（一）首部

1.判决书字号：上海市第一中级人民法院（1999）沪一中经初字第492号。

2.案由：侵权案。

3.诉讼双方
原告：上海市自来水公司。
法定代表人：徐某，总经理。
委托代理人：邱某，该公司职员。
委托代理人：和法礼，上海市经纬律师事务所律师。
原告：上海白玉兰国际旅游文化研究所。
法定代表人：蔡某，所长。
委托代理人：和法礼，上海市经纬律师事务所律师。
被告：上海辉煌实业总公司。
法定代表人：刘某，总经理。
委托代理人：陈某，职员。
被告：上海海上国际赛艇俱乐部有限公司。
法定代表人：蔡某1，董事长。
委托代理人：蔡某，职员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：屠美莉；审判员：徐恢；代理审判员：严耿斌。

6.审结时间：1999年11月4日。

（二）诉辩主张

两原告诉称：两原告与被告上海辉煌实业总公司（下称“辉煌公司”）签约并共同出资设立了被告上海海上国际赛艇俱乐部有限公司（下称“俱乐部”），两原告履行了出资义务，被告辉煌公司以其土地作价人民币200万元出资（其余现金出资到位），但至今未办理土地使用权变更登记。赛艇俱乐部设立后，原告上海市自来水公司与被告辉煌公司签约，约定由被告辉煌公司负责被告俱乐部的经营管理。后被告辉煌公司利用其执掌的经营权，擅自挪用被告俱乐部的流动资金达人民币412.26万元，并导致被告俱乐部连续三年亏损，侵害了被告俱乐部的权益。因被告俱乐部怠于主张其合法权利，两原告作为公司股东，多次提议处理但均遭被告辉煌公司否决，故代位请求判令被告辉煌公司缴足其对被告俱乐部的注册资金人民币200万元，偿还其挪用被告俱乐部的资金人民币412.26万元及利息损失（按同期银行存款月利率6.9‰计付），按其出资比例分担被告俱乐部的累计实际亏损人民币324804元，诉讼费用由被告辉煌公司负担。

被告俱乐部对两原告诉称之事实均无异议，但称：其法定代表人系被告辉煌公司委派，被告辉煌公司作为其最大股东，实际独掌公司的经营权和财产权，排挤两原告委派的职员，并拒绝召开股东会讨论处理上述两原告诉称之事实。被告俱乐部因无股东会决议或法定代表人授权，故无法诉请维护自身合法权益。

