（一）首部

1．判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2011）朝刑初字第994号。

2．案由：非法行医案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员：郎申。
被告人：黄某，女，1967年6月5日出生，汉族，出生地安徽省无为县，小学文化。2011年1月26日因本案被逮捕。
辩护人：秦宜义，北京市瀚翔律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾丽英；人民陪审员：席久义、贾玉淑。

6．审结时间：2011年8月26日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人黄某在未取得医生执业资格的情况下，于2010年11月2日15时许，在本市朝阳区将台乡大陈各庄村138号李某（女，40岁，山东省人）暂住地内为李某接生，因措施不当，导致李某产后失血过多，经抢救无效死亡。经认定：“李某系因接生所致子宫破裂导致急性失血性休克死亡”。后被告人黄某被抓获归案。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、鉴定结论等证据，认为被告人黄某之行为已构成非法行医罪，提请法院依予以惩处。

2．被告辩称
被告人黄某对公诉机关指控的事实不持异议，当庭表示认罪。
其辩护人的辩护意见为：被害人的死亡结果与被告人黄某的接生行为是否有刑法上的因果关系存在重大疑问，北京华信医院的抢救过程是否存在不当医疗行为没有得到合理排除；被告人黄某的非法行医行为属于“自愿交易”的非法行医行为，被害人也存在过错；应当对被告人黄某减轻处罚。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人黄某在未取得医生执业资格的情况下，于2010年11月2日15时许，在本市朝阳区将台乡大陈各庄村138号被害人李某（女，40岁，山东省人）的暂住地内，为被害人李某接生，因措施不当，导致李某产后失血过多，经抢救无效死亡。后被告人黄某被抓获归案。经司法鉴定认定“李某系因接生所致子宫破裂导致急性失血性休克死亡”。
上述事实有下列证据证明：
1．证人丁某的证言，证明：丁某与李某是夫妻关系。李某于2010年怀孕，同年11月2日下午3时许，丁某接到电话称李某快要生了，遂赶回位于本市朝阳区将台乡大陈各庄村138号的暂住地。当时，李某联系的负责接生的女子黄某称已经给李某打了催产针，正在打吊瓶输液，黄不是医生。过了一会儿李某感觉肚子开始疼了，黄某用剪刀将李某的阴道剪开了一点，用手托着孩子的肩膀向外撤，帮助李某将孩子生出来，后将孩子清理干净。但是李某的阴道一直在出血，黄就给李某打了两针，不知是什么药。后黄让丁某去买奶粉和奶瓶，丁某回来后听说李某还在出血，就没让黄走，并且让黄一起送李某去医院，但是黄说不用去，打两针过一会儿就不出血了。但是过了一会儿，李某还是不停的出血，而且还呕吐、肚子疼、脸色发黄，这时黄说不行了，赶紧送医院。然后就离开了。丁某就马上打车送李某去医院抢救，在路上李某没有再说过话。送到医院后，医生想了解李某被打了什么针，以便于抢救，但黄某的手机关机了，一直打不通。后医院抢救了几个小时，李某在医院去世了。
2．现场勘验检查笔录及现场照片，证明：公安人员对位于本市朝阳区将台乡大陈各庄村138号被害人李某的暂住地进行勘查，经勘查，现场遗留大量用过的带有血迹的纸巾，并在纸巾内发现一只空的标有“缩宫素”字样的药瓶。
3．北京华信医院住院病案及病历等书证，证明：被害人李某因产后大量出血在北京华信医院进行抢救的整个过程。
