裁判要点： 本案就借款合同本身而言，其合法性不容置疑，但从为借款提供的两种担保来看，均因涉及《中华人民共和国公司法》的禁止性规定，而归于无效。 首先，就被告王某提供的抵押担保的效力而言，其与标的物买卖合同的效力直接相关，王某与原告鉴湖支行之间抵押担保合同关系的成立必须以买卖合同有效为前提，在买卖合同无效，王某对抵押的按揭房产不享有权利的情况下，原告鉴湖支行的抵押担保权当然归于落空。王某作为锦绣园公司的董事，其与锦绣园公司之间的买卖合同，受制于《中华人民共和国公司法》的规定。《中华人民共和国公司法》第六十一条第二款规定：“董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”学术界将该条款称之为禁止关联交易条款。公司法作出这项规定的目的是防止公司大股东利用其控制公司日常经营、决策的优势地位，为自己谋取利益损害中小股东的权益。本案中王某在没有公司章程规定及股东会同意的情况下，向其任董事的锦绣园公司购买房产的行为，违反了《中华人民共和国公司法》的禁止性规定，因此，该房产交易行为依法应当认定无效。 其次，就被告锦绣园公司为王某借款提供保证担保而言，亦涉及《中华人民共和国公司法》有关禁止关联交易的规定。《中华人民共和国公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”与上述的交易行为一样，该保证行为亦依法归于无效。 最后，关于原告鉴湖支行的过错责任。虽然，原告鉴湖支行与上述两项无效行为的实施，均无直接关联。但其作为一家金融机构，其在签订借款及担保合同过程中，必须按照中华人民共和国《个人住房贷款管理办法》的规定，依法对借款人和担保人的主体及相关合同的合法性进行谨慎审查。但本案中，原告鉴湖支行没有按照相关法规规定履行谨慎的审查义务，根据《中华人民共和国担保法》第五条及相关司法解释的规定，其对担保合同的无效，亦应承担一定份额的民事责任。

裁判要点： 本案就借款合同本身而言，其合法性不容置疑，但从为借款提供的两种担保来看，均因涉及《中华人民共和国公司法》的禁止性规定，而归于无效。 首先，就被告王某提供的抵押担保的效力而言，其与标的物买卖合同的效力直接相关，王某与原告鉴湖支行之间抵押担保合同关系的成立必须以买卖合同有效为前提，在买卖合同无效，王某对抵押的按揭房产不享有权利的情况下，原告鉴湖支行的抵押担保权当然归于落空。王某作为锦绣园公司的董事，其与锦绣园公司之间的买卖合同，受制于《中华人民共和国公司法》的规定。《中华人民共和国公司法》第六十一条第二款规定：“董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”学术界将该条款称之为禁止关联交易条款。公司法作出这项规定的目的是防止公司大股东利用其控制公司日常经营、决策的优势地位，为自己谋取利益损害中小股东的权益。本案中王某在没有公司章程规定及股东会同意的情况下，向其任董事的锦绣园公司购买房产的行为，违反了《中华人民共和国公司法》的禁止性规定，因此，该房产交易行为依法应当认定无效。 其次，就被告锦绣园公司为王某借款提供保证担保而言，亦涉及《中华人民共和国公司法》有关禁止关联交易的规定。《中华人民共和国公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”与上述的交易行为一样，该保证行为亦依法归于无效。 最后，关于原告鉴湖支行的过错责任。虽然，原告鉴湖支行与上述两项无效行为的实施，均无直接关联。但其作为一家金融机构，其在签订借款及担保合同过程中，必须按照中华人民共和国《个人住房贷款管理办法》的规定，依法对借款人和担保人的主体及相关合同的合法性进行谨慎审查。但本案中，原告鉴湖支行没有按照相关法规规定履行谨慎的审查义务，根据《中华人民共和国担保法》第五条及相关司法解释的规定，其对担保合同的无效，亦应承担一定份额的民事责任。

裁判要点： 这是一起法律关系较为复杂的民商事案件，涉及信用证结算、企业之间借款、虚假出资责任、挂名股东、瑕疵股权转让的效力和责任承担以及担保等法律问题，双方当事人在各个问题上展开了激烈的辩论。但由于案件事实比较清楚，从一、二审情况看，在主合同法律关系及其效力和责任承担、虚假增资以及担保责任等问题上，法院的认定和裁判无疑是恰当的。案件的实质性争议应该是。由于我国公司法律制度不够完善，公司法理论研究上对于此类问题又缺乏关注，导致审判实践中意见不一，审理难度较大。通过本案的剖析，对于今后审理类似案件，应该具有一定的借鉴意义。 1.关于瑕疵股权转让的效力认定问题 本案中，查明的事实表明，通过几次增资，被告陈某在金某公司享有65%的股权，而其最后一次增资时未实际到位，虚假出资额为325万元，其行为已构成股东出资瑕疵。因此，陈某在1998年10月将其拥有的金某公司的股权全部转让给龚某，并经工商管理部门变更登记，即为瑕疵股权转让。对于其效力，审判中存在争议，一种意见认为：陈某未履行出资义务，其股权是不真实、不合法的，股权转让当然无效；况且，陈某与龚某虽然签订了转让协议，但双方并未约定转让价格和付款时间，陈某也从未主张过转让款，足以证明股权的不真实；在所谓的股权转让之后，陈某仍然实际掌握和控制金某公司，说明其是以股权转让的形式来逃避应负的法律责任。我们认为：（1）陈某早在1996年就已成为金某公司的股东并经工商登记在册，在无证据表明其出资自始未到位的情况下，其作为股东的资格应得到确认，只是因股权瑕疵而无法在公司内部享有完整的股东权利；（2）有瑕疵的权利不等于非法的权利，未出资到位的股权虽有瑕疵，但并不丧失其固有的可转让性，而是在新旧股东之间产生由谁承担资本充实责任的问题；（3）对于因股权转让人或受让人的股东资格发生的效力争议，应坚持以股东工商变更登记为基本标准，在新旧股东签订转让协议并办理股权交付和登记手续后，不宜以股权存有瑕疵为由而主张股权转让无效。因此，不论本案中陈某是否以股权转让的形式来逃避应负的法律责任，应当先确认龚某为金某公司的现任股东，再把新旧股东如何对公司承担资本充实（补足）责任和对公司债权人承担虚假出资责任的问题，作为瑕疵股权转让中的特别问题予以另行考虑。 2.瑕疵股权转让引发的责任归属问题 在确认瑕疵股权转让有效的前提下，应当由旧股东或新股东承担因虚假出资而产生的对公司债务进行赔偿的问题，成为审判中的另一个争议点。有人认为，虚假增资发生在股权转让之前，作为新股东并未参与，不应由其对公司或债权人承担资本补充或赔偿责任；在新股东明知股权存有瑕疵并仍然有意受让的场合，即新旧股东构成共同故意的虚假转让，应承担连带责任，原告有权向其中一人主张权利；即使股权转让有效，虚假出资责任也不能转移，否则将使虚假出资的行为人可以通过转让股权来逃避应负的法律责任。我们认为：（1）在龚某受让陈某的股权成为金某公司股东的过程中，双方并未约定转让价格，也未支付相应对价，可以推定龚某在知道或应当知道股权存有瑕疵时仍然受让。其作为工商登记在册的公司现任股东依法当然应对公司承担出资责任，并对公司债务在虚假出资的范围内先行承担赔偿责任。在法无明文规定的情况，不应责令新旧股东承担连带责任；（2）在允许瑕疵股权转让并由受让人（新股东）承担第一顺序出资责任或对债权人承担赔偿责任的同时，为防止因受让人财力不足而导致公司资本虚缺，并可能损及公司债权人利益，以及转让人（旧股东）利用股权转让逃避本应承担的投资风险的情况，还可要求转让人承担第二顺序的补充责任，即在新股东之后承担补充赔偿责任；（3）基于公司法的基本原理，责令现任股东承担第一顺序的瑕疵出资责任，并不等于旧股东可以因此回避其虚假出资的刑事责任或行政处罚，只是在民事诉讼的范畴里旧股东可以主张由现任股东先行履行而已。综上，如作为公司债权人的原告在同一诉讼中对新旧股东同时主张权利，则其合法权益将得到更为周全的保护；而原告在本案中明确放弃要求龚某承担出资不到位的责任，而径行要求已非金某公司股东的陈某对金某公司的债务承担连带清偿责任，显然没有法理依据。 综上，通过本案的审理可以看出，在瑕疵股权转让过程中，新旧股东均应承担出资不到位的民事责任，这已成为审判实践中的共识，只是在责任承担的顺序和方式上仍有争议。本案二审以庭外和解、上诉人撤诉结案，掩盖了二审的真实观点。但不论如何，此类案件的审理，必将对我国公司法有关股东出资瑕疵法律责任的立法完善，起到积极的作用。

