裁判要点： 本案处理重点是：。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金"、第八十七条规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金"、第四十七条规定："经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿"。本案中，原告在被被告辞退后，原告不要求继续履行劳动合同。被告未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定提前一个月以书面形式通知原告或者额外支付原告一个月工资后，再解除劳动合同。被告属违法解除与原告的劳动关系。原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，符合法律规定， 本院应予支持。

裁判要点： 本案劳动争议纠纷涉及三个方面的争议： 。本案在受理前原告也就以劳动争议纠纷诉至本院，但诉求并不涉及劳动报酬支付，（2012）安民初字第39号民事判决书也未就劳动报报酬事项作出判决。"一事不再理"原则是我们在诉讼中所遵循的一项重要的诉讼原则，其基本内涵就是对于同一个案件，或者说双方当事人之间所讼争的同一个法律关系，当事人不得就此提起两次诉讼，对于法院来说，对于双方当事人所讼争的法律关系已经作出生效判决的，不得重复作出判决。本案虽就劳动关系的其他部分原告已申请仲裁并作出判决，但本案诉请并未重复原判决的诉请，并不违反一事一不再理原则，因此，该案属于本院的受案范围。 。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定"劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。...劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。"本案系拖欠劳动报酬的争议，根据上述规定，应自劳动关系终止之日作为时效的起算时间。（2012）安民初字第39号判决书判决终止原告与被告劳动关系的时间系2012年2月10日，可作为起算依据。虽说该判决生效后，原、被告就劳动合同期限截止时间即2011年3月31日重新进行了约定，但该约定并不能变更双方劳动关系的终止时间，被告提出应以双方重新约定的劳动合同期限作为本案的仲裁时效起算时间没有法律依据，不应得到支持。该案2012年2月10日解除劳动关系，原告于2012年5月14日向福安市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，从劳动关系终止至提起劳动仲裁并未超过一年，因此，原告的诉请并未超过仲裁时效。 。关于举证责任的倒置，我国法律规定了三种情况：一、法律明确规定的举证责任倒置。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第4条和第6条的规定。二、妨碍举证的推定，即《规定》第75条的规定，此条规定即是依举证妨碍之推定进行了举证责任倒置。三、法官自由裁量而倒置举证责任，即《规定》第7条的规定。现代法律在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性，即由单纯地追求法律效果转变到兼顾社会效果。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的。近代法律于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性，20世纪由于出现人们收入的两极分化，致贫富悬殊，以及一些严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利益关系，试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。公平正义观念由过去追求的形式公正、一般公正，转而兼顾个案公正、个别公正。现代法律逐步显示其向保护受害者、经济上的弱者的方向倾斜，为他们提供尽可能多的救济的价值取向。具体到本案，劳动者作为弱者，工资报酬对其而言，关系着生存利益，而对于用人单位而言，则利益损失甚微。从和谐社会以人为本和维护人权的角度而言，生存利益远远高于经营利益，应得到更大的保护。本案系劳动争议纠纷涉及劳动报酬给付，因此应适用《规定》第6条的规定，而本案中（2012）安民初字第39号判决书已于2012年2月10日判决解除原告与被告劳动关系，同时认定原告于2011年3月份离岗的事实，说明2011年3月31日前原、被告双方存在劳动关系。被告认为原告于2009年6月起擅自离岗，却仅提供的出勤情况统计表而没有提供原始的出勤记录，并不能证明原告有擅自离岗。因此，被告应承担举证不能的责任，故可推定原告于2009年6月到2011年3月期间在被告处上班。被告未能提供原告的工资情况，可按（2012）安民初字第39号判决书认定2004年1月至2011年3月被告的月平均工资1433.5元作为工资标准，从而判令被告补发原告工资31537元。

裁判要点： 1.本案原告应向基层人民法院起诉还是向中级人民法院申请撤销仲裁裁决？ 一种观点认为，当事人对钟某3与武平县长源煤炭开发有限公司存在事实劳动关系、钟某3非因工死亡、钟某3未参加社会保险及缴纳社会保险费的事实均无异议，劳动争议仲裁机构据此基本事实和钟某3可享受救济待遇的遗属人数，援引《劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项作出劳动争议仲裁裁决。该仲裁裁决属执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议的终局裁决，用人单位不服终局裁决的，应自收到仲裁裁决之日起三十日内向劳动仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。另一种观点认为，劳动者钟某3遗属向武平县劳动争议仲裁委员会的申请仲裁裁决内容和武平县劳动争议仲裁委员会武劳仲案［2011］第13号仲裁裁决内容均包含了终局裁决事项和非终局裁决事项。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。依此法律规定精神，本案原告应向武平县人民法院提起诉讼，由武平县人民法院作出判决。本人同意后一种观点。 2.用人单位将社会保险费在工资里一起发放给劳动者让劳动者自行缴交是否合法？ 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。　征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。及《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条都对社会保险费的负担作了明确规定。由此可见，社会保险具有法律强制性，缴纳社会保险费是劳动者和用人单位的法定义务。在对劳动者进行参保时，参保类型及相应的资金来源，均已由相关法律法规政策作出明确规定，所以用人单位和劳动者不能通过约定，对社会保险的缴纳作出变更。用人单位与劳动者在劳动合同中约定将社会保险费在工资里一起发放给劳动者让劳动者自行缴交违反法律、行政法规规定，属无效民事行为。 3.劳动者非因工死亡，其遗属是否享受遗属津贴？ 《社会保险法》第十七条规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中劳动者钟某3非因工死亡，显然不存在由社会保险经办机构补办社会保险手续问题，钟某3遗属要求用人单位赔偿因原告未为其办理社会保险手续而导致的损失，符合上述法律规定，是可以得到法院支持的。

