营者针对竞争对手所发布的否定性商业言论，因为存在竞争利益的争夺，其真实性应当受到最严格程度的审查。本案中，慧聪公司否认歌华公司称其商业诋毁的指控，称其所发表的涉案文章均系其记者经过现场采访、拍摄、参展商回访等调查分析后所撰写的。如果是与歌华公司不存在紧密竞争关系的主体发表对歌华公司否定性的商业评价，其只要能证明这些负面评价所依据的客观事实大体上是真实的，就应当认定其不构成商业诋毁，毕竟评价是主观思维活动的成果，应当允许评价人持有不同的观点。但是，由于慧聪公司与歌华公司之间存在直接竞争关系，慧聪公司存在借机打击对手、争夺竞争利益的重大嫌疑，因此慧聪公司应当比一般主体对其涉案文章内容的真实性负有更为严格的举证责任，即其涉案文章中任何涉及歌华公司的负面表达都必须具有真实的客观依据，这些客观依据慧聪公司都应提供证据加以证明，否则慧聪公司所发表的否定性商业言论就逾越了正当的界线，在给歌华公司造成商誉受损的情况下，构成反不正当竞争法所规制的商业诋毁行为。本案中，虽然慧聪公司提交了照片、录音资料等相关证据，证明了《观察 歌华展与自己的上帝渐行渐远》一文中部分内容能与采访录音资料印证，但涉案文章中的其他大量引用的作为事实描述以及作者分析评价基础的被采访者陈述内容均无充分证据证明。因此涉案文章中所使用的大量否定性的用语并无真实的客观依据，且已足以造成对歌华公司商业信誉的损害，故慧聪公司的行为已经构成商业诋毁，而非正当的否定性商业言论。