（一）首部

1.判决书字号：北京市东城区人民法院（2010）东民初字第10071号。

2.案由：名誉权、肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告：战某，女，汉族，北京摩纳国际影视投资有限公司演员，住北京市朝阳区。
委托代理人：胡怀玉，北京市合川律师事务所律师。
委托代理人：李洋，北京市合川律师事务所律师律师助理。
被告：北京雷霆万钧网络科技有限责任公司，住所地：北京市东城区。
法定代表人：冯某，董事长。
委托代理人：赵某，女，北京雷霆万钧网络科技有限责任公司职员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
独任审判人员：审判员：韩毅冰。

6.审结时间：2010年12月17日。

（二）诉辩主张

1.原告战某诉称
2010年5月16日，原告上网时发现被告的网站（http：//XXXXX.XXX.XXX.com）上刊登了“揭秘北京天上人间真正‘陪侍小姐’照片”的报道，盗用了原告的照片，并在照片的下方以文字说明的方式直接捏造该照片的主人公即原告的个人身份信息（以下简称“涉案照片及信息”）。被告基于自身的经营需要，为追求经济效益，未经原告同意即刊登原告的照片，且是在“揭秘北京天上人间真正‘陪侍小姐’照片”的报道中使用，与照片相对应的信息也属被告直接捏造，这一行为严重侵害了原告的名誉权和肖像权，给原告的演艺事业和美好前途都带来了相当不利的影响，同时也给原告造成了严重的精神损害和直接的经济损失。原告于2010年5月19日在新浪网的个人博客上发表声明，就相关媒体转载涉案照片及信息的不实报道一事，声明自己并非天上人间的陪侍小姐，涉案照片系被盗用。2010年5月21日，原告在新浪博客上公开发出律师函，要求刊登涉案照片及信息的相关媒体向原告公开赔礼道歉，消除影响、恢复名誉、并赔偿损失。但被告对原告的上述维权行为无动于衷。为维护自身的合法权益，原告诉至法院，请求判令：（1）被告在一定范围内向原告公开赔礼道歉，消除影响、恢复名誉，并支付侵害原告名誉权的精神损失赔偿金及补偿金2万元，侵害肖像权的直接经济损失和精神损失赔偿金及补偿金2万元；（2）被告承担公证取证费用1 400元；（3）被告承担本案诉讼费。

2.被告北京雷霆万钧网络科技有限责任公司辩称
（1）对于原告所称的个人声明及律师函，被告无法通过合理途径知悉，亦无法通过二者证明被告未采取措施来消除对原告的影响。被告于2010年7月6日收到原告的律师函后，当日即删除了涉案照片及信息，并于当日告知了原告律师函上注明的联系人，原告的联系人对此予以认可。（2）涉案照片及信息系被告经营的TOM网站上的用户ygfjftgyj于2010年5月14日自行上传，非被告直接转载；因用户注册不需要提供真实身份信息，故无法确定上传者的真实身份，但被告可以提供上传者的用户名、注册时间、注册邮箱、ID号等证明该上传者的存在；被告的网站上也难以通过直接点击网页的方式找到涉案照片及信息。并且，被告在网页上明文提示：“本文全部内容均由用户上传，不代表TOM网观点及立场。TOM网已要求用户上传的内容不得侵犯第三方的知识产权及其他权利或具有其他违法行为。如用户违反以上承诺，将承担相应的法律责任。如果您发现上传内容侵犯了您的知识产权、其他权利或具有其他违法行为，请立即通知TOM网。”因此，被告不应当承担侵权责任。（3）被告作为网站经营者，为网络用户提供存储空间，不知道也没有合理的理由知道用户上传的信息是否侵害其他第三方的合法权益，亦无能力进行核实；被告按上述用户提示及《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）第十四、十五、二十二条的相关规定，在接到原告的律师函后，立即删除了相关信息，被告已履行了法律规定的义务，亦未从涉案照片及信息上获利，不应承担其他法律责任。因此，被告已按法律规定履行了删除涉案照片及信息的义务，在主观上不存在侵害原告人格权的故意或过失，在客观上也没有实施侵害原告人格权的行为，不构成侵权，不应承担任何法律责任，故被告不同意原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：原告自2009年4月起于北京摩纳国际影视投资有限公司影视经纪部门任职。