裁判要点： 本案涉及信用证交易中担保人为开证申请人的开证行为提供担保的法律问题，包括开证申请人对单证不符点的接受是否构成对主合同的修改以及是否能作为担保人免责的理由。 1.信用证的担保问题 开证行收到通知行转递的由信用证受益人提交的全套单据后，应当在七日内对单证是否相符进行审查，并将审查结果书面告知开证申请人。在出现单据与信用证规定不符的情况下，依照国际商会《跟单信用证统一惯例》（第500号出版物）第十三条、第十四条b、c、d款之规定，开证行可以：（1）拒绝接受单据；（2）自行决定征求申请人同意接受不符点。如果申请人接受单证不符点，银行必须对外承兑。对不符点的处理，往往不征求保证人的意见。这种情况对保证责任有何影响?是否构成对主合同的修改?保证人是否可以据以免责? 第一，什么是本案的主合同?开证申请人与开证行之间的关系，既不是由信用证本身来体现，也不是由基础贸易合同反映，而是开证申请书所体现的委托开证关系。申请人向开证行递交申请书，开证行予以接受并对外开立信用证，就形成双方之间的委托开证关系。故本案的主合同是开证申请书。 第二，本案是否存在单证不符点?兴业银行否认存在不符点，而相关单证难以查找，只能从现有证据进行分析认定。新宇公司主张单证不符，并提交了一份审单情况之复印件。在这种情况下，一审法院根据信用证交易的惯例将证据单证相符的举证责任分配给原告。但兴业银行未能举证证明审单情况，从而未能举证证明单证相符。依照惯例认定，开证银行在收到单据后，应当通知开证申请人，并告知审查单据情况。在原告举证不能的情况下，法院进一步从该复印件内容分析认为，兴业银行应当持有该证据原件，但其未提供，应当承担举证不能之后果，从而可以推定被告新宇公司关于单证不符的主张成立。 第三，接受存在不符点单据是否符合国际惯例?（1）依照国际商会《跟单信用证统一惯例》（第500号出版物）第十三条、第十四条b、c、d款之规定，开证行可以拒绝接受存在不符点的单据，也可以自行决定征求申请人同意接受不符点。既然存在两种解决问题的方式，任何一种解决方式均符合国际惯例，那么，银行选择了征求申请人同意接受不符点的方式之后，就不能非难银行为什么没有选择退单的方式。接受单据既是银行的权利，也是申请人的权利，属于他们可以自由处分权利的范围，没有必要征求保证人的同意。（2）贸易合同的目的是买卖货物，保证合同的目的则是促进交易，也就是说，申请人接受有不符点的单据的做法符合基础贸易合同及保证合同的目的。（3）从逻辑的角度出发，保证的大前提是：如果被保证人未能支付信用证款项或者未能偿还信用证垫款，则由保证人承担连带清偿责任；小前提是：被保证人未能支付信用证款项也未能偿还信用证垫款；结论是：保证人应当承担连带责任。（4）受益人提供的单据不符合信用证要求，是一种违约行为。申请人接受单据，就是放弃追究违约责任。这不会产生保证责任增加的后果，不会损害保证人的利益。 第四，接受不符点是否构成对主合同的修改?对此，一、二审法院的意见不同。一审法院从合同成立的角度分析，认为，开证行收到的单据不符合开证申请书对单据的处理要求，但是开证行征询申请人是否接受不符点，开证行的行为实际上是提出修改申请书的要约。开证申请人接受有不符点的单据，是承诺同意修改开证申请书。开证行与申请人双方就修改申请书达成一致意见。因此，接受不符点即构成对委托开证关系的变更。申请人与开证行之间这个环节的主合同是开证申请书，它被修改了。二审法院从开证申请书的约定分析，认为当事人已经授权开证银行接受不符点，故开证银行接受不符点的行为是履行合同行为，而不是修改主合同的行为。我们认为，“不可撤销信用证申请书”规定“如因单证表面不符，请你行按国际惯例确定能否对外拒付/承兑。如经你行确定不能对外拒付时，你行有权办理对外付款/承兑，并自我公司账户项下扣款”，银行有权利拒绝存在不符点的单据，没有权利自行接受存在不符点的单据，也没有权利拒绝不存在不符点的单据。因此，这段话的第一句没有任何实质意义。根据惯例，接受不符点单据的权利属于开证申请人。因此，不是开证银行“确定不能对外拒付”，而是开证申请人行使同意对外支付的权利。“不能拒付”仅发生在单证相符的情形之下，隐含“能拒付时还是要拒付”的意思。这段话没有授权银行自行接受存在不符点的单据。 第五，按照一审法院观点主合同被修改，那么，保证人是否可以免责呢?接受存在不符点单据不必然导致担保人免责。这要看这个修改主合同的行为是否增加了保证人责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻了债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。”这条规定，首先是债务的加重和减轻，而不是债务的负担或风险责任的增减，风险的变化不属于担保法考虑的范围；其次，规定的债务是否增加，是从债务人而不是从保证人的角度而言；第三，加重或者减轻债务是相对于合同未变更时债务人应承担的债务金额而言。申请人接受单据不符点，增加的是债务人和保证人的风险，而不会增加债务的负担。单据存在不符点，即申请人存在无法凭借单据提货的风险，也增加了使欺诈得逞的风险。但是，存在不符点的单据，不一定是无效或者伪造的单据，排除欺诈的情况，这些单据同样是提货凭据。即使单证相符，仍然无法解决欺诈的问题，欺诈的风险仍然存在。因此，欺诈可能通过对单据的仔细审查而被发现，但是欺诈并非必然出现单证不符。 依照担保法解释第三十条第一款之规定，兴业银行与开元贸易公司就不符点的处理构成对主合同的修改，但是该修改没有增加开元贸易公司的付款责任，也没有增加新宇公司的保证责任。 考虑是否让保证人免责，充分的理由是主合同当事人恶意串通损害保证人的利益。如果主合同当事人依照法律和国际惯例的规定处理信用证单据问题，他们的行为就符合诚信要求，那么，保证人就不能据此免责。如果开证银行和申请人获悉单据欺诈的情况时，仍然对外付款或者承兑，则可以认定他们互相串通，此时保证人有义务证明他们之间的串通行为。 2.信用证实务中应注意的问题 对不符点的接受，符合国际惯例。一方面，保证合同没有明确约定不符点的接受问题，法律对此也没有明确规定；另一方面，在出现单据与信用证规定不符的情况时，开证行有两种处理方式可供选择。开证银行既可以拒绝单据，也可以征询申请人接受单据。是否依照国际惯例来处理信用证有关事务、诚实信用地履行合同义务，成为判定保证人是否承担责任的关键。因此，兴业银行有权征求开元贸易公司是否接受存在不符点的单据。既然兴业银行的做法符合国际惯例，其履行合同符合诚实信用原则，就不能根据不符点的接受来免除保证人的责任。 从避免纠纷的观点出发，当事人应当对保证合同作详细的约定。对于容易产生纠纷的信用证不符点的接受问题、信用证展期问题、信用证其他修改等等，是否须征求保证人的同意，均可以作出约定。为了与国际惯例接轨，应当约定无须征求保证人的同意。