4．北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明：李某系因接生所致子宫破裂导致急性失血性休克死亡，同时论证其子宫破裂属外伤性破裂，应为接生时使用“催产针”不当和粗暴手法牵拉胎儿所致，是造成上述急性失血性休克的唯一原因，胸壁肋骨骨折伴局限性软组织出血符合抢救时按压胸廓形成，与死因无关。
5．北京市朝阳区卫生局证明材料，证明：经查询《医师执业注册联网管理系统》，未发现黄某的医师资格信息，也未在该局进行医师执业注册。黄某的暂住地朝阳区东坝乡三岔河村有两家医疗机构，分别是北京德千祥综合门诊部（注册地址为该村东苇路84号）和北京市朝阳区东坝地区三岔河社区卫生服务站（注册地址为该村村委会南），无其他医疗机构在该局注册。
6．北京市公安局朝阳分局将台派出所出具的到案经过，证明：被告人黄某于2011年1月6日在其暂住地本市朝阳区东坝乡三岔河村被公安机关抓获归案。
7．被告人黄某的供述，证明：黄某于1990年开始在原籍向他人学习接生，后一直在原籍帮助孕妇接生，到北京后也帮助熟人介绍的孕妇接生。黄某自己不是医生，没有医师执业资格，也没有开办诊所。每次接生收费在200元至400元不等。2010年11月2日下午，黄某到本市朝阳区大陈各庄村的一处承租房帮助一名孕妇接生。黄某先给这名孕妇打了一针成分是缩宫素的催产针，然后开始帮助孕妇分娩，一会儿孩子的头出来了，黄某就用手托着孩子的头向外拉，后孕妇生下一名女孩，但孕妇的阴道开始出血，而且阴道有点撕破，黄某给孕妇缝了两针，又帮孕妇打了一针缩宫素，以帮助收缩子宫止血，过了一会儿黄某见孕妇的血还是止不住，又向孕妇的肚子上注射了两针缩宫素，但是孕妇还是一直出血，黄某就让孕妇的丈夫赶紧将孕妇送医院，黄某就自己回家了。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人黄某在未取得医生执业资格的情况下，非法行医，并造成就诊人死亡的后果，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人黄某犯非法行医罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对于被告人黄某的辩护人关于被害人的死亡结果与被告人黄某的接生行为是否有刑法上的因果关系存在重大疑问，北京华信医院的抢救过程是否存在不当医疗行为没有得到合理排除的辩护意见，经查被告人黄某的供述以及证人丁某、夏学英的证言均证明被告人黄某在为被害人李某接生过程中，在被害人李某分娩的婴儿露出头部后，黄某托着婴儿向外拉撤，在被害人李某分娩前以及分娩后阴道持续出血的情况下仍为被害人多次注射缩宫素的事实；北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心司法鉴定意见书则证明李某系因接生所致子宫破裂导致急性失血性休克死亡，同时论证其子宫破裂属外伤性破裂，应为接生时使用“催产针”不当和粗暴手法牵拉胎儿所致，是造成上述急性失血性休克的唯一原因。综合上述证据，被告人黄某的接生行为致被害人子宫破裂导致急性失血性休克是被害人李某死亡的直接原因，因此能够认定被告人黄某的接生行为与被害人的死亡结果存在刑法上的直接因果关系，被告人黄某及其辩护人对北京华信医院的抢救过程与被害人的死亡结果之间存在因果关系纯属主观推测，不能提供任何合理依据，因此辩护人的此点辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院未予采纳。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，作出如下判决：
黄某犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币11 000元。