被告经营的TOM网网站的子频道——幻灯片（http：//XXXXX.XXX.XXX.com/vw/193637-1.html?source=HP_LATEST）上于2010年5月18日登载了题为“揭秘北京天上人间真正‘陪侍小姐’照片”的一组照片，其中第一张照片下方配有文字信息，即：“姓名：瑶瑶；年龄19岁，身高173CM；籍贯：湖北恩施”。该照片中的人物图像即为原告的肖像。另，该网页同时显示：上传者：ygfjftgyj，时间为2010年5月14日11时53分52秒。在该网页的最下面，载有“本文全部内容均由用户上传，不代表TOM网观点及立场。TOM网已要求用户上传的内容不得侵犯第三方的知识产权及其他权利或具有其他违法行为，如用户违反以上承诺，将承担相应的法律责任。如果您发现上传内容侵犯了您的知识产权、其他权利或具有其他违法行为，请立即通知TOM网。［版权保护投诉指引］”的内容。
2010年5月19日，原告在新浪网的个人博客上发表声明，就全国乃至全球华人区各个网站、论坛、贴吧、博客等媒体转载涉案照片及信息的不实报道一事，声明自己并非天上人间的陪侍小姐，涉案照片系被盗用。
同年5月21日，原告在新浪博客上公开发出律师函，要求刊登涉案照片及信息的各网站、论坛、贴吧、博客等媒体应当向原告公开赔礼道歉，消除影响、恢复名誉，并赔偿损失。
2010年7月6日，原告就被告的TOM网网站登载的涉案照片及信息涉及侵害原告肖像权、名誉权一事，向被告发出律师函，指称涉案照片盗用原告照片并诋毁其为天上人间的陪侍小姐，该信息纯属捏造，故要求被告向原告赔礼道歉，消除影响、恢复名誉，并支付损害赔偿金。被告收到律师函后，立即删除了涉案照片及信息，并告知了原告。
庭审中，就原告诉称的精神损害赔偿金及补偿金，原告称赔偿金系因被告的侵权行为造成损害，补偿金系因为被告受益而应对原告的补偿；二者的金额各为1万元。就原告诉请的公开赔礼道歉的方式，原告称要求被告向原告当面赔礼道歉，并公开提交书面道歉信，公开的范围包括向原告本人、原告所任职的公司等。就原告诉称的公证取证费，原告称其诉称的公证费是对包含本案被告在内的10个公司公证取证的费用进行平均计算后的金额，被告认可原告提供的公证费发票的真实性，但认为其不能证明其保全的事实是否侵权，也无法证明涉案照片是否侵权。
上述事实，有下列证据证明：
1.北京市长安公证处（2010）京长安内民证字第4720号公证书。证明内容：被告网站上登载了题为“揭秘北京天上人间真正‘陪侍小姐’照片”的一组照片。
2.北京市长安公证处（2010）京长安内民证字第4720号、第5239号公证书。证明内容：证明涉案照片上的人物图像为原告。
3.《在职证明》。证明内容：证明原告的职业以及涉案信息内容的非真实性。
4.原告向被告发出的律师函。证明内容：证明原告通知了被告涉案照片及信息系侵权信息。
5.公证费发票。证明内容：证明原告的损失。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：名誉是特定人所受到的有关其品性、才能、功绩、职业、身份等方面的社会评价的总和。公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。肖像是指通过绘画、照相、雕塑、录像等形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权是公民对自己的肖像享有利益并有权排除他人侵害的人格权利。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
本案中，涉案照片及信息使用原告的肖像并指称其为“陪侍小姐”，系属以捏造事实的方式对原告进行的侮辱、诽谤，丑化了原告的人格，给原告的名誉造成了负面的影响，侵害了原告的名誉权。
就被告所称的涉案照片及信息系网站的某注册用户上传，作为网站经营者的被告不应当对用户上传内容损害他人权益而承担侵权责任一节，即使确如被告所言，网站经营者虽难以对所有用户上传的所有内容是否损害他人权益进行审查，但对于一些可能涉及损害他人权益的负面信息，应负有一定的审查、管理职责，并采取相应的措施予以控制；若网站经营者未尽到此种谨慎之审查义务，而允许未核实真伪的信息进行登载，则应当承担相应的侵权责任。若网站经营者不承担此种审查、管理义务，任由可能侵害他人权益之信息随意登载，长远来看，将可能危及社会公众之权益。本案中，涉案照片及信息明显有侵害他人权益的内容，然被告并未对该信息予以审查，亦未采取一定的措施予以控制，致使其在被告网站登载长达五十余日，对原告的名誉造成了负面的影响，侵害了原告的名誉权，对此，被告应当承担相应的侵权责任。就被告所称其有权利依提示声明应当免责的意见，因该声明系被告之单方提示，不足以成为其免责之理由。被告接到原告的律师函后将涉案照片及信息立即删除，避免了损害的进一步扩大，故被告仅应承担与其过错相适应的赔偿责任。因此，对于原告要求被告赔礼道歉，消除影响、恢复名誉的诉讼请求，因被告过错程度较轻且涉案照片及信息已经删除，故原告的此项诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告给付侵害名誉权的精神损害赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。精神损害抚慰金的具体数额，由本院结合本案的具体情况酌定。
