（一）首部

1．判决书字号：江苏省镇江市润州区人民法院（2010）润刑初字第29号。

2．案由：非法行医案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省镇江市润州区人民检察院，检察员：汪鹏、刘寒松。
被告人：马某，男，1963年出生于江苏省镇江市，汉族，初中文化，个体。2010年7月9日因本案被逮捕。
辩护人：姚玉，江苏大唐人律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省镇江市润州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：余波；人民陪审员：陈文秀、管汉池。

6．审结时间：2010年7月29日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年10月10日左右的一天下午，被告人马某在本市青年广场张家门附近摆摊卖药，当被害人李某（男，30岁）因脚上长有骨刺到被告人马某的摊位购买中药材治疗时，被告人马某按照《药酒配方宝典》民间秘方，开出诊疗处方，向李某出售了不能用于内服的药材乌头，并让其回家将乌头等药材泡酒内服治疗骨刺。2009年10月20日晚，当被害人李某喝了被告人马某为其处方配制的药材泡制药酒后嘴感麻木，21日凌晨3时许因被害人李某呼吸困难，被送至第三人民医院治疗，后经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人李某的死亡原因系饮用乌头所泡的药酒致乌头中毒死亡。公诉机关据此认为被告人马某的行为已构成非法行医罪。

2．被告辩称
被告人马某辩称：对起诉书指控的基本事实没有异议，但自己的行为只是销售中药材，不构成非法行医罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人马某只是销售中药材，没有实施诊疗行为，其行为不构成非法行医罪。

（三）事实和证据
江苏省镇江市润州区人民法院经公开审理查明：被告人马某在未取得医生执业资格的情况下，长期在本市青年广场附近的菜场摆地摊，出售火罐、膏药、拖把等物品，后又从外地购进中药材进行销售，为了取得他人信任，马某印制名片宣传自己是“中医学者、制药师”，能够治疗很多疑难杂症，并按照自己购买的医书《药酒配方宝典》、《民间治百病》等为他人配制中草药。
2009年10月10日左右的一天下午，被告人马某在本市青年广场张家门附近设摊卖中药，当被害人李某（男，30岁）因脚上长有骨刺到马某摊位上购买中草药时，马某向李某出售了不能用于内服的药材乌头，并按照《药酒配方宝典》、《民间治百病》等医书为其开具了诊疗处方，让李某回家将乌头等药材泡酒内服治疗骨刺。
2009年10月20日晚，当李某喝了用乌头等药材泡制的药酒后嘴感麻木，21日凌晨3时许李某感觉呼吸困难，后被送至镇江市第三人民医院治疗，经医院抢救无效于当日凌晨死亡。经鉴定：李某的死亡原因系饮用乌头所泡的药酒致乌头中毒而死亡。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人马某在公安机关的多次供述及辨认笔录，证实2009年10月有个男的（李某）到自己的地摊上要买治疗骨刺的中药，后来自己就按照《药酒配方宝典》给那个男的配了内服的中药，并且开了单子。
2．证人刘某的证言及辨认笔录，证实2009年10月自己的丈夫李某在青年广场张家门的一个人（马某）手中买了一些中药材，回家后按照要求用白酒泡制，后于2009年10月20日晚上喝了两口，到第二天凌晨就感觉呼吸困难，后来自己送李某到医院抢救无效死亡。
3．证人李某1的证言，证实2009年10月20日晚上自己和叔叔李某、婶婶刘某等人在一起吃晚饭，吃过晚饭后李某喝了两小口十天前泡的药酒，到了第二天凌晨叔叔就死了。
4．证人陈某、张某的证言，证实2009年10月21日凌晨他们参与抢救被害人李某，后李某因抢救无效于凌晨四点多钟死亡。
5．证人袁某的证言，证实自己作为镇江市中医院的主管中医师，在看了马某写的中草药配方后认为其中的生川乌、生草乌均超量，且临床上不内服。
6．证人张某1的证言，证实自己的儿子马某一直在菜场卖拖把、火罐、药膏等，从去年开始卖中药，并通过翻医书帮人配药，但马某没有行医资格。
7．镇江市公安局润州分局制作的搜查笔录及扣押物品清单，证实2009年10月21日公安机关从被告人马某的住处镇江市润州区运河路992号搜查出生川乌、生草乌等中药材及《药酒配方宝典》、《民间治百病》等书籍。
8．镇江市医师资格考试领导小组办公室的证明，证实在全国医师联网注册及考核系统中未查询出马某医师资格证书编码。
9．书证药方一份，证实被告人马某所开中药配方中含有生川乌、生草乌等中药成分。
10．书证名片一张，证实被告人马某在自己印制的名片中宣传自己是“中医学者、制药师”，能够治疗骨刺等疑难杂症。
11．镇江市第三人民医院的门诊病历，证实被害人李某经抢救无效于2009年10月21日5时30分死亡。
12．镇江市公安局镇公物鉴（文）字（2009）36号物证鉴定书，证实中药配方上的字迹系被告人马某书写。
13．公安部公物证鉴字（2009）5768号物证检验报告，证实从被害人李某的血液及李某服用的药酒中均检出乌头碱。
14．江苏大学司法鉴定所尸检号：FP­200914号病理检验报告单，证实被害人李某多器官灶性出血，累计心、主动脉、肺、食管、甲状腺，急性肺水肿，多器官淤血，累计脑、肺、心、肝、脾、肾等。
15．镇江市公安局镇公物鉴（尸）字（2009）297号法医学尸体检验鉴定书，证实被害人李某系饮用乌头所泡的药酒致乌头中毒而死亡。
16．镇江市公安局润州分局鹤林派出所出具的案发及抓获经过，证实本案因被害人的妻子刘某报案而案发等事实。
另，本案在审理期间，附带民事诉讼原告人刘某、李某2以被告人马某的犯罪行为给其造成经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。后双方当事人自行达成和解协议，附带民事诉讼原告人刘某、李某2已撤回对被告人马某的附带民事诉讼。