裁判要点： 在劳动争议纠纷中，因大量用工资料掌握在用人单位手中，劳动者往往处于举证的弱势地位。就本案而言，原告如果确实担任被告某部门的负责人，工作期间经常使用电子邮件作为联系手段，这些电子邮件记载的内容是可以证明原、被告之间存在劳动关系的。本案发生在新民诉法实施之前，法律尚未对电子邮件的证据效力进行明确规定，因此原告提交的电子邮件及附件能否作为证据使用成为本案的关键，另外，如果电子邮件能够作为证据使用，对于该种证据如何进行审查也是值得探讨的问题。 1、 电子邮件能否作为证据使用。在信息化、网络化高度发达的当今社会里，电子邮件因其便捷性、快速性的特点，被社会大众所青睐，用人单位使用电子邮件来对劳动者进行日常管理以及工作指示安排已经是司空见惯之事。如果将电子邮件一概排除在证据之外，是不符合社会发展的，也不利于信息时代证据体系的进步。对于电子邮件而言，法律上并无明文禁止其作为证据使用，《中华人民共和国合同法》第十一条规定"书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式"，反映了法律并不排斥将电子邮件纳入证据体系。而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》已明确将电子邮件作为电子证据使用，这对民事证据制度的进步有很大的借鉴意义。《中华人民共和国电子签名法》第七条更是明文规定"数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。"所以，只要具备证据的客观性、关联性、合法性三要素，电子邮件是可以作为证据使用的。实质上，电子邮件只是传统证据在载体上出现的新变化，其内容上依然是符合传统证据特点的，可以根据电子邮件所记载的内容及证明事项将其划分至不同的法定证据种类之中。就本案而言，电子邮件是用其记载内容来证明劳动关系的建立，应当将其归入书证的类别之中。2013年1月1日，修改后的民诉法实施后，已明确将电子邮件等电子数据作为法定证据形式进行了规定，电子邮件作为证据使用的法定地位已予以确认。 2、 电子邮件作为证据使用的局限性。电子邮件的生成与传输要借助一定的技术手段，其容易被篡改及伪造，所以它的真实性及可靠性经常受到质疑。另外，电子邮件的收件人与发件人经常不使用真实姓名，在一方当事人对于收件人与发件人存在异议时，就很难将电子邮件作为证据使用，除非结合其他的相关证据来认定。所以将电子邮件作为证据使用时必须谨慎小心，要具体问题具体分析，大部分时候电子证据不能作为单独证据使用，必须结合其他证据来综合分析。以本案为例，原告还提交了通讯表、证人证言等证据，从而确认电子邮件确实在原、被告之间收发，是被告对原告进行日常管理及工作指示的重要媒介。法庭还依法调取了双方以及相关单位在劳动仲裁时的卷宗材料等证据，这些证据在旁佐证，与电子邮件形成完整的证据链条，促使法官产生内心确信，从而认定原、被告之间存在事实劳动关系。 3、 电子邮件作为证据使用时如何进行审查。对于电子邮件的审查可以参照《中华人民共和国电子签名法》第二十九条的规定，该条规定专门针对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，要求主要审查以下内容：（一）该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；（二）是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；（四）内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；（五）该电子证据与案件事实有无关联性。该条还特别规定"对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性"。而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对于电子证据审查同样沿袭了以上规定。具体司法实践中，上海市浦东新区法院在劳动争议案件中首次使用了电子邮件作为证据，该案由浦东公安局公共信息网络安全监察处出具意见书来证明涉案电子邮件的真实可靠性，从而促使以上电子邮件最终被法院采信，并对诉讼结果产生了决定性影响。其中，电子邮件作为证据使用的关键之处就是提取过程是否合法，因为在下载打印电子邮件及附件的过程中很容易对打印件恶意进行篡改和伪造，所以必须审查电子邮件及其附件与打印件是否一致，通常做法是当事人选取公证机关，由公证人员现场打开网络上的电子邮件，然后将电子邮件及其附件下载打印下来并加盖公证部门的公章，从而确定打印件与原始电子邮件及附件的一致性。由于公证部门处于中立地位，这种方式对电子邮件这一证据的固定有很大帮助。本案因为当事人向法院提交的已是电子邮件及附件的打印件，所以就由办案法官将原始的电子邮件下载打开，与当事人提供的打印件进行核对。一般情况下，网络上的电子邮件及附件内容是只读性的，不能进行修改，所以该电子邮件及附件可视为原始证据，将原始证据与电子邮件及附件的打印件这一传来证据进行核对，可以增加证据效力的可信度，这也与《中华人民共和国电子签名法》中的第二十九条规定相符合。值得注意的是，由于电子邮件涉及很多技术上的专业问题，面对电子邮件将来作为证据大量使用的趋势，应当尽快建立中立的专业鉴定机构，该鉴定机构可以针对电子邮件的客观性、真实性出具书面报告，必要的时候，鉴定机构的专业人员还有义务出庭作证，接受法官及当事人的质询，从而有利于法官更加公正、准确、有效地处理案件。

裁判要点： 本案是较为典型的劳动争议案件。劳动者向用人单位主张的双倍工资、经济补偿金、欠发工资等均是在劳动争议中较为常见的诉讼请求。针对双倍工资是否超过诉讼时效的问题。首先，用人单位未与劳动者订立劳动合同而应额外支付的另外一倍工资并非劳动报酬性质，因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故劳动者主张双倍工资的的权利应当适用劳动争议仲裁的一年时效期间的规定。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。按照生活常理，不可能苛责劳动者在为单位提供劳动过程中提出双倍工资的请求，此种做法不利于双方劳动关系的稳定性，亦不利于劳动者生活的稳定性。故这一正当理由适用仲裁时效中止的规定，应当以劳动关系中止或劳动者申请仲裁之日视为中止事由消灭为益。综上，陈某要求双倍工资的请求并没有超过诉讼时效，应该予以支持其相应的款项。 在劳动合同纠纷中，劳动者的权利一方面来源于劳动合同的约定，另一方面来源于劳动法规的规定。关于劳动合同约定的权利，可以推定劳动者在工作时已经知悉双方是否签订劳动合同及相关权利义务；关于劳动法规规定的权利，由于劳动者自身法律知识的不足，如果将权利被侵害之日当作劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日，用侵权行为的客观性抹杀了劳动者认知的主观性，则极不利于保障作为相对弱势群体的劳动者的权利。同时，要求劳动者在为单位提供劳动过程中就提出诉讼是不利于劳动关系的持久性和稳定性的。