就被告是否侵害原告的肖像权一节，涉案照片虽非直接用于被告的广告、宣传等用途，但被告的网站作为营利性网站，涉案照片的登载会增加网站一定的浏览量，被告能够获取一定的收益。因此，应当认定被告在一定程度上亦侵害了原告的肖像权，应承担相应的侵权责任。故对原告要求被告给付侵害肖像权的精神损害赔偿金的诉讼请求，本院予以支持，精神损害抚慰金的具体数额，由本院结合本案的具体情况酌定。对于原告要求被告给付侵害肖像权的直接经济损失的诉讼请求，因原告并未提供相应的证据予以证明，故本院不予支持。
就被告是否因涉案照片及信息盈利而应对原告进行补偿一节，本院认为，被告的网站虽系营利性网站，但涉案照片及信息的登载对其带来的经济利益的具体数额，原告并未提供相应的证据予以证明，且被告承担了一定的精神损害赔偿责任，已经足以弥补对原告造成的损害，故原告的此项诉讼请求，本院不予支持。
就原告要求被告承担公证取证费用一节，因该笔费用属被告的侵权行为给原告造成的额外支出，故对其该项诉讼请求，本院予以支持。
对于被告所辩称的依据《条例》的相关规定，其不应当承担法律责任的抗辩意见，因该《条例》并非适用于人身权益保护的法律法规，故此项抗辩意见，本院不予采纳。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第二十二条、第三十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条、第一百四十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第九条第三项、第十条之规定，作出如下判决：
1.被告北京雷霆万钧网络科技有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告战某侵害名誉权的精神损害抚慰金七千元，侵害肖像权的精神损害抚慰金三千元。
2.被告北京雷霆万钧网络科技有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告战某公证取证费用一千四百元。
3.驳回原告战某的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告战某负担100元，由被告北京雷霆万钧网络科技有限责任公司负担200元（原告已交纳，被告于本判决生效后十日内交纳）。

（六）解说
本案中的争议焦点在于提供存储空间的网络服务提供者是否应当对网络用户上传的侵权信息造成的损害后果承担侵权责任。对此，应当明确以下几个问题：
1.网络服务提供者的界定及其法律适用
在网络侵权中，侵权行为的主体与传统的侵权主体明显不同，除网络用户外，还有网络服务提供者，这使得原本相对简单的“侵权人—被侵权人”的二元法律关系变得更加复杂。
对网络服务提供者的具体含义，目前尚未有统一权威的表述，学界对此也存有较大争议。依据全国人大常委会法制工作委员会民法室的解读，《侵权责任法》中“网络服务提供者”一词内涵较广，不仅应当包括技术服务提供者，还应当包括内容服务提供者。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，189页，北京，法律出版社，2010。
根据网络服务提供者所进行的网络服务行为，可以将网络服务提供者区分为技术服务提供者和内容服务提供者两种类型。前者是为网络用户提供信息通道或者信息平台服务的行为，例如，提供网络接入、信息传输、存储空间、信息搜索、链接等；后者是为网络用户提供内容服务的行为，即直接向网络用户提供信息、产品以及其他服务。这两类服务行为有着本质的区别。前一种服务行为中，网络服务提供者只是通道或者平台，本身并不对传输或者存储的信息进行主动编辑、组织或者修改，全部内容都由网络用户提供。后一种服务行为中，网络服务提供者自身直接向网络用户提供内容或者产品服务，其提供的内容和产品是该网络服务提供者自身主动编辑、组织、修改或提供的。二者行为模式不同，适用的法律规则、承担的法律责任也存在差异。