裁判要点： 1.法律的选择和适用。涉外案件均有法律适用问题。法律适用一般经过三个步骤：一是对案件的争议事项进行识别（Qualification），即对有关事实的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，确定它是合同还是侵权问题，是船舶所有权的得失变更还是船舶抵押权、优先权问题等，进而确定应适用哪一种冲突规范。二是依当事人意思自治的选择，或法律事实及法律关系的性质，或最密切联系原则等确定应予适用的冲突规则。三是依冲突规则再确定具体应适用的法律即准据法。通常情况下，合同的准据法是当事人所选择的法律，没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律；船舶所有权、抵押权按“不动产依不动产所在地法”的冲突规则适用船旗国法；船舶碰撞损害赔偿适用侵权行为地法；船舶优先权、海事赔偿责任限制、船舶扣押等适用法院地法；等等。简言之，涉外审判中认识法律或“找法”的过程表现为由法律性质的识别——冲突规则——准据法的比较复杂的过程。 本案中，在当事人约定适用的外国法无法查明时，虽然一般情况下，最终适用的只能是法院地法，但法院没有将法律适用过程作简单化的处理，一俟外国法无法查明，即径行适用法院地法。而是严格按照上述三个步骤来进行法律的选择适用。既肯定当事人依意思自治原则选择适用外国法的约定，不能因被告未到庭、未答辩而由原告单方予以变更；又根据国际上通行的司法规则将“外国法查明”作为一个事实问题，在确实无法查明的情况下，仍只能适用法院地法作出裁判。 2.贷款协议、抵押合同和抵押登记。抵押合同不同于买卖、借贷等债权合同。民法认其为物权合同。一般认为，物权合同与其公示方式（动产为交付，不动产和船舶等特别动产为登记）一同构成物权行为。债权合同、债权行为与物权合同、物权行为的区别，主要在于债权效力一般只及于合同当事人，物权则还具有对任何第三人的效力即对世效力。虽然现在有学说主张抵押合同应与其公示方式分离，但这只是说签订抵押合同后，一方不进行交付或登记，应承担缔约过失责任（而不是承担债权合同中的债务不履行责任），所以仍不能否定登记在物权合同或物权行为中的重要作用。就对世性而言，只有经登记才能产生公示公信力，所以船舶抵押权的效力仍系于登记，权利人经登记才对世享有抵押权。如未经法定的适当方式予以公示，第三人可能会对其抵押权的充分享有提出挑战，抵押权也就难以获得物权的绝对性、对世性和追及力。 据此，审理本案时法院十分注意厘清原、被告之间因贷款合同产生的债权关系，以及因船舶抵押合同和抵押登记产生的物权关系。抵押合同属担保合同，是贷款合同的从合同。但贷款合同和抵押合同产生着不同的法律效果，使原告同时享有合同债权和船舶抵押权。其中抵押登记对于原告抵押权的享有和债权的实现均具有至关重要的作用。

裁判要点： 本案的焦点问题是。 被告吐鲁番工行委托双星拍卖公司对百货公司房地产进行拍卖，属委托与被委托的法律关系。双方在签订委托拍卖合同时对拍卖标的物即房地产的房产面积和土地面积都没有做出明确约定，受托人双星拍卖公司向社会发布拍卖公告虽然有具体的数量单位，但是与委托合同中的“百货公司仓储室”这一模糊概念不相符。造成原告马某对拍卖标的物数量上的错误认识，认为拍卖公司拍卖的房地产就是原百货公司仓库院内的除县工商银行职工住宅楼以外的所有土地及房产。被告双星拍卖公司在拍卖会现场记录上也只是记载拍品名称为“托克逊县百货公司仓储室”，没有具体数量记载。原告人马某竞买成功后，双方签订拍卖成交确认书，确认书上确认的拍卖品名称是“托克逊县百货公司仓储室一处”，仍然没有对拍卖标的物的数量加以明确。很明显，二被告从签订委托拍卖合同时起就对究竟是拍卖“托克逊县百货公司仓储室”的全部房地产还是其中的一部分约定不明确。造成此后的整个拍卖活动中都是处于一种对拍卖品的错误理解当中。本案属于典型的委托授权不明情形。《民法通则》第六十五条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。另外，我国《拍卖法》第四十条第一款规定：“买受人未能按照约定取得拍卖标的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。”因此，对于未能交付拍卖标的违约责任，应当由新疆双星拍卖公司和委托人中国工商银行吐鲁番分行承担连带责任。