（三）事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：1996年3月30日，两原告与被告辉煌公司签订上海海上国际赛艇俱乐部有限公司合同及上海海上国际赛艇俱乐部有限公司章程各一份，约定：三方共同投资成立被告俱乐部，组织形式为有限责任公司；注册资本人民币1200万元，其中原告上海市自来水公司现金投入人民币500万元，占41.67%，原告上海白玉兰国际旅游文化研究所现金投入人民币24万元，占2%，被告辉煌公司现金投入人民币476万元，另以100亩国有土地使用权作价人民币200万元投入，总计人民币676万元，占56.33%；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；三方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损；合同同时约定了经营范围、转让出资条件、公司机构、劳动管理、合营期限及生效等条款。
1996年5月24日，上海审计师事务所就三方投入的注册资金进行验证，出具“沪审事业（1996）481号”关于上海海上国际赛艇俱乐部有限公司的验资报告，载明：两原告已按约于1996年4月将各自出资投入被告辉煌公司，由被告辉煌公司一并投入；被告辉煌公司于1996年5月23日将人民币1000万元投入该事务所验资专户，并已取得位于上海市南汇县大冶河出海口北侧新围垦的100亩土地使用权（上海市南汇县土地管理局“沪国用（南批）字第0532号”国有土地使用证确认）作价人民币200万元，故认为投资三方已缴足出资额。1996年6月18日，上海市工商行政管理局向被告俱乐部颁发3100001004673号企业法人营业执照，载明公司名称为“上海海上国际赛艇俱乐部有限公司”，住所为“南汇县滨海乡滩涂村3丘”，法定代表人（董事长）为“蔡某1”，注册资本为“人民币1200万元”，企业类型为“有限责任公司”。另，上海海上国际赛艇俱乐部有限公司合同及上海海上国际赛艇俱乐部有限公司章程中载明，被告辉煌公司的法定代表人亦为“蔡某1”。
另查明：被告俱乐部成立后，依据公司章程及“补充协议”开始投入运作，1996年至1998年连续三年经营亏损。1999年4月14日，上海上咨通立会计师事务所接受被告俱乐部委托，对其1996年至1998年经营成果进行审计，并出具“关于上海海上国际赛艇俱乐部有限公司一九九六年至一九九八年的经营成果审计报告”，结论为：被告俱乐部1996年至1998年连续三年经营亏损，1998年末累计实际亏损是743769.57元；1996年6月3日，1000万元划入被告辉煌公司，用于支付被告俱乐部各项开支，至1998年末被告辉煌公司占用被告俱乐部上述资金余额系4122626.95元；被告辉煌公司以100亩土地使用权作价200万元作为投资，但至今未办妥相关的变更手续，应认定资本金未真正到位；1998年末被告俱乐部负债及所有者权益合计为14062002.71元；账面收支、费用核算、财务制度均存在反映不实、管理不严等问题。
1999年5月5日，被告俱乐部召开第二次股东会，会议讨论了“关于上海海上国际赛艇俱乐部有限公司一九九六年至一九九八年的经营成果审计报告”及协调被告辉煌公司100亩土地投资落实及变更问题，形成决议如下：被告俱乐部应严格财会纪律；委托原告上海市自来水公司落实被告辉煌公司100亩土地变更登记手续，以保住被告俱乐部的经营场地，被告辉煌公司于一周内答复；确认被告辉煌公司占用被告俱乐部资金人民币412.26万元。后因股东会决议未能实际履行，两原告多次提请解决未果，遂提起诉讼。
又查明：1999年9月2日（涉讼后），两原告与被告辉煌公司达成书面协议一份，再次确认三方出资情况，即原告上海市自来水公司现金出资500万元，原告上海白玉兰国际旅游文化研究所现金出资24万元，被告辉煌公司现金出资476万元，作价200万元的土地使用权不能认定实际投入；被告辉煌公司在主持被告赛艇俱乐部经营期间占用资金412.26万元，被告辉煌公司承诺返还并补偿损失22.4万元；三方拟以被告辉煌公司减持股权、被告赛艇俱乐部公告减资来处理本案讼争。上述处理方案因具有不确定性和损害债权人利益之嫌，故本院未予采纳。
上述事实有下列证据证明：
1.1996年3月30日两原告与被告辉煌公司签订的上海海上国际赛艇俱乐部有限公司合同及补充协议。
2.1996年3月30日两原告与被告辉煌公司签订的上海海上国际赛艇俱乐部有限公司章程。
3.1996年5月24日上海审计师事务所作出的关于上海海上国际赛艇俱乐部有限公司的验资报告。
4.上海市工商行政管理局1996年6月18日向被告俱乐部颁发3100001004673号企业法人营业执照。
5.1999年4月14日上海上咨通立会计师事务所作出的“关于上海海上国际赛艇俱乐部有限公司一九九六年至一九九八年的经营成果审计报告”。
6.1999年5月5日被告俱乐部第二次股东会决议。
7.沪国用（南批）字第0532号国有土地使用证。