（四）判案理由
江苏省镇江市润州区人民法院经审理认为：被告人马某在未取得医生执业资格的情况下，非法行医，致人死亡，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人马某犯非法行医罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以采纳。对于被告人马某及其辩护人的辩解和辩护意见，本院认为被告人马某根据他人病情开具诊疗处方并为他人配制相应的中草药的行为应当认定为诊疗行为，故对被告人及辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。被告人马某已与被害人亲属就民事赔偿问题达成协议，对被告人马某可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
江苏省镇江市润州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，作出如下判决：
马某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5 000元。

（六）解说
本案在审理过程中，对于行为人马某的定性存在两种不同的意见。
一种意见认为，马某应当预见自己的行为可能会产生一定的危害后果，但他相信自己有着多年的实践经验，又是按照医书配药，不会发生什么意外，最终导致了被害人死亡的结果发生，其行为与被害人死亡的结果之间有着直接的因果关系，其行为已构成过失致人死亡罚。同时，马某只是销售中药材，其按照医书配药不是一种诊疗行为，其行为不构成非法行医罪。
另一种意见认为，马某根据他人病情开具诊疗处方并为他人配制相应的中草药的行为应当认定为诊疗行为。马某在未取得医生执业资格的情况下，非法行医，致人死亡，其行为已构成非法行医罪。
笔者同意第二种意见，即马某构成非法行医罪。理由如下：
依据《刑法》之规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。本罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康权利；犯罪主体是一般主体，但只能是未取得医生执业资格的人，本案中，马某显然未取得医生执业资格，符合该罪的主体特征；客观方面表现为行为人在没有取得医生执业资格的情况下，擅自从事诊疗活动，情节严重的行为；主观方面具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即行为人对未取得医生执业资格而进行诊疗活动是故意的，但行为人对造成就诊人死亡的后果，则可能是过失。
非法行医罪的客观特征有多种表现，但其中一种危害结果就是造成就诊人员伤亡，这与过失致人死亡罪的后果相同。但非法行医罪与过失致人死亡罪的区别还是比较明显的：（1）客体不同。非法行医罪侵害的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，而后者所侵犯的客体仅是特定公民的生命健康权利。（2）客观方面不同。非法行医罪发生在非法从事医疗活动的过程中，而后者的发生一般都不在医疗活动的过程中。（3）主观方面不同。非法行医罪的行为人对未取得医生执业资格而进行诊疗活动是故意的，对被害人死亡则可能与过失致人死亡罪相同，都为过失。由此可见，本案正确定罪的关键在于被告人的行为能否认定为医疗行为。医疗行为，是指运用医学专业知识和专业技能，为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、延长生命、改善身体功能等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。可以从四个方面来把握：第一，医疗业务是以实施医疗行为为内容的业务活动；第二，行为人须反复或者持续地实施医疗行为或者至少须以反复、持续的主观意思实施医疗行为；第三，医疗业务不以不间断性和唯一职业性为条件，只要反复实施医疗行为，即使行为之间存在间断，也是医疗业务；第四，医疗业务不要求行为人主观上具有营利目的。具体到本案中，马某在未取得医生执业资格的情况下，长期在本市青年广场附近的菜场摆地摊，从外地购进中药材进行销售，为了取得他人信任，印制名片宣传自己是“中医学者、制药师”，能够治疗很多疑难杂症，并按照自己购买的医书《药酒配方宝典》、《民间治百病》等为他人配制中草药，其行为侵犯了国家对医疗行业的管理制度及公众的生命健康权利，应认定为非法行医行为。被害人李某饮用按照马某开出的处方配制的乌头所泡的药酒致乌头中毒死亡，死亡结果与被告人的行为具有因果关系。
综上，法院最终以非法行医罪对行为人马某定罪处罚是正确的。
（江苏省镇江市润州区人民法院　杨春）