裁判要点： 本案涉及外资银行与借款人之间关于贷款利息以外的约定是否受到法律保护，以及作为我国公民个人是否可以作为对外担保的主体等问题。 1.关于贷款“安排费”的请求能否获得支持 东亚银行与新弘业公司在《贷款合同补充协议》第二条约定：“新弘业公司于该补充协议签订后七个银行工作日内一次性支付给东亚银行相当于展期金额0.5%的安排费，即美元107000元整”。对此，一种观点认为，“安排费”是当事人在合同延期后自行约定的费用，对该条款的约定没有附加任何条件，并且该条款是透明的，没有证据证明支付“安排费”要以一定的经济损失为前提，也没有证据表明该条款的约定和履行违反了有关法律、法规或当事人的真实意思，或者侵犯了他人的利益，故协议双方应予遵守。法院应支持东亚银行的该项请求。另一种观点认为，贷款费用没有实际发生，即便发生也是银行内部部门间的流转成本，不会有如此大的数额，从公平原则出发，以及为规范金融秩序，应实际支出多少支持多少，由于东亚银行没有提供实际支出费用的具体数额，故对东亚银行的此项请求不应予以支持。法院最终采纳了第一种观点。 2.关于《担保函》的法律适用及孙某的法律责任 一种观点认为，根据我国《担保法》的规定，《担保函》不具有法律效力，孙某对主合同应承担50%的赔偿责任。其主要理由是：中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则对对外担保的主体及程序有明确规定，其规定的担保人为经批准有权经营对外担保业务的金融机构及具有代位清偿债务能力的非金融企业法人。作为法人对外担保尚受如此限制，个人担保则应排除在对外担保之外。此外，对外借款只能是境外担保，且要到外汇管理局备案。本案原告东亚银行系港资独资银行，故出具给东亚银行的担保应视作对外担保，孙利民作为我国境内的公民个人不具有从事上述担保的主体资格，并且孙某提供的保函未经外汇管理局的批准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项之规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。据此应认定孙某出具的担保函无效。孙某作为中国大陆公民，明知其不具备对外担保的主体资格，却在保函中约定“本保函适用香港特别行政区法律并按该法律解释”，该约定属于规避上述规定的行为，故该约定不受法律保护，涉及该保函的诉讼应适用中华人民共和国的法律。孙某及东亚银行在明知上述规定的情况下仍作出及接受相关担保，对此东亚银行与孙某均有过错，故孙某应对新弘业公司不能清偿债务部分承担50%的赔偿责任。 另一种观点认为，中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则对对外担保的主体及程序的规定，是针对境内机构的，对公民个人的担保没有法律限制，因此公民个人出具的担保，只要债权人接受，即具有法律效力，本案东亚银行接受了孙某出具的《担保函》，且《担保函》未违反我国法律的禁止性规定，应受法律保护。因此，根据《担保函》的约定，当发生争议时，应依当事人的约定适用香港法律。根据香港法院依据的对担保的判例，担保人孙某不能免除担保责任，故孙某应依据《担保函》，对新弘业公司贷款合同项下的债务承担连带清偿责任。孙某称：即使其应承担保证责任，也应在对新弘业公司的抵押物处理完毕之后，对此东亚银行没有提出异议，且该主张也符合我国《担保法》的精神，故应予以准许。法院最终认为孙某的对外担保是其真实意思表示，且未违背法律的禁止性规定，因此，采纳了第二种观点。

裁判要点： 本案是一起涉港借款合同担保纠纷。根据我国法律确立的原则，涉港案件比照涉外案件处理。本案处理过程中涉及的主要问题是： 本案原告（债权人）和主债务人均为在香港登记注册的公司，担保人是内地国家行政机关。原告就其主合同纠纷以主债务人为被告提起的诉讼已经香港地区高等法院作出裁决。主债务人因资不抵债被申请清盘。原告权益未得到清偿，遂就同一事实向西宁市中级人民法院单独起诉内地担保人。由于当事人在借款合同及担保合同中只约定合同受香港法律管辖并按香港法律阐释，并未选择管辖的法院，原告在其权利未得到有效保障情况下向内地被告所在地法院起诉，法院受理，符合《民事诉讼法》第二十四条的规定，即“因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，内地法院对此案有管辖权。 《民法通则》第一百四十五条第一款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。本案各方当事人在订立合同时选择了香港法律。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。当事人选择适用香港法律的情形亦应比照这一规定执行。对外担保合同须向外汇管理机关履行相应的手续是内地法律的强制性规定，国家机关不得担任保证人是内地法律的禁止性规定。本案合同未经有关部门审批，且国家机关为借款合同提供担保，上述行为均规避了我国强制性和禁止性法律规范。当事人选择适用香港法律的意思自治与我国法律发生冲突，此种情形下适用内地法律是正确的。 确认担保合同是否有效的关键，是审查合同的主体和内容是否违背法律和法规。早在1988年4月，最高人民法院公布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零六条第二款规定：“国家机关不得担任保证人。”中国人民银行于1987年2月2日颁布实施的《境内机构对外提供外汇担保的暂行规定》中规定，境内机构对外提供担保必须向外汇管理机关履行批准和登记手续，否则合同视为不成立。本案担保合同于上述规定颁布之后签订，上述规定对该合同具有约束力。担保合同因担保人不具备主体资格以及未履行相关的手续导致无效。外贸厅于1998年再次承诺担保持续有效，应当视为《担保法》实施后的担保行为，依照《担保法》及其司法解释的规定处理本案是正确的。 担保合同被确认无效后，应当对事实进行分析、明确责任。本案担保合同无效，究其原因，担保人不具有担保资格却出具担保；债权人理应知晓却疏于查证，造成合同无效，双方均有过错。二审法院依法判令担保人承担主债务人不能清偿部分债务的二分之一的赔偿责任，符合本案的实际情况，也符合法律精神。 对此，《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