（六）解说
非法行医罪是我国刑法中极具特点和难点的一个罪名。对构成要件要素的认识、因果关系流程的确定以及行为人主观罪责的认定等问题都涉及刑法基本理论的立场。尤其是在被害人主动求医却发生致伤、致死结果的案件中，结果的发生往往是多个原因造成，需要对被害人承诺和因果关系问题做详尽的分析，所以说此类案件不论是从事实认定还是法律适用角度均具有一定的疑难性。
就诊者明知他人并无相应资格而仍求医，本身包含了对一定危险的承诺。真正的问题是这种承诺是否排除犯罪构成要件，阻却对行医者的归责。
我国刑法理论以往对被害人承诺问题关注不多，但是近年正当化事由体系受到重视，为深入探讨被害人承诺的问题创造了一个良好的环境。对于非法行医中的被害人承诺问题，现有的裁判往往从“该罪侵害的法益包括对公共卫生的危害，而当事人对社会法益没有承诺权限”以及“对治疗行为的承诺，只是对医疗行为本身的具体的承诺，不包括对致死、致伤结果的承诺”两个角度分析。但仔细考虑，上述得到普遍接受的两个理由其实都似是而非，不能回答案件中提出的真正问题。
一般认为，被害人承诺是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者承诺。作为一种排除犯罪性事由，被害人承诺的概念已经在一定程度上被接受。
关于被害人承诺正当化的法理基础，在理论上众说纷纭。无论从重视被害人承诺所产生的实际效果还是从重视被害人承诺自身妥当与否的角度来分析，基本上可以划分为两大类：（1）将被害人放弃某种法益的自由决定作为考虑的重心。被害人一旦承诺，就意味着法益主体按照自己的自由决定而放弃了其能够处分的生活利益，由于该种生活利益已经被放弃，因而，侵害行为原则上排除违法性。这种立场特别强调被害人承诺自身所具有的放弃法益的意义，而不把被害人承诺的目的和手段的妥当性或者社会相当性作为考量的中心。（2）重视被害人承诺是不是为社会一般观念所容允，尤其重视行为是否符合法规范的要求，这种立场着眼于以承诺行为的目的和手段的妥当性以及社会相当性来说明其阻却违法的根据。这个立场在目前得到相对普遍的承认。
从刑法目的在于保护人们的生活利益即法益，而不是维持国家的道德伦理秩序的近代刑法观来看，应当说，从第一种立场出发解释被害人承诺更加恰当。所谓法益，就是刑法所保护的利益。刑法之所以将某种利益作为法益加以保护，主要因为其是个人自我实现所必不可少的前提，是实现该种目标的必要条件。因此，法益只有在对人的自我实现具有积极意义的限度内，才具有作为法益而受到刑法保护的意义。相反地，如果保护某种法益成为个人自己决定或者自我实现的障碍或者说是负面因素的话，就没有必要对其进行法律保护。在这种场合，尊重个人的意愿，任其放弃可以自由处分的利益，实际上就是其个人自我实现的体现。所以，被害人自愿放弃其能够处分的利益，在以个人的自我实现作为刑法的终极目的的现代刑法中，应当允许；对侵害该种被放弃的利益的行为，不能作为犯罪而加以处罚。所以简单地以“被害人不能对社会法益作出承诺”来否定被害人承诺的有效性稍嫌不足。
那么，“医疗行为是一种超法规的违法阻却事由，是指以治疗为目的，采用医学上一般所承认的方法，对病人身体进行的医疗活动”。医疗活动中涉及对就诊人的人身伤害或不确定风险的承担。因此在医疗行为正当化的依据中就包含了就诊人的承诺或推定的承诺。这是否意味着被害人所做的承诺就都是适格的，一概排除行为人的责任？当然不是。承诺应该是符合一定条件、不存在瑕疵的。承诺的意思表示如果有瑕疵，承诺无效。
瑕疵承诺的主要情形至少包括：承诺者缺乏认识能力、受到欺骗、受到胁迫与强制等情形。承诺者必须理解承诺的内容与意义。比如精神病患、醉酒的人，都没有清楚的认识能力，承诺他人对自己伤害就不具法律效力，不能排除构成要件的该当性。
就本案的具体情形来说，被害人家属延请非法行医者接生的行为属于不理智或非专业的承诺，因此无效。刑法所要保障的个人行为自由，虽然也包括不理智的行为（承诺），但不理智的承诺如果涉及重大身体完整性、安全性的侵害，则需谨慎判断。就本案来看，孕妇及其家属受到社会经济条件及个人文化水平的限制，其理性能力已经远逊于正常人，病人想到的只是迅速摆脱眼前的痛苦，不会冷静考虑接受非法行医者服务可能产生的生命威胁；临产之际更无充裕的冷静的斟酌余地，其不理智的程度相对更为严重，不具有必要的判断力与从容的考察能力，因此该承诺属于非理性和不专业的承诺，归于无效。非法行医者无法以被害人承诺作为豁免自身责任的抗辩。
对于另外一种似是而非的结论，即“某一承诺仅接受具体行为，但对于可能发生的结果是排斥的”，笔者认为，承诺的内容包括“行为”与“结果”，“结果”（一般就是风险或危害）尤其属于承诺的内容。病患承诺接受治疗，不只是接受治疗的过程，更重要的是承诺接受治疗可能引起的疼痛及风险。之所以要求医师在采取医疗措施之前详尽地告知病患可能的风险与副作用，主要的意义就是要让病患承诺接受医疗的“不适结果”。所以，认为承诺的内容仅仅包括接受治疗，但是并不接受治疗带来的风险是不能让行为人信服的。
行为人是否制造了真正的风险，是需要通过归责理论来回答的问题，需要从行医者是否履行谨慎义务以及危险转化为实害的因果流程来深入考察，结合归因和归责的有关理论来进行探讨。这其中的复杂情况并非一句“承诺者未承诺接受伤害或死亡结果”就可以打发的。对因果关系的考察与判断应该分成两个层次：首先要有具体证据证明经验上的因果关系，也就是事实上的因果关系，这属于自然科学的范畴；其次是对于经验上的关联作刑法上的评价，这属于刑法理论的任务。非法行医者的行为是否制造了不被容许的危险，是要通过对其医疗行为所隐含的危险是否逾越法秩序的界线来进行实质判断的。
（北京市朝阳区人民法院　贾丽英　刘砺兵）