裁判要点： 近年来，我国以服务业为代表的第三产业发展迅速，相关的从业人员也日益增多，因为服务业的工作时间相对不固定，且从业人员多为从农村进入城市的劳动者，如何保护其合法的劳动权益系政府和企业共同关注的难题，而基于法院作出的判决可能在同行业劳动争议纠纷中形成的示范效应，在保护劳动者合法权益的前提下，如何维护企业的正常经营秩序，避免劳动者向企业索取不合理的报酬，不人为加重企业的经营成本，亦是法院在审理此类案件时重点考虑的问题，为此如何确定劳动者与企业在案件中各自承担的举证责任，可以体现法院的价值导向。 本案中，双方的争议焦点。 其次，双方对于原告是否存在休息日加班的事实亦存在争议，法院在审理劳动争议案件时，劳动者若要求单位支付其加班费，因向法院证明其存在加班的事实，所以此项主张应由本案原告承担相应的举证责任，但原告未能初步证明其在职期间存在休息日加班的事实，而被告提交的考勤表能够证明原告的出勤情况，由于原告实行的是综合计算工时工作制，其工作时间是不固定的，且原告一年工作的天数未超过相关标准，因此法院没有支持其要求休息日加班费的请求。 再次关于原告的离职原因，法院将此项举证责任分配于被告承担，被告就此提交的员工离职表，系双方进行离职交接手续的证明，该表记载了原告的离职原因、离职时间以及待支付工资的相关事项，并由原告签名确认，因此被告也已完成了其举证责任，法院确认原告系因其个人原因自行离职，所以无法支持原告的诉讼请求。 最后，被告是否应支付原告未缴纳养老保险及失业保险的赔偿金，被告就此提交了原告签订的承诺书，该承诺书显示被告已向原告支付了社会保险补助，并随工资一并发放，而原告认可该承诺书系其所签，但称该承诺书系其被迫所签，其未能就此举证，且由原告签名确认的工资表中亦明确显示原告每月收入包含了社会保险补助，所以法院未支持原告此项诉讼请求。 纵览本案，可以发现法院在确认劳动者的入职时间、工资标准、离职情况等基本事实问题时，通常要求企业承担相应的举证责任，这是因为劳动者受到企业的管理，企业为劳动者办理入职手续，向劳动者发放工资，为劳动者办理离职手续，此类证据由企业掌握管理，劳动者通常无法取得，并且此类证据涉及劳动者基本劳动事实的认定，所以要求企业承担举证责任体现了对劳动者基本劳动权益的保护；与此同时，法院对于加班事实的确定，却要求劳动者承担初步的举证责任，因为加班系劳动者在正常工作时间之外的工作，法律所确定的报酬远超过劳资双方正常约定的工资数额，法院若一味要求企业承担相应的举证责任，可能造成企业正常的经营秩序受到影响，加重企业的经营成本，从而对我国整体的就业状况造成影响。

裁判要点： 事实劳动关系是指劳动者提供了劳动，但未与用人单位之间签订劳动合同的一种特殊的劳动关系。由于我国劳动者与用人单位之家地位的不平等性以及部分劳动者权利意识淡薄，导致这种事实劳动关系仍然大量存在。劳社部于2005年对事实劳动关系的认定出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，这一《通知》的出台对各级法院认定劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系提供了标准统一的适用依据。但对事实劳动关系的终止并未出台统一的相关规范。如何判断事实劳动关系是否终止，实践中有如下做法。 第一，参照《劳动合同法》中第四十四条的规定处理。但是该条文规定主要是针对劳动者或用人单位一方主体资格不存在的情形，若劳动者或用人单位乙方主体资格消灭，则劳动者与用人单位之家的事实劳动关系终止毋庸置疑。 第二，在不存在《劳动合同法》第四十四条规定的情形的情况下，应结合相关的司法解释、行政法规及部门规章认定。由于《劳动合同法》第四十四条规定的情形并不能涵盖所有的社会现象，因此有些案情就不能适用，但其中有一项兜底条款，即法律、行政法规规定的其他情形。结合本案，由于劳动者与用人单位并未签订劳动合同，但双方对存在事实劳动关系这一事实并无争议，故在劳动者车祸受伤后，劳动者依法应当享有《企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定》第三条规定的三个月的医疗期。若原告在这三个月的法定医疗期结束后，需继续治疗的，应由医院向用人单位出具相关证明，经用人单位同意后，劳动者可继续住院治疗。但本案中，劳动者并未提供医院出具的相关证明，故结合《企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定》第三条并以劳动者举证不能为由，认定双方的事实劳动关系自动终止。 第三，穷尽上述法律、行政法规、部门规章保护的情形后，按照不提供劳动即自动终止认定。事实劳动关系由于没有劳动者和用人单位签订的劳动合同这一法律屏障的保护和约束，比较脆弱，通常认为劳动者不提供劳动即事实劳动关系自动终止。但是这一观点并不完全正确，因为事实劳动关系也是一种受到法律保护的法律关系的一种，只有在穷尽法律、行政法规、部门规章对相关劳动者的权利义务保证和救济的规定的情形下，才能依此认定。但往往在适用这一理由上有法律障碍，因为并无相关法律条文对此观点进行明确规定。