裁判要点： 对于本案有不同的处理意见： 第一种意见认为：公司可以为其股东担保，原告与被告江苏金益化工股份有限公司签订的最高额抵押合同合法有效。理由如下：（1）公司为其股东担保是公司担保权能的体现。公司作为一个具有民事权利能力和完全民事行为能力的法人，其拥有与自然人一样的权利能力（自然人性质的除外），公司可以在其经营、活动范围内从事一切合法的经营活动，包括公司对外提供担保。公司为其股东提供担保与公司进行其他各类担保一样，皆是公司担保权能的体现。（2）公司为其股东担保虽属关联交易，但关联交易并不必然为法律所禁止。所谓关联交易，是指关联人之间相互转移资源或进行义务安排的行为，通常是指公司与其股东之间所进行的商品买卖、资产买卖、资金借贷、债务重组、租赁、赠与以及担保等事项。关联交易是正常的市场经济现象，并不会必然损害一方交易者的利益。随着市场经济的快速发展，为了达到规模经济效应，公司集团化已成为一种趋势。集团公司内部通过法人间相互持股，可以使彼此之间的管理协调一致，以达到利润最大化。为实现这一目标，集团公司成员间相互提供担保属于正常的经济现象，并不必然为法律所禁止。例如，英国公司法就明文规定，集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。此外，法国公司法也未就股份公司为其股东的担保作出禁止性规定。（3）约束董事、经理个人职责不等于限制董事会依法履行公司担保权能。董事、经理的个人职责不能等同于董事会的机构职责，《公司法》第六十条第三款并不限制董事会决定对股东提供担保，而且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条也进一步强调了董事、经理个人不得以公司名义为股东或其他个人债务提供担保。 第二种意见认为：原告与被告江苏金益化工股份有限公司签订的最高额抵押合同无效。理由如下：（1）《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这条规定按照立法上的分类属强制性条款，语句中使用了“不得”字样，在性质上属于立法禁止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”《公司法》和司法解释的规定是针对董事、经理以公司财产提供担保的情形，而不是指董事、经理以个人财产提供担保，体现在担保合同上，就是所签订的担保合同只能以公司名义签订，担保合同中加盖公司印章。董事、经理以个人身份提供担保，在担保合同上仅由个人签章，这种行为属于个人行为，不属于公司行为。（2）《公司法》第六十条第三款的立法本意是为了维护资本确定原则和保护股东（尤其是为了保护中小股东）和债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式，而担保在多数情况下不需要获得对价，公司为股东（尤其是控股大股东）提供担保可能损害其他中小股东和债权人利益。从这一立法目的来看，第六十条第三款的禁止性规定是针对特定的担保行为，它既限制董事、经理的行为，也限制公司法人机关即董事会的行为，因为两者的担保行为最终都落足于“以公司财产为股东担保”，本质上并无区别。 第三种意见认为：《公司法》第六十条第三款虽然限制的是董事、经理以及董事会的担保行为，但存在着特例，即《公司法》第六十条第三款针对的是公司董事、经理以及公司法人机关——董事会，但并未涉及公司的权力机构即股东大会。如果担保是经过股东大会的批准，或者是董事会在股东大会的授权范围内同意为股东提供担保作出的决议，则担保应为有效。理由如下：（1）《公司法》本身的规定并未涉及公司股东大会，因此法律未作禁止的不得随意扩大理解。（2）《公司法》禁止公司为股东担保的立法本意系维护资本确定原则和保护股东、债权人的利益。如果股东大会同意提供担保则不违背股东意志，也就无损于股东利益，至于是否损害债权人利益，则属于民法撤销权的范畴，不属于公司法调整范围。（3）关联交易在现代公司法中均属于限制之列，但通常允许在得到股东大会同意时，关联交易即具有法律效力。例如，《德国股份法》第二百九十三条规定：“关联企业合同经股东大会同意方为有效”。公司为股东担保也属于关联交易中的一种，如果得到股东大会的同意，应当不在禁止之列。（4）公司为股东提供担保必须经历一个特别程序，这个特别程序又根据公司章程的规定分为两类：①当公司章程中规定了董事会可以对外投资时，在规定的权限内为股东提供担保不需要召开股东大会（因为公司章程是全体股东共同表决后形成的一种对所有股东均具有约束力的契约），则只要召开董事会进行表决，同时应对代表被担保股东的董事行使回避权，当参与表决的董事同意并形成董事会决议后，此时对外签订的担保协议应属有效。如果代表被担保股东的董事未回避，而代表中、小股东的董事持否决票时，此时应审查董事会决议是否有效。当剔除代表被担保股东的董事这一票时，如能达到通过董事会决议的法定比例，则董事会决议有效，据此签订的担保协议有效。如不能达到法定比例，则董事会决议无效，据此签订的担保协议无效。本案中公司为股东提供担保时，董事会在公司章程规定的授权范围内召开董事会进行表决，全体董事均投了赞成票，包括代表职工股东的董事，在此基础上形成了董事会决议，据此而签订的担保协议应为有效协议。②当担保事项超过公司章程规定的董事会权限时，董事会应当提出预案，报股东大会批准。在股东大会表决时，被担保的股东应当回避，不得投票。这样可以避免被担保股东通过持股比例高而操纵股东大会表决结果。如被担保股东未回避则违反了公司章程中关于关联股东无表决权的规定，股东大会决议无效。据此签订的担保协议无效，如表决时被担保股东予以回避了，担保议案被股东大会批准，则据此签订的担保协议有效。（5）需要说明的是，一般情况下公司与其股东之间的投资关系较为明显，债权人通常对公司与股东的关系至少是应知的，这就意味着债权人在接受此类担保之时，必须向公司索要意志机关同意提供担保的决议文件，以此证明非董事、经理个人行为，这也是债权人应尽的注意义务。否则，仅凭获得的公司印章的认可，不足以证明此类特殊担保的合法有效性。 法院在审理后最终采纳了第三种意见。

裁判要点： 诉讼时效的认定一直是困扰法院民商事审判工作的一大疑难问题，本案涉及了该问题的两个方面：。 就无效合同诉讼时效的起算时间如何确定，目前理论界及司法界的通说是无效合同比照合同有效处理。本案的特殊性在于：借款期限届满后，由于借款人不能按期偿还贷款，银行按照质押合同的约定从质押人账户上扣划了质押款，实现了债权；后质押人以质押合同无效、银行扣划其款项构成侵权为由，起诉银行要求返还扣划款；法院二审终审认定银行扣划质押款的行为构成侵权，判令银行返还所扣划款项；银行返还扣划款后，起诉借款人及质押人要求清偿借款，起诉时距借款合同约定的借款期限届满已有三年多时间，借款人及质押人均以银行的债权超过诉讼时效保护期间为由进行抗辩。这就涉及诉讼时效的一个普遍问题，即已履行完毕的合同被国家机关（包括法院或仲裁机构）确认无效后，诉讼时效如何计算。本案采用了以认定合同无效的生效裁判文书作出时间为诉讼时效的起算点（准确地说应是认定合同无效的生效裁判文书送达时间为诉讼时效的起算点）这一原则，应该说是符合诉讼时效制度的设立精神的。 关于非法追债行为能否引起诉讼时效中断的问题，理论上一般存在两种观点：一是不能引起诉讼时效中断，二是应具体问题具体分析。持第一种观点的理由是：“非法行为不能产生行为人期望的法律后果”，正如采用绑架、黑社会等方式追款的行为不能引起诉讼时效中断一样，一般非法追债行为同样不应引起诉讼时效中断，否则就会对社会产生消极的影响，也有悖于法学理论。持第二种观点的理由是：非法追债行为能否引起诉讼时效中断，应结合非法行为的违法性、过错大小、对社会的危害程度等因素综合考虑，不能一概而论。根据非法行为的违法性质、对社会的危害程度等因素划分，非法行为可分为一般非法行为和犯罪行为。当事人采用犯罪行为追债，原则上对这种行为应持否定态度，这种追债行为不应引起诉讼时效中断；而对当事人采用一般非法行为追债，则应根据行为的违法性、过错大小、对社会的危害程度等因素综合考虑，特别是如本案，当事人是依据质押合同的约定做出的行为，这种行为虽然最后被法院认定违反了法律的规定，但其违法性、对社会的危害性都很小，故这种非法行为应认定为当事人主张了权利，可以引起诉讼时效中断。

裁判要点： 本案处理需要明确如下两个问题： 1.本案中的农发行阿勒泰分行将其向畜田公司贷款100万元所形成的债权转让给农行阿勒泰分行，该债权的转让是否成立、有效 本案债权转让，是借款合同权利的转让，是债权主体的变更，即由债权人农发行阿勒泰分行变更为农行阿勒泰分行。债权主体变更是法律关系变更的一种表现，是由一定的法律事实引起的。实践中，引起债权主体发生变更的法律事实大多是合同当事人的约定，特殊情况下可以是行政命令，政策变化等事实。本案中两种事实都存在。其一，1998年4月中国人民银行、中国农业银行、中国农业发展银行和国家财政部联合下发文件，明确将农业发展银行扶贫、开发等专项贷款业务划转到农业银行。财政部、中国人民银行是国家财政、金融行政管理机关，它们联合下文提出的要求，应视为一种行政命令。其二，中国农业发展银行和中国农业银行均是金融机构法人，二者联合下文确定将某项贷款予以划转，可以视为通过协议转让借款合同的权利。由此，本案中的债权转让，是在融合了行政命令和合同当事人意愿两种因素的法律事实基础上进行的，而且没有《合同法》第七十九条所列的不可以转让合同权利的情形，因此应认为本案中债权转让是成立的。 根据《合同法》第八十条第一款的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。从理论上讲，本条所规定的“通知”，是一种事实通知，并非要求意思表示一致。债权人为通知义务，只要达到对方即生效，而无需相对方同意。基于此，可以进一步认为，即使债权人没有为通知义务，但根据事实能够推定债务人知道债权人转让债权的，也应认为该转让对债务人发生效力。从本案事实看，不仅有关文件要求转让债权，而且作为债务人的畜田公司在作为债权受让方的农行阿勒泰分行的催款通知上加盖了公章，这两点事实足以证明畜田公司是知道债权人将对其的100万元债权转让给第三人催款人。因此，应认为该债权转让对畜田公司是有效的。 2.佳域公司作为本案中的保证人，其保证担保责任应否得以免除 佳域公司主张其保证担保责任应当免除，理由是：债权人农发行阿勒泰分行将该笔债权转让给农行阿勒泰分行未尽通知义务。保证合同是从合同，如果主合同的权利转让对主债务人不发生效力，该保证人也就不应再为主债务人承担保证担保责任。本案中的债权转让是有效的，在这种情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条关于“保证期间，债权人依法将债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任”的规定，佳域公司主张免除保证担保责任的理由不能成立，其应当承担保证担保责任。