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）对这两种行为规定了不同的规制模式。对提供内容和产品服务的网络服务提供者，因其网站的信息内容都是该网络服务提供者自己主动编辑、组织和提供的，故应由该网络服务提供者自己负责，造成侵害他人权益的，应该承担直接侵权责任。其所适用的法律规则就是《侵权责任法》第三十六条第一款《侵权责任法》第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。” 的规定。
对提供网络接入或者平台服务的网络服务提供者，则应适用《侵权责任法》第三十六条第二款《侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。” 和第三款《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 的规定。第二款实际上为网络服务提供者设立了“避风港”和责任限制。被侵权人如果发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益的，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要措施。如果网络服务提供者采取了必要措施，则不承担侵权责任。如果网络服务提供者在收到被侵权人的通知之后未采取必要措施，或者采取的措施不合理，造成损害结果扩大的，网络服务提供者只对因此造成的损害的扩大部分与实施直接侵权行为的网络用户承担连带责任。
第三款规定了提供信息接入或信息平台服务的网络服务提供者的间接侵权责任。此种情形下，网络服务提供者的行为本身不构成侵犯他人权利，但是对直接侵权人的行为起到了诱导、帮助作用，因此应承担侵权责任。在这种间接侵权责任中，实施直接侵权行为的是网络用户而不是网络服务提供者，网络服务提供者只是因为未采取必要措施，客观上对直接侵权行为起到了帮助作用。网络服务提供者认识到网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，则负有及时采取必要措施、制止侵权行为的保护义务，未采取必要措施，实际上是放任了侵害结果的发生，因此应与实施直接侵权的网络用户承担连带责任。
本案中，登载涉案照片及信息的部分是被告的网站的幻灯片子频道，该部分主要是为网络用户提供上传的存储空间。就该频道而言，被告可以被视为是平台服务的网络服务提供者，更确切说，是提供存储空间的网络服务提供者。因此，对其行为，应当适用《侵权责任法》第三十六条第二款或第三款的规定。因为被告在接到原告的明确通知之后，及时删除了涉案照片及信息，故本案亦不能适用第二款的规定。
2.提供存储空间的网络服务提供者承担何种类型的侵权责任
（1）对《侵权责任法》第三十六条第三款中“知道”的理解在《侵权责任法》第三十六条第三款的适用中，关键是如何理解“知道”这一主观要件。“知道”是指一个正常的、理性的人认识到某一事实的存在的主观状态。
从解释学的角度看，“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。对于该款“知道”的含义，主要有三种不同的观点。多数学者主张将“知道”解释为“明知”，也有学者认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况，但是需要法官在操作层面区分不同标准予以判定；还有学者提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。
我们认为，“知道”是一种主观认知状态，它必须通过客观化的方式才能得到证明。但是，证明网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的直接证据，如网络服务提供者的工作人员的明确承认、有关文件中有明确记载等，通常难以为外人获得。这就在客观上增加了被侵权人获得侵权救济的难度。所以，在司法实践中，除了有明确的证据表明网络服务提供者确实已经知道之外，还可以通过间接证据推定其有极大的可能已经知道，这种证明方法也被称为“推定知道”或者“有理由知道”。在这种方法下，如果行为人拥有某种信息，一个正常的、理性的人根据该信息，运用日常生活经验将会推出有关事实的存在，或者将会根据该事实存在的假设来控制其自身的行为。这类间接证据包括有关机构或者个人已经向网络服务提供者发出警告或者提醒等。
本案中，在原告于2010年5月在其个人博客上发出声明及律师函，应当视为其向包含被告在内的网站发出声明，要求相关网站采取相应的措施予以控制。在一定期限后，应当推定被告知道了涉案照片及信息可能涉及侵权的情况。而且，涉案照片及信息具有明显的不符合社会主义精神文明建设、可能涉及侵权的内容，被告对此也应当负有一定的审查义务，核实信息的真伪。因此，本案应当适用《侵权责任法》第三十六条第三款的规定。