裁判要点： 一、原、被告之间是劳动关系还是劳务外包关系? 所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。 劳动关系的特点：1，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。2，用人单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。3，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。4，用人单位向劳动者支付劳动报酬。 所谓劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构（或个人），由该机构（或个人）自行安排人员按照公司的要求完成。劳务外包的特点：1、劳务外包可以是个人，也可以是法人或其他实体。2、发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定。3、劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是"事"即"劳务"。4、劳务外包适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任。 从本案来看，原告在工作过程中均系由被告方进行管理，如上下班的签到签退，工作时间的安排，工资和奖金的发放，生产工具、劳动场所的提供等等，均是由被告方提供，因此，原、被告之间形成事实上的管理与被管理关系，符合劳动关系的特征，在双方未签订劳动合同的情况下，应认定双方形成事实劳动关系，而不是劳务外包关系。 二、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。"《劳动合同法》于2008年1月1日施行，本案原告系被告福州富成味精食品有限公司员工，2008年间原、被告双方未签订书面劳动合同。2009年1月1日，双方才签订了书面劳动合同。因此，按说原、被告双方应在2008年2月1日内签定书面劳动合同，但双方直到2009年1月1日才签订了书面劳动合同。因此，在无特殊情况下（比如没有超过仲裁时效等），被告应向原告代某支付2008年2月至12月间因未签订书面劳动合同的另一倍工资。 三、原告诉求的"2008年2月至11月期间的二倍工资"是否已超过劳动仲裁时效？ 一、二审法院均认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定" 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。"代某于2009年12月15日向连江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故对于2008年12月前即2008年2月至11月期间的二倍工资，已超过劳动仲裁时效，丧失胜诉权。 但是《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。" 本案中，原告与被告发生劳动争议时双方的劳动关系仍在存续期间，因此适用的法条应是《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，而不是第一款的规定。为此，双方的劳动争议申请仲裁的时效期间不受一年的时效约束。代某于2009年12月15日向连江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对于2008年12月前即2008年2月至11月期间的二倍工资，并未超过劳动仲裁时效，应予以保护。

裁判要点： 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益、促进和谐的劳动关系，我国法律赋予了劳动争议双方当事人仲裁权和诉权。鉴于劳动争议的特殊性，我国法律对劳动争议设置了仲裁前置程序。所谓仲裁前置是指劳动争议发生后，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，对仲裁裁决不服，才可以向人民法院提起民事诉讼。即劳动仲裁是劳动争议双方当事人享有诉权的前提，未经劳动仲裁，当事人就没有诉权。并且，依照劳动争议事项的不同，将劳动仲裁区分为一裁终局裁决和非一裁终局裁决。一裁终局裁决是指对《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的劳动争议，仲裁委员会作出的仲裁裁决为终局裁决，裁决自作出之日起立即发生法律效力。对此裁决不服的，劳动者可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起民事诉讼；用人单位可以自收到裁决书之日其30日内向仲裁机构所在地的人民法院申请撤销仲裁裁决，但不能向人民法院提起民事诉讼。非一裁终局裁决是指《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定以外的争议事项，裁决作出后并不立即发生法律效力，双方当事人可以在法定期限内向人民法院提起民事诉讼，双方当事人均未向人民法院起诉的，仲裁裁决自起诉期限届满之日起发生法律效力。一裁终局裁决和非一裁终局裁决相比，主要的区别如下。首先，裁决的对象不同。一裁终局裁决针对的事项仅限于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的事项；非一裁终局裁决的对象是除《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的事项之外的其他劳动争议。其次，仲裁裁决发生法律效力的时间和条件不同。前者自仲裁裁决作出之日起立即发生法律效力，一经作出立即生效，并不附加任何生效条件。后者是否发生法律效力取决于当事人双方是否向人民法院提起民事诉讼，若其中一方在收到裁决书之日起15日内向人民法院起诉，则仲裁裁决书自动撤销，不能发生法律效力；若期满未起诉，裁决书于起诉期满发生法律效力。第三，对裁决不服的救济程序不同。对一裁终局裁决，法律赋予当事人不同的救济程序。劳动者一方不服裁决的，自收到裁决书之日起15日内可以向人民法院提起民事诉讼；用人单位一方不服的，若有证据证明仲裁裁决具有符合法律规定的可撤销情形，自收到裁决书之日起30日内可以向向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。对非一裁终局裁决，法律赋予当事人同等的救济程序。对裁决不服的，自收到裁决书之日起15日内，当事人双方均可向人民法院提起民事诉讼。因此，在处理劳动争议过程中，一定要严格区分一裁终局事项和非一裁终局事项。 本案中，常裕公司向一审法院诉请：请求法院判令原告无须向被告支付解除劳动合同关系赔偿金2952.8元、2011年2月1日至2011年2月15日期间的工资814.6元。我们认为，该请求的事项属于追索劳动报酬、赔偿金的争议，依照法律规定属于仲裁委员会一裁终局裁决的范围，裁决自作出之日起即发生法律效力。常裕公司作为用人单位，如果对裁决书不服，只能向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，而不能向人民法院提起民事诉讼。