裁判要点： 本案处理需要明确如下两个问题： 1.本案中的农发行阿勒泰分行将其向畜田公司贷款100万元所形成的债权转让给农行阿勒泰分行，该债权的转让是否成立、有效 本案债权转让，是借款合同权利的转让，是债权主体的变更，即由债权人农发行阿勒泰分行变更为农行阿勒泰分行。债权主体变更是法律关系变更的一种表现，是由一定的法律事实引起的。实践中，引起债权主体发生变更的法律事实大多是合同当事人的约定，特殊情况下可以是行政命令，政策变化等事实。本案中两种事实都存在。其一，1998年4月中国人民银行、中国农业银行、中国农业发展银行和国家财政部联合下发文件，明确将农业发展银行扶贫、开发等专项贷款业务划转到农业银行。财政部、中国人民银行是国家财政、金融行政管理机关，它们联合下文提出的要求，应视为一种行政命令。其二，中国农业发展银行和中国农业银行均是金融机构法人，二者联合下文确定将某项贷款予以划转，可以视为通过协议转让借款合同的权利。由此，本案中的债权转让，是在融合了行政命令和合同当事人意愿两种因素的法律事实基础上进行的，而且没有《合同法》第七十九条所列的不可以转让合同权利的情形，因此应认为本案中债权转让是成立的。 根据《合同法》第八十条第一款的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。从理论上讲，本条所规定的“通知”，是一种事实通知，并非要求意思表示一致。债权人为通知义务，只要达到对方即生效，而无需相对方同意。基于此，可以进一步认为，即使债权人没有为通知义务，但根据事实能够推定债务人知道债权人转让债权的，也应认为该转让对债务人发生效力。从本案事实看，不仅有关文件要求转让债权，而且作为债务人的畜田公司在作为债权受让方的农行阿勒泰分行的催款通知上加盖了公章，这两点事实足以证明畜田公司是知道债权人将对其的100万元债权转让给第三人催款人。因此，应认为该债权转让对畜田公司是有效的。 2.佳域公司作为本案中的保证人，其保证担保责任应否得以免除 佳域公司主张其保证担保责任应当免除，理由是：债权人农发行阿勒泰分行将该笔债权转让给农行阿勒泰分行未尽通知义务。保证合同是从合同，如果主合同的权利转让对主债务人不发生效力，该保证人也就不应再为主债务人承担保证担保责任。本案中的债权转让是有效的，在这种情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条关于“保证期间，债权人依法将债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任”的规定，佳域公司主张免除保证担保责任的理由不能成立，其应当承担保证担保责任。

裁判要点： 公司可否为其股东以及关联企业提供担保一直是社会各界广泛关注并激烈争议的重要法律问题，围绕公司为其股东担保的效力、法律责任及其合理性，人们存在着诸多分歧，而有关立法、司法解释和行政法规对此问题并不清晰，并多存在冲突。人民法院在审理公司为其股东提供担保的案件，法官如何正确适用法律，保护当事人的合法权益，维护民商事流转秩序，促进公司治理结构的完善以及资本市场的发展，已成为我国民商事审判一个亟待重视并解决的热点、难点问题。 1.我国《公司法》第六十条第三款及相关规定的理解与适用 长期以来，理论界和司法实务界对《公司法》第六十条第三款规定的“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”以及相关司法解释的适用范围、立法意旨存在不同的理解，而对法律理解的不同直接导致法律适用差异，影响法律适用的稳定性，有必要予以澄清统一。有人认为，该条款并没有禁止公司为其股东提供担保的权利能力，仅规范董事、经理不得滥用担保方式来处置公司资产，董事、经理个人以公司名义对其股东或其他个人债务提供担保应认定无效，凡经董事会或股东会决议为股东债务提供担保皆应认为合法有效。司法实践中，我国早期的司法判决，亦多认为《公司法》第六十条第三款并没有禁止公司为其股东提供担保，该条款仅为规范、约束董事以及经理的个人职责，其不适用于公司对外担保的情形，若有公司印章或者公司法定代表人签字时担保有效。 笔者认为，公司为其股东提供担保应适用《公司法》第六十条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条，认定担保合同违反强制性规定而无效，经公司股东大会决议同意担保的例外。因为《公司法》第六十条第三款的立法目的在于防止公司控股股东以公司资产为自己的债务作担保，变相地挪用或者抽逃公司资产。违反此强制性法律规定的行为当然无效，而且这种行为的无效性并不因该行为的作出是依据董事会的决议而被合法化。在法律、公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此《公司法》第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国《公司法》规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。在本案中，一、二审法院均认为，万家乐集团是万家乐股份公司的主要股东之一，万家乐股份公司为其股东万家乐集团债务提供保证，违反了《公司法》第六十条强制性规定，保证合同无效，采取的是扩张解释适用方法，以防止股份公司对其股东债务提供担保的弊病。 2.限制公司为其股东债务提供担保的法理分析 限制公司为其股东提供担保，系完善公司治理结构与维护资本市场健康发展的需要，是债权保护与中小股东权益保护的利益衡量的结果。我国社会信用体系还比较脆弱，债权应当得到保护是社会的共识。然而所有的利益只有在相互比较和衡量中才能存在，债权也不例外。上市公司为其股东担保实质是为大股东担保，受损害的是没有发言权的广大中小股东，对他们的利益保护应当成为社会关注的焦点。证券资本市场的健康发展不能也不应该以损害中小股东的利益为代价，离开中小股东，市场是不存在的。因此在利益衡量上，中小股东权益的保护在公司担保问题上应当被置于较债权保护更为重要的地位，这是我国证券市场经历各种波折后的理性选择。我国公司治理结构目前还很不完善，控股股东滥用权力决定公司为大股东或关联方提供担保，变相从公司圈钱，上市公司沦为大股东的“提款机”已是公开的秘密。故在这种社会经济背景下，我国比其他国家和地区更为严厉地禁止或限制公司为其股东、关联公司提供担保的规定，是十分必要的。 公司为其股东担保经股东大会决议通过的应有效，此系公司为其股东提供担保无效的例外。我国《公司法》对公司担保的限制属于特定担保的限制，《公司法》第六十条第三款系针对公司董事、经理以及董事会，但并未涉及公司的权力机关——股东大会。因此，如果担保经过股东大会决议通过的，则不属于法律禁止的担保，担保合同应为有效。 3.公司为其股东提供担保合同无效的民事责任认定 司法实践中，法官对公司为其股东提供担保导致合同无效的过错及其民事责任认定，仍存在一定分歧。在本案中，一审法院认为，公司对担保合同的无效显然负有主要过错，而债权人银行对造成担保合同无效并无过错，故万家乐股份公司应承担连带赔偿责任。二审法院认为，在融资期间，万家乐股份公司已公告其年度报告，披露了万家乐集团是万家乐股份公司的主要股东之一的信息，债权人银行应当知道万家乐股份公司、万家乐集团之间的股东投资关系，仍接受保证，对担保合同的无效亦有过错，因此，万家乐股份公司应就万家乐集团不能清偿部分承担50%的赔偿责任。 公司为其股东提供担保合同无效，其应承担的是一种缔约过失责任，其责任构成以担保人对担保合同的无效有过错、债权人因此受损失为要件。公司对担保合同无效的过错是划分担保人、债权人、债务人责任承担的关键，而且公司的过错还应和债权人的过错结合起来考虑。债权人在接受公司为债务人提供担保时，应尽到合理的注意义务，查明债务人与担保人之间有无投资关系。若担保人为上市股份公司，该公司在对社会公开的相关法定文件中一般披露有其主要股东的情况，债权人不能以对该情况不知或不应知为理由进行抗辩。凡债权人未尽合理注意义务，而接受公司为其股东债务提供担保的，债权人与公司均有过错，公司承担的应是不超过债务人不能清偿部分的二分之一的限额赔偿责任，而非连带赔偿责任，即担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