（2）网络服务提供者承担何种类型的侵权责任
本案中，被告知道网络用户利用网络上传涉案照片及信息，可能侵害他人民事权利的，而未对涉案照片及信息的真实性进行核实，也未采取必要的措施予以控制，致使涉案照片及信息仍在被告网站上登载的时间长达五十余天，对原告的名誉造成了负面的影响，侵害了原告的名誉权，应当与上传涉案照片及信息的网络用户承担连带责任。依据《侵权责任法》第十三条《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。” 的规定，在上传涉案照片及信息的网络用户主体不明确的情况下，应当由作为网络服务提供者的被告承担侵权责任。
至于被告承担责任后是否可以向上传涉案照片及信息的网络用户追偿的问题，我们认为，因为被告未采取一定的措施予以控制，对于涉案照片及信息造成的损害后果也存在一定的过错，故其承担其责任后，不能向上传涉案照片及信息的网络用户进行追偿。二者之间的连带责任，应当是一种不真正的连带责任。
3.提供存储空间的网络服务提供者对网络用户上传的侵权信息承担责任的理论基础
我们认为，在实际上传侵权信息的网络用户无法确定时，网络服务提供者应当对网络用户上传的侵权信息造成的损害后果承担侵权责任。从理论上看，主要理由有三个：
一是危险控制理论。一般认为，那些因从事某种活动而给社会增加了危险的人，基于其对危险源的认识和控制，更可能预见到危险所在并采取必要措施防止危险发生。就网络用户上传的侵权信息而言，单纯依靠被侵权人自行发现从而维护自己的权利十分的困难，而且，等被侵权人发现时，往往已经造成了比较严重的侵害后果。网络服务提供者提供存储空间，是一种经营行为，这种行为为网络用户侵害他人权利提供了一定的机会，造成了他人权利受到侵害的危险。因此，从对产生此种危害的控制而言，网络服务提供者是最恰当、也是唯一可以对此种侵害行为予以控制的主体。
二是获利理论。一般认为，从危险源中获得利益的人经常被认为是负有制止危险义务的人。他们从危险活动中受益，当然也应当承担与之有关的风险。网络用户上传的信息，可以提高网站的浏览量，使网络服务提供者获取一定的收益。而获取利益应当承担一定的义务，网络服务提供者应当对网络用户上传的信息负有一定的审查、管理职责，并采取一定的措施予以控制，防止侵权行为的发生。
三是保护处于社会弱势地位者的理论。一般而言，对于上传侵权信息的网络用户，被侵害人很难确定其是否真实存在以及其真正的身份。相对于作为机构主体的网络服务提供者而言，被侵害人处于一种弱势地位。如果网络服务提供者不承担谨慎之审查义务，造成未核实真伪的侵权信息进行登载，而不承担侵权责任，则往往会使处于弱势地位的被侵害人陷入无法维护自身合法权益的境地。
当然，有观点认为，因对网络上海量的信息进行筛选和审查，超出了网络服务提供者的能力范围，故为了保障网络服务提供者能够正常开展平台或者通道服务，免遭莫名其妙的纠纷困扰和不可预见的责任风险，保障网络整体的顺利运营，应免除网络服务提供者对可能侵权的信息的审查义务。但我们认为，从网络行业的发展需要考虑，公民个人的民事权益，尤其是人格利益，更应当得到维护，在二者发生冲突时，应当优先考虑公民个人的人格权益的保护。而且，从目前的网络环境看，也应当赋予网络服务提供者一定的审查义务，以净化网络环境，弘扬社会主流价值观。
综上，我们认为，提供存储空间的网络服务提供者虽难以对所有网络用户上传的所有内容是否损害他人权益进行审查，但对于一些可能涉及损害他人权益的负面信息，应负有一定的审查、管理职责，并采取相应的措施予以控制；若网络服务提供者未尽到此种谨慎之审查义务，而允许未核实真伪的侵权信息进行登载，则应当承担相应的侵权责任。若网站经营者不承担此种审查、管理义务，任由可能侵害他人权益之信息随意登载，长远来看，将可能危及社会公众之权益。
4.网络服务提供者的免责事由
（1）免责提示声明是否可以免责
网络服务提供者一般会在网络上发布免责提示声明，就该权利提示声明是否可以使网络服务提供者免责的问题，我们认为，因该声明系网络服务提供者之单方提示，不足以成为其免责之理由。
（2）及时删除侵权信息后是否可以免责
网络服务提供者是否可以适用《条例》第十四、十五、二十二条的相关规定，在接到被侵害人的通知后立即删除相关信息，因此而不用承担侵权责任。我们认为，《条例》并非适用于人身权益保护的法律法规，不能因及时删除侵权信息而免除其应当承担的侵权责任。但是，网络服务提供者接到被侵害人的通知后将侵权信息及时删除，避免了损害的进一步扩大，仅应承担与其过错相适应的赔偿责任，也就是说，可以减轻其承担的责任。
（北京市东城区人民法院　韩毅冰、李玉斌）