裁判要点： 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益、促进和谐的劳动关系，我国法律赋予了劳动争议双方当事人仲裁权和诉权。鉴于劳动争议的特殊性，我国法律对劳动争议设置了仲裁前置程序。所谓仲裁前置是指劳动争议发生后，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，对仲裁裁决不服，才可以向人民法院提起民事诉讼。即劳动仲裁是劳动争议双方当事人享有诉权的前提，未经劳动仲裁，当事人就没有诉权。并且，依照劳动争议事项的不同，将劳动仲裁区分为一裁终局裁决和非一裁终局裁决。一裁终局裁决是指对《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的劳动争议，仲裁委员会作出的仲裁裁决为终局裁决，裁决自作出之日起立即发生法律效力。对此裁决不服的，劳动者可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起民事诉讼；用人单位可以自收到裁决书之日其30日内向仲裁机构所在地的人民法院申请撤销仲裁裁决，但不能向人民法院提起民事诉讼。非一裁终局裁决是指《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定以外的争议事项，裁决作出后并不立即发生法律效力，双方当事人可以在法定期限内向人民法院提起民事诉讼，双方当事人均未向人民法院起诉的，仲裁裁决自起诉期限届满之日起发生法律效力。一裁终局裁决和非一裁终局裁决相比，主要的区别如下。首先，裁决的对象不同。一裁终局裁决针对的事项仅限于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的事项；非一裁终局裁决的对象是除《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的事项之外的其他劳动争议。其次，仲裁裁决发生法律效力的时间和条件不同。前者自仲裁裁决作出之日起立即发生法律效力，一经作出立即生效，并不附加任何生效条件。后者是否发生法律效力取决于当事人双方是否向人民法院提起民事诉讼，若其中一方在收到裁决书之日起15日内向人民法院起诉，则仲裁裁决书自动撤销，不能发生法律效力；若期满未起诉，裁决书于起诉期满发生法律效力。第三，对裁决不服的救济程序不同。对一裁终局裁决，法律赋予当事人不同的救济程序。劳动者一方不服裁决的，自收到裁决书之日起15日内可以向人民法院提起民事诉讼；用人单位一方不服的，若有证据证明仲裁裁决具有符合法律规定的可撤销情形，自收到裁决书之日起30日内可以向向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。对非一裁终局裁决，法律赋予当事人同等的救济程序。对裁决不服的，自收到裁决书之日起15日内，当事人双方均可向人民法院提起民事诉讼。因此，在处理劳动争议过程中，一定要严格区分一裁终局事项和非一裁终局事项。 本案中，常裕公司向一审法院诉请：请求法院判令原告无须向被告支付解除劳动合同关系赔偿金2952.8元、2011年2月1日至2011年2月15日期间的工资814.6元。我们认为，该请求的事项属于追索劳动报酬、赔偿金的争议，依照法律规定属于仲裁委员会一裁终局裁决的范围，裁决自作出之日起即发生法律效力。常裕公司作为用人单位，如果对裁决书不服，只能向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，而不能向人民法院提起民事诉讼。

裁判要点： 本案值得关注的问题是。 1、"二倍工资"责任的性质 劳动合同法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。关于该规定中的二倍工资的性质，一直存在法律技术层面的争议，即二倍工资是劳动报酬还是法律责任。我们认为，理解二倍工资的性质应当结合我国劳动合同法的立法目的来考虑。我们知道，劳动合同的订立基本是由用人单位主导，合同形式的选择也由其决定，劳动者在劳动力市场上完全处于结构性弱势地位。而书面劳动合同是劳动者权利请求的最有力依据，因此，立法试图通过二倍工资的规定倒逼劳动合同的签订。而劳动报酬则指的是劳动者提供劳动的对价。因此，用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律责任，而并非劳动者提供劳动的对价给付，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，而具有惩罚性赔偿金的性质。二倍工资责任的设置，赋予了劳动者二倍工资请求权，将维权的着重点从以往偏重依赖于劳动行政监察转变为劳动仲裁和诉讼，不仅提高了赔偿标准，也减轻了劳动者的举证负担，增强了对用人单位的威慑力，同时也大大提高了劳动者维权的积极性与可行性。 2、二倍工资与"第二倍工资" 在二倍工资的法条结构中，"第一倍工资"属于劳动报酬，是基于劳动者提供的劳动而进行的对价给付，而并非对用人单位的制裁性规定，而"第二倍工资"则是用人单位违法不与劳动者签订书面劳动合同对应的损害赔偿。 （1）实践中劳动者对二倍工资的内涵的理解 从司法实践来看，劳动者往往对于劳动合同法规定的二倍工资责任的内涵理解有误，这一点可以从众多劳动者的诉讼请求中看出。劳动者在诉讼请求中往往将所要劳动报酬为一项，将二倍工资请求列为另一项，但是数额却是前项劳动报酬的二倍。劳动者没有真正理解第二倍工资的内涵。法律规定的惩罚性内容其实是工资的一倍，而劳动者认为惩罚性内容是除了工资之外的数额为工资二倍的惩罚性赔偿。这种普遍错误的理解会使得劳动者因最后得到支持的数额与自己实际要求的数额的差距产生一定的心理落差。 （2）二倍工资差额 为了更清楚地表达二倍工资与第一倍工资的差别，判决主文中往往先写支付工资的判项，接下来再写第二倍工资的判项，并用"二倍工资差额"来表述，让当事人更加明确二倍工资所指。 3、二倍工资的计算 （1）二倍工资的适用情形 劳动合同法第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，再结合劳动合同法第八十二条之规定，可以将用人单位应当支付二倍工资的情形归纳为以下两种：第一种，用人单位未签订或未续订劳动合同超过一个月不满一年；第二种，用人单位未订立或未续订劳动合同超过一年的。本案中原告刘某与用人单位的劳动关系存续期间为2009年6月11日至2011年4月29日，超过一年，属于第二种情形。 （2）二倍工资的起止时间 劳动合同法实施条例给出了明确的规定，其中，第六条规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，双倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日；第七条规定，用人单位满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的当日支付劳动者每月两倍的工资。从该规定可以看出，虽然二倍工资的适用情形分为两种，但是二者的双倍工资起算点是相同的，即都是自劳动者用工满一个月的次日起算。本案中，用人单位须向刘某支付二倍工资的期间应为刘某用工满一个月的次日，即2009年7月11日至双方视为存在无固定期限劳动合同的的前一日，即2010年6月10日。 关于第二种情况劳动者在用人单位提供劳动满一年之后的时间是否应当继续使用二倍工资的问题一直存在争议。有研究认为，满一年的当日起，用人单位仍然应当承担二倍工资责任，理由是此阶段如果不再支付二倍工资，就意味着已无法律责任。该观点还认为，劳动合同法实施条例第七条在规定"视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同"的同时，还要求"应当立即与劳动者补订书面劳动合同"，即已建立无固定期限劳动关系并不等于已在事实上订立无固定期限劳动合同，用人单位依然没有实际履行法定的义务，不能更好地发挥立法所期望的倒逼作用。笔者认为，劳动合同法作为社会法，应当充分考虑到社会整体利益，在处理劳动关系时应当将依法保障劳动者合法权益与用人单位的生存发展结合起来。如果满一年之后的时间仍然适用二倍工资责任，则会过分加重用人单位的负担，尤其是对中小企业来说，危及到其生存发展，反而不利于实际履行自己的义务，最终不能切实使得劳动者的合法权益得到救济。同时，法律已经将满一年起的期间视为无固定期限劳动关系的存续期间，是一种法律拟制，用人单位已经负有了法定的义务，无须再适用二倍工资的惩罚性责任。 4、二倍工资的时效 根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议仲裁时效分为两种，即一般仲裁时效和劳动报酬仲裁时效。双倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，不能视为劳动报酬，不应适用劳动报酬的仲裁时效，而应当适用一般仲裁时效，即为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。至于仲裁时效的起算点，由于二倍工资系用人单位应支付劳动者的定期给付之债，这种债务都是在劳动合同项下产生的，本身具有整体性和关联性，且此债务的整体性关联性大于独立性，因此二倍工资的仲裁时效应从最后履行期限届满之日起算，即从二者应当订立无固定期限劳动合同之日起算。本案中原告刘某从2010年6月11日起用工满一年，视为与被告长兴电子装配部存在无固定期限劳动关系，从该日起，原告刘某应当知道自己的权利受到侵害，诉讼时效从此开始计算，至2012年已经超过了一年的仲裁时效。