裁判要点： 公司可否为其股东以及关联企业提供担保一直是社会各界广泛关注并激烈争议的重要法律问题，围绕公司为其股东担保的效力、法律责任及其合理性，人们存在着诸多分歧，而有关立法、司法解释和行政法规对此问题并不清晰，并多存在冲突。人民法院在审理公司为其股东提供担保的案件，法官如何正确适用法律，保护当事人的合法权益，维护民商事流转秩序，促进公司治理结构的完善以及资本市场的发展，已成为我国民商事审判一个亟待重视并解决的热点、难点问题。 1.我国《公司法》第六十条第三款及相关规定的理解与适用 长期以来，理论界和司法实务界对《公司法》第六十条第三款规定的“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”以及相关司法解释的适用范围、立法意旨存在不同的理解，而对法律理解的不同直接导致法律适用差异，影响法律适用的稳定性，有必要予以澄清统一。有人认为，该条款并没有禁止公司为其股东提供担保的权利能力，仅规范董事、经理不得滥用担保方式来处置公司资产，董事、经理个人以公司名义对其股东或其他个人债务提供担保应认定无效，凡经董事会或股东会决议为股东债务提供担保皆应认为合法有效。司法实践中，我国早期的司法判决，亦多认为《公司法》第六十条第三款并没有禁止公司为其股东提供担保，该条款仅为规范、约束董事以及经理的个人职责，其不适用于公司对外担保的情形，若有公司印章或者公司法定代表人签字时担保有效。 笔者认为，公司为其股东提供担保应适用《公司法》第六十条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条，认定担保合同违反强制性规定而无效，经公司股东大会决议同意担保的例外。因为《公司法》第六十条第三款的立法目的在于防止公司控股股东以公司资产为自己的债务作担保，变相地挪用或者抽逃公司资产。违反此强制性法律规定的行为当然无效，而且这种行为的无效性并不因该行为的作出是依据董事会的决议而被合法化。在法律、公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此《公司法》第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国《公司法》规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。在本案中，一、二审法院均认为，万家乐集团是万家乐股份公司的主要股东之一，万家乐股份公司为其股东万家乐集团债务提供保证，违反了《公司法》第六十条强制性规定，保证合同无效，采取的是扩张解释适用方法，以防止股份公司对其股东债务提供担保的弊病。 2.限制公司为其股东债务提供担保的法理分析 限制公司为其股东提供担保，系完善公司治理结构与维护资本市场健康发展的需要，是债权保护与中小股东权益保护的利益衡量的结果。我国社会信用体系还比较脆弱，债权应当得到保护是社会的共识。然而所有的利益只有在相互比较和衡量中才能存在，债权也不例外。上市公司为其股东担保实质是为大股东担保，受损害的是没有发言权的广大中小股东，对他们的利益保护应当成为社会关注的焦点。证券资本市场的健康发展不能也不应该以损害中小股东的利益为代价，离开中小股东，市场是不存在的。因此在利益衡量上，中小股东权益的保护在公司担保问题上应当被置于较债权保护更为重要的地位，这是我国证券市场经历各种波折后的理性选择。我国公司治理结构目前还很不完善，控股股东滥用权力决定公司为大股东或关联方提供担保，变相从公司圈钱，上市公司沦为大股东的“提款机”已是公开的秘密。故在这种社会经济背景下，我国比其他国家和地区更为严厉地禁止或限制公司为其股东、关联公司提供担保的规定，是十分必要的。 公司为其股东担保经股东大会决议通过的应有效，此系公司为其股东提供担保无效的例外。我国《公司法》对公司担保的限制属于特定担保的限制，《公司法》第六十条第三款系针对公司董事、经理以及董事会，但并未涉及公司的权力机关——股东大会。因此，如果担保经过股东大会决议通过的，则不属于法律禁止的担保，担保合同应为有效。 3.公司为其股东提供担保合同无效的民事责任认定 司法实践中，法官对公司为其股东提供担保导致合同无效的过错及其民事责任认定，仍存在一定分歧。在本案中，一审法院认为，公司对担保合同的无效显然负有主要过错，而债权人银行对造成担保合同无效并无过错，故万家乐股份公司应承担连带赔偿责任。二审法院认为，在融资期间，万家乐股份公司已公告其年度报告，披露了万家乐集团是万家乐股份公司的主要股东之一的信息，债权人银行应当知道万家乐股份公司、万家乐集团之间的股东投资关系，仍接受保证，对担保合同的无效亦有过错，因此，万家乐股份公司应就万家乐集团不能清偿部分承担50%的赔偿责任。 公司为其股东提供担保合同无效，其应承担的是一种缔约过失责任，其责任构成以担保人对担保合同的无效有过错、债权人因此受损失为要件。公司对担保合同无效的过错是划分担保人、债权人、债务人责任承担的关键，而且公司的过错还应和债权人的过错结合起来考虑。债权人在接受公司为债务人提供担保时，应尽到合理的注意义务，查明债务人与担保人之间有无投资关系。若担保人为上市股份公司，该公司在对社会公开的相关法定文件中一般披露有其主要股东的情况，债权人不能以对该情况不知或不应知为理由进行抗辩。凡债权人未尽合理注意义务，而接受公司为其股东债务提供担保的，债权人与公司均有过错，公司承担的应是不超过债务人不能清偿部分的二分之一的限额赔偿责任，而非连带赔偿责任，即担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