裁判要点： 判断劳动争议。笔者以本案的具体案情为依托，试作如下分析： 一、民事诉讼法约定管辖的立法目的和适用范围 民事诉讼法第三十四条规定："合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定"。从民事诉讼法规定约定管辖法院的表象分析，约定管辖的目的主要是考虑了方便当事人诉讼、方便人民法院审理（调查取证、诉讼保全等）、方便人民法院执行的"两便原则"，客观上为当事人有效地规避法律风险、起到未雨绸缪的作用。但从本质上分析，民事诉讼法规定的约定管辖体现的是对双方当事人在法律适用上的平等保护和对当事人意思自治原则的尊重。 从民事诉讼法第三十四条的文义分析，约定管辖适用于级别管辖和专属管辖之外的所有民事合同和其他财产权益纠纷。合同法第二条规定："本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定"。无论在理论上还是在审判实践中，约定管辖适用于平等主体之间以财产（经济）利益为目的合同纠纷应该说没有争议，而婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议则不适用约定管辖的规定。可见，约定管辖适用应符合两个基本前提：（一）当事人地位平等，人身完全自由，没有人身依附性和政治上的从属性，合同由双方自由约定；（二）订立合同的目的是为了获得财产（经济）利益，在经济交往中实现财产增值。当然，约定管辖不得违背级别管辖和专属管辖的规定。 二、劳动关系不同于一般民事关系的特质使约定管辖存在的两个前提不复存在 劳动法第十六条规定："劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利、义务的协议"。从形式上看，劳动合同与一般民事合同没有本质的区别，但劳动关系权利、义务的社会性和公法性使劳动合同与一般民事合同存在着如下本质的区别：(一)劳动关系两个主体之间虽然法律地位是平等的，但实际生活中，地位是不平等的。一旦签订劳动合同、建立劳动关系，劳动者就要受到劳动纪律、工作时间、被管理与管理、被领导与领导、监督与被监督等诸多不平等因素的制约，所以，本质上劳动者作为劳动合同的一方从签订劳动合同之时，其与用人单位即存在事实上的弱者地位和强者地位的巨大反差。而作为一般民事合同，民事主体的平等地位是始终的，双方仅受合同的约束，人身自由不受相对方的约束；（二）劳动合同不仅调整着劳动关系双方的财产关系，还调整着劳动关系双方的人身关系。一般民事合同其主要条款如标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、劳务报酬等，调整的是当然的财产（经济）关系，而劳动合同的主要条款如工作内容、地点、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护、劳动报酬等，既调整财产关系，更多的是调整人身关系。可见在劳动合同纠纷案件中，适用约定管辖的两个前提已经不存在，适用约定管辖已经没有了正当基础。 综上分析，用人单位在劳动合同中约定管辖是不受法律保护的。那么，用人单位在劳动合同中在法律和司法解释规定的用人单位所在地或者劳动合同履行地之间约定管辖，法律的效力如何呢？审判实践中存在着一定的分歧，司法又该如何应对呢？ 三、立法机关与司法机关的态度：不赞成劳动争议案件实行约定管辖 关于仲裁管辖。劳动争议调解仲裁法第二十一条规定："劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖"。本条确立了劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地劳动争议仲裁委员会管辖的原则，并确定了劳动者与用人单位均作为申请人申请仲裁发生冲突时应由劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会管辖的原则。说明了劳动争议仲裁权的法定性，不允许当事人自由约定。本案的管辖权异议中，一审法院贯彻劳动争议仲裁权的法定性，即劳动合同履行地与用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会都有管辖权，但是确定具体管辖权争议时，劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会具有优先管辖权。这种法律规定的管辖权顺序不允许当事人加以约定，双方的约定违反了法律的强制性规定，不具有法律效力。 关于诉讼管辖，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定："劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖"。本条确立了劳动争议案件民事诉讼的平行管辖原则，即用人单位所在地人民法院和劳动合同履行地人民法院均有管辖权，存在冲突的，由最先受理的人民法院管辖。本案中，贾汪法院作为合同履行地法院依法行使管辖权，瓦庄煤矿要求一审法院将案件移送赣榆县人民法院管辖同样没有法律依据，不应予以支持。 如双方当事人在用人单位所在地与合同履行地之间约定管辖，人民法院在确定约定管辖的效力时应本着诚实信用、公平正义原则判断管辖协议的有效性。但在用人单位提供格式合同时，法院不宜依职权认定其效力，宜将管辖协议效力的抗辩权单方赋予处于弱势缔约地位的一方当事人，处于强势缔约地位的当事人则不能抗辩其无效。因为协议管辖的正当性不能脱离缔约上的公平性，劳动合同劳动者一方人数众多，即弱势当事人众多，劳动合同关系社会公共利益，即便用人单位履行了管辖条款的提示义务，仍然难以保证管辖条款的公平性。很多国家法律和相关国际条约对劳动争议约定管辖条款进行非常严格的限制或者干脆排除其适用。人民法院在审查约定管辖法院的效力时应加以特别的注意。

裁判要点： 诉讼时效是指民事法律规定的保障权利人通过诉讼实现请求权利的有效期限。在诉讼时效届满后，权利人无权依诉讼程序强制义务人履行义务，权利人虽可提起诉讼，但其权利得不到法律保障,故诉讼时效属于消灭时效。劳动争议诉讼时效是指劳动争议关系中的权益主张人在法定期限内不行使权利，即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3 条规定："劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。"该条规定将劳动争议仲裁申请人的仲裁申请时效与劳动争议诉讼时效划上等号，以至于造成审判实践中有大量劳动争议诉讼的权益人因超过60日的仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，被判决驳回诉讼请求而得不到司法上的救济。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对劳动纠纷诉讼时效的规定在第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效是所有民事案件普遍适用的时效；而劳动仲裁时效是一种特别时效，仅适用劳动争议这一特定民事法律关系。仲裁时效在诉讼阶段仍然适用，应审查当事人向仲裁机构申请仲裁时是否超过了仲裁时效，对已经超过仲裁时效又无不可抗力和正当理由的，一律驳回诉讼请求，很显然，超过仲裁时效也就超过诉讼时效。我国《仲裁法》则规定："法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定"。《劳动法》规定，自发生劳动争议之日起60天内书面申请劳动仲裁，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对劳动纠纷诉讼时效的规定在第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动争议案件就适用该规定的行使权利的法定期间。因此，劳动争议案件的诉讼时效与仲裁时效是有联系的，劳动争议案件的诉讼时效寓于仲裁时效之中。只是在法律适用时应当将最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3 条作相应的修改而已。本案蔡某与雅安地区五二六荥经煤厂劳动争议所发生的纠纷，蔡某与雅安地区五二六荥经煤厂签定劳动合同并履行，在双方实际解除劳动合同后，由于原告蔡某怠于行使自已的权利申请劳动仲裁也未向有关职能部门请求权利救济，导致自已丧失一年的劳动仲裁时效期间，也没有劳动仲裁时效中断或中止的原因和理由，所以法院判决驳回其诉讼请求。

裁判要点： 劳动争议案件属于多发的民事案件，之所以多发的原因之一就是劳动者与用人单位双方对民事行为的性质、后果，对立法的内容、本义存在误解，劳动者认为自己有理，用人单位也认为理在自己。本案属于典型的劳动争议案件，双方的主要争议包括经济补偿金、双倍工资、社会保险等六项。为了定纷止争，有必要在裁判文书中对当事人的争议逐条逐项进行分析说理，通过个案解析当事人之间民事行为的性质和法律后果，宣示劳动法律的立法原则和立法精神，为当事人答疑解惑，以期彻底解决双方的民事争议。