裁判要点： 本案的诉讼是是双方当事人争议的焦点，也是本案审理的焦点。一、二审法院均认为天津站发展公司与代县农行之间质押合同不成立。其原因在于： 第一，农行代县支行（债权人）未与天津站发展公司（出质人）签订书面质押合同，且天津站发展公司没有出质的意思表示。根据《中国农业银行个人质押贷款管理办法》的规定，订立质押借款合同时借款人、出质人必须同时到场，并提供质押凭证、身份证件，且借款人、出质人必须在合同文本的相应栏内亲自签名。本案中，农行代县支行提交的《个人质押借款合同》中签名和刁某的印章均不真实，且该合同为三方合同，但却一式两份，没有证据证明将该合同的文本交给出质人。 农行代县支行提交的委托书是委托李某办理贷款一事，而没有为李某担保的意思表示。担保书中担保人与《个人质押借款合同》的出质人不是同一人，被担保人与《个人质押借款合同》的借款人也不是同一人，且质押凭证清单、委托书、担保书中的印章与刁某向银行提交的印章不符，担保书上津京能源公司印章与煤炭供销合同上的印章不符。因此，不能证明刁某有质押担保的意思表示。 第二，银行所持有的权利凭证即存单是其违规出具的。本案争议的62万元是天津站发展公司为经营方便，以刁某为收款人在银行办理的提示付款手续，按规定该款应转入公款的临时账号，目的是银行代为结算或转账。农行代县支行在7月29日办理银行汇票提示付款时，即支取了6万元现金及开具24万元活期储蓄存折，其行为不仅违反了中国人民银行关于转账支付的规定，即该账户的款项只能转入单位或个体工商户存款账户，严禁转入储蓄或信用证账户，也违反了《关于严禁公款转为储蓄存款通知》的规定。农行代县支行作为质押凭证的两张定期储蓄存单，是代县农行在签订《个人质押借款合同》的同一天出具的。代县农行的工作人员在办理上述两章定期储蓄存单过程中，明知刁某未到场，却未要求出示委托书和刁某的身份证件，其行为违反了中国人民银行关于一日一次提取现金5万元以上需审核取款人有效身份证件及存款实名制的规定。因此，该两张定期储蓄存单是代县农行的一系列违规操作行为。 第三，银行所持有的权利凭证并非是出质人所给付的。质押权利合同的生效必须交付占有，因为质押合同签订后，出质人若不将质物或权利凭证移交质权人占有，那么很难保证质权人顺利实现质权，但出质人并非是借款合同的债务人，其担保提交存单是具有风险的，因此出质人同意担保的意思表示非常重要。《担保法》规定出质人和质权人应订立书面合同，银行签订《个人质押借款合同》同时附有质押凭证清单，以保证存单由出质人向银行提交。本案中，农行代县支行在明知两张定期存单不是存款人办理的也未交予存款人的情况下，以该定期存单为质押凭证违规与他人办理质押借款手续，没有证据证实刁某作出了出质的意思表示，也没有证据证明与出质人签订了《个人质押借款合同》。 综上，由于农行代县支行的一系列违规操作，导致质押合同不能成立，由此产生的借款质押风险应由代县农行自行承担。天津站发展公司作为62万元的所有人凭真实有效的进账单兑付时，农行代县支行应履行兑付的义务。

裁判要点： 1.原告利发公司的诉讼主体资格问题。 虽然本案是一个普通的民间借贷纠纷，但首先涉及的焦点就是原告诉讼主体资格的确定。针对王某1提出的北京市利发技术开发公司（简称利发公司）因被工商部门吊销营业执照而无诉讼主体资格的主张，二审法院在审判理由处再次论述明确了利发公司具有诉讼主体资格。 对于营业执照被吊销，法人资格是否消灭的问题，我国工商部门和司法机关存在不同观点。国家工商行政管理部门认为营业执照被吊销，法人资格即消灭。《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》工商企字（2002）第106号就指出：“吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。”但是关于此问题，从《中华人民共和国公司法》第一百九十七条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十八条的规定可以看出，经公司登记机关核准注销登记，法人始告消灭、终止，且最高人民法院已有法经［2000］23号函、法经［2000］24号函用以表明我国司法审判中所坚持的注销登记是企业法人消灭的标志这一观点。故本案二审法院对于利发公司的诉讼主体资格的确认合法、准确。 2.王某1的保证方式属于连带保证。 关于王某1的保证方式是一般保证还是连带保证问题，《中华人民共和国担保法》第十九条明确规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。所谓的“连带”就是指债务人、保证人对债权人就清偿债务上的连带责任，即在连带保证中，一旦主债务人到期不偿还债务的，债权人可以请求债务人履行债务，也可请求保证人承担保证责任，也可一并要求债务人、保证人承担连带责任。具体到本案中，就是作为主合同的民间借贷合同的债务履行期届满，债务人王某没有返还借款的，债权人利发公司可以要求债务人王某履行债务，也可以要求保证人王某1承担保证责任，或让王某、王某1承担连带责任。 3.连带保证人王某1保证责任的保证期间与诉讼时效问题。 前述内容主要涉及该案焦点进行解说，除此以外我们还可以由此案探讨一下王某1的连带保证的保证期间、诉讼时效问题。依据《中华人民共和国担保法》第二十五条、二十六条的规定，当事人可以自由约定保证期间，未约定的推定为6个月；若虽有约定，但约定期限早于或等于主债务履行期限的，视为未约定，仍推定为6个月。保证期间是从主债务履行期届满之日起算，债权人在连带保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免责。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条的规定，保证期间属于除斥期间，不能适用诉讼时效期间的中止、中断、延长的规定，如果在连带保证的保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任即保证期间经过，保证人的保证责任则永久性消灭；只有保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间的应用问题。而保证债务的诉讼时效依照法律规定适用两年时效，如保证债务的诉讼时效期间也经过，债权人丧失请求保证人承担保证责任的胜诉权。特别要注意的是：主债务诉讼时效中止，保证债务（不论是一般保证还是连带保证）的诉讼时效均随之中止；主债务诉讼时效中断，连带保证债务的诉讼时效不随之中断；保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效并无直接影响。具体到本案，我们就可以发现王某1作为连带保证人承担保证责任的保证期间的起算与王某的主债务履行期紧密相关。 根据一审法院所查证据可知，王某与利发公司的民间借贷合同约定还款期限至2001年3月3日，又由于王某1与利发公司并未约定保证期间，则从2001年3月4日开始起算王某1的6个月保证期间，即王某1的保证期间应是2001年3月4日至2001年9月4日。根据一审证据我们可发现，利发公司向王某主张返还借款并得知王某无力还款以及利发公司向王某1主张保证责任的时间的日期均为2001年8月11日。由于该日期在保证期间内，故从2001年8月12日起开始起算王某1的保证责任的诉讼时效。一审法院查明有证据表明利发公司又曾在2002年初夏向王某、王某1提出过请求，所以王某的主债务以及王某1的保证责任的诉讼时效均在2002年初夏中断并重新起算。故利发公司于2003年11月起诉要求判令王某、王某1承担连带责任，并未超过诉讼时效，利发公司未丧失胜诉权，王某1不得以诉讼时效期间经过为由对抗利发公司的主张。 假设王某1的保证责任并未出现法律所规定的时效中断、中止的各种情况，王某1的保证责任的诉讼时效的末日为2003年8月12日。在该假设前提下，如果利发公司在2003年8月13日及其以后时间内起诉要求王某、王某1承担连带责任，王某1就可引用诉讼时效期间经过的理由进行抗辩拒绝履行保证责任。