裁判要点： 根据现行法律规定，劳动合同解除主要包括两大类：一是当事人协商一致解除劳动合同，即协议解除；二是法定情形下，劳动合同一方当事人决定解除劳动合同，即单方解除。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，此时用人单位应向劳动者支付经济补偿，这类问题的争议主要集中在经济补偿金的支付上。而劳动合同单方解除是劳动合同管理和运行中最重要的环节，也是劳动合同法上的重大问题，体现了劳动者的择业自主权和用人单位的用工自主权，直接涉及劳动合同的效力、当事人的权利保护及利益得失。单方解除权的滥用，一方面可能威胁劳动者的生存权，另一方面也可能不利于用人单位生产经营的正常运行，严重的甚至影响劳动关系的稳定乃至社会关系的和谐。 在这里，笔者拟通过该案例主要就用人单位与劳动者是否享有平等的劳动合同解除权，用人单位单方解除劳动合同的尺度如何把握，以及违法解除劳动合同的通知是否可以撤销等问题做一简要说明。 一、 用人单位与劳动者是否享有平等的劳动合同解除权 根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，该问题的答案显然是否定的。基于对弱势地位的劳动者给予倾斜保护的劳动法律的基本立法宗旨，在劳动合同的解除上，法律规定劳动者较之用人单位拥有更自由的解约权。上述基本法律等均明确规定，劳动者可以提前30日通知用人单位解除劳动合同，无需具有特别的理由。但用人单位则不具有该项权利。如果用人单位解除劳动合同，必须具备法定正当理由；没有正当理由，不得单方解除劳动合同。很多人对此有质疑，认为其违背合同法基本原理，对用人单位不公平。如果从民商法原理或自由市场经济的角度考虑，这种说法或许有道理。但是，劳动法律作为独立的法律部门，是适应现代经济发展、纠正传统民商法过分注重形式公平而在某些情况下有违实质正义和公平的问题而产生的新的法律部门。从劳动法的理论分析，赋予劳动者更自由的解约权，严格限制用人单位的解约权，是完全正当合理的。因而在对劳动法律的诸多规定的理解与适用上，应当依据劳动法的理论而不是传统的合同法理论，才能正确理解和运用。 二、关于用人单位单方解除劳动合同的尺度如何把握。 《中华人民共和国劳动合同法》在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同，以保护劳动者的劳动权，禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的条件作出了规定，但这些规定存在较大弹性，在实践中引发了争议。如《劳动合同法》第39条第（2）项规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除劳动合同。这里的"严重违反"为不确定的概念。故对于用人单位行使解除权的审查可综合考虑以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理、是否明显适当；劳动者是否屡劝不改；劳动者有无故意犯错的意图；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损失等。 另外，现实生活中，很多小微企业根本没有规章制度，特别是个体工商户，要求个体工商户建立完善规章制度尤为不现实。故判断企业是否正当行使解除权，要具体情况具体分析，在法律允许框架内灵活适当运用。 三、违法解除劳动合同的通知是否可以撤销 本案认定构成违法解除，一方面是基于用人单位未能就其主张"劳动者旷工"完成举证；另一方面，劳动者没有履行假工手续并非主观故意，而是事出有因，并且没有给用人单位造成重大损失。实践中还有可能出现其他问题，如果用人单位向劳动者发出解除劳动合同通知，告知一星期内返岗，逾期劳动合同予以解除，而后又立即发出撤销通知，及时撤回了解除行为。对于用人单位违法解除劳动合同是否生效及产生的法律后果，实践中有两种观点。 第一种观点认为，用人单位解除劳动合同时应审慎审查，确保解除劳动合同符合法律规定条件，由于用人单位疏忽而未能全面适当履行审查义务，就盲目擅断的发出单方解除合同的通知，依据劳动合同法的立法精神，用人单位应被课以较劳动者更重的法律义务，故违法解除劳动合同的通知一经发出就不得撤销。劳动者在解除劳动合同正式生效之前便可据此提起仲裁，要求用人单位按照《劳动合同法》第87条的规定，向劳动者支付经济补偿金二倍的赔偿金。 第二种观点认为，《劳动合同法》对用人单位课以加重责任，就必须有明文规定，否则应适用一般民法原理。如果用人单位发出解除劳动合同通知后，发现解除事由不当，在通知规定的期限内立即撤回了未生效的解除行为并无不当，用人单位无需再承担违法解除的法律责任。 笔者同意第二种观点。尽管《劳动合同法》中很多规定超越了一般民法原理，但当这一超越未有法律明确规定时，民法中的原理仍然可以使用劳动合同。退一步讲，即使解除行为生效，并不意味着必然产生承担法律责任的单一后果。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动法合同的，用人单位应当继续履行。由此可见，如果劳动者对于用人单位违法解除合同的行为采取的是要求继续履行的补救方式，则用人单位继续履行合同后，同样不需要再承担支付违法解除劳动合同赔偿金，只有劳动者不要求继续履行劳动法合同或劳动合同已不能继续履行的，用人单位才应当支付赔偿金。

裁判要点： 本案涉及的主要问题是。决定本案判决结果的关键在于对二审中新园幼儿园提交的劳动合同是否能认定为民事诉讼中的新证据，若法院将二审中新园幼儿园提交的劳动合同认定为新证据采纳，则新园幼儿园就勿需赔偿方某未签劳动合同的双倍工资差额了。 关于新证据的法律规定：《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条规定："关于新的证据的认定问题。人民法院对于"新的证据"，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。"《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定："二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。" 具体到本案中，若新园幼儿园二审中提交的劳动合同为真实的劳动合同，那么该关键证据劳动合同一直都是客观存在的，二审庭审中，经法院询问，新园幼儿园陈述单位与劳动者的劳动合同和人事档案等资料放在一个大柜子里，在仲裁和一审时均没有找到与方某的劳动合同。而本案中的劳动者方某于2012年12月20日已经提起了仲裁，本案历经仲裁、一审，至2013年9月18日一审结案，已经有近1年之久，常理上新园幼儿园应该有足够的时间找寻本案的劳动合同。新园幼儿园没有找到劳动合同并不是客观不能，而是由于其自身档案管理混乱等原因造成。因此，新园幼儿园作为企业经营者，存在重大过失。另外，对于新园幼儿园主张的劳动合同是由方某拿走的一节，经二审庭审查明，方某的工作是杂工，在日常工作中不会接触到人事档案，经法院询问新园幼儿园承认是自己一方自行推论由方某拿走的。 本案二审法院没有简单认定涉案劳动合同为新证据，因为认定案件事实要达到公平正义的要求，就不能满足于表面上的只要有证据证明即可，而应具体案件具体分析。从表象上看，用人单位既然拿出了劳动合同，没有相反证据的情况下，就应当认定双方已经签订了劳动合同，新园幼儿园不用赔偿方某双倍工资差额。但是劳动争议案件中，处于劳动关系两端的双方当事人地位并不完全平等，在举证能力、接近证据远近等方面，劳动者明显处于弱势，因此需要法官根据实际案情，平衡双方利益，兼顾公平原则，保障劳资关系和谐正常发展。本案中，在双方劳动关系存续期间，用人单位新园幼儿园处于管理者的地位，相应的劳动合同等管理资料亦为其掌握，其相较劳动者更接近于涉案证据，对于其子午虚有自行推论的合同由劳动者自行拿走更是没有任何证据佐证。因此，本案二审法院没有简单机械认为新发现的证据即为新证据，新园幼儿园虽然主张其是于二审上诉期间找到了涉案劳动合同，但二审法院充分考虑本案实际情况，并运用日常生活常理，根据劳动者的工作性质、劳动者接近证据的可能性、用人单位管理不善、存在重大过失等因素，最终没有认定该份劳动合同为新证据。此时应适用证据规定第四十一条第二款规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果"，及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定："发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。"既然新园幼儿园不能在合理期间内找到劳动合同，就应该承担举证不利的后果，赔偿劳动者未签订劳动合同的双倍工资差额。