（四）判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.上海海上国际赛艇俱乐部有限公司合同属当事人三方真实意思表示，形式和内容均符合法律规定。两原告作为被告俱乐部的股东，按约履行了出资义务，被告辉煌公司承诺以土地使用权作价投资，符合《中华人民共和国公司法》第二十四条第一款“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”之规定，但该土地使用权至今未变更登记为被告俱乐部所有，应认定被告辉煌公司人民币200万元投资不到位，违反了公司合同、章程及《中华人民共和国公司法》第二十五条“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定，违背了诚实信用原则，依法应予缴足。
2.被告辉煌公司作为合同、章程约定之最大股东，在实际控制被告俱乐部经营管理期间，擅自占用被告赛艇俱乐部的资金，直接侵害了被告赛艇俱乐部的财产权，对此被告辉煌公司并不否认，本院对该侵权事实予以认定，被告辉煌公司应返还非法占用之资金并按其书面承诺予以补偿，补偿额以三方确认的22.4万元为准。关于两原告要求被告辉煌公司分担被告赛艇俱乐部实际亏损的诉请，因被告俱乐部属依法设立之有限责任公司（独立法人），且尚未达到资不抵债的状态或进入清算程序，依照《中华人民共和国公司法》第五条第一款“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏”之规定，该项诉请本案不作处理。
3.被告俱乐部由两原告与被告辉煌公司共同投资并依法设立，已具备独立、完整的法人人格。《中华人民共和国公司法》第十四条第二款明确规定：“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”被告俱乐部应就被告辉煌公司上述侵权行为独立主张其合法权利，但由于被告辉煌公司实际控制了被告俱乐部的经营权和财产权，使得被告俱乐部的意志和行为能力无力实施，属对被告俱乐部独立法人人格的滥用。被告俱乐部作为事实上的权利主体，无法正常行使诉权，间接地侵害了两原告的股东权益，两原告为维护自身权益提起诉讼，是基于被告俱乐部的原始诉权，亦符合被告俱乐部的合法权益，故应予认可。

（五）定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国公司法》第四条第一款、第二款、第十四条第二款、第二十四条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
1.被告辉煌公司应于本判决生效之日起十日内向被告俱乐部缴足注册资本金人民币200万元。
2.被告辉煌公司应于本判决生效之日起十日内返还被告俱乐部资金人民币412.26万元并支付赔偿金人民币22.4万元。
3.原告上海市自来水公司、上海白玉兰国际旅游文化研究所其他诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币42247元，由两原告负担504元，余款41743元及财产保全费32757元，合计人民币74500元，由被告辉煌公司负担。

（六）解说
本案值得探讨的是作为股东的两原告在本案诉讼中的主体资格以及俱乐部在诉讼中的地位：
两原告诉的性质应属股东派生诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，两原告不是直接的利害关系人，而俱乐部作为直接利害关系人不起诉，间接影响了两原告的股东权益。《中华人民共和国公司法》第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”由于公司的合法权益受损，致使股东权益相应致损，股东为维护自身的权益，依法应拥有诉权。本案两原告的诉权即系公司的原始诉权派生而来。被告辉煌公司侵犯了被告俱乐部的合法权益（注册资金不到位、挪用经营资金），而被告俱乐部由于客观原因无法正常行使诉权，两原告作为合法登记之股东，以自己的名义诉请判令被告辉煌公司承担侵权的法律责任，从形式和实质两方面看，均可认定本案的性质属股东派生诉讼。在我国现有的民事诉讼制度中，并没有关于股东派生诉讼的具体规定，最高人民法院仅在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（下称《复函》）中规定，合营企业的外方与卖方有利害关系，而董事会不起诉时，中方可以提起诉讼。显然，该《复函》只涉及中外合资企业，其效力明显不及《中华人民共和国公司法》立法意义上的公司，其调整的范围囿于公司外的债务主体。然而剖析该《复函》的立意，包括三层含义：第一，公司权力机构（董事会）不起诉或怠于起诉是股东提起诉讼的充分条件；第二，公司权力机构（董事会）不起诉或怠于起诉是股东提起诉讼的基础；第三，公司的权益受到不法侵犯是股东提起诉讼的前提。故该《复函》肯定了股东的派生诉权，突破了《公司法》对于公司独立人格保护的限制，在股东派生诉讼的主体资格、形式要件上具备了雏形，但对于完整的股东派生诉讼制度而言，尚有很大距离。两原告在本案中的主体资格应予认定。当事人行使诉权的一般原则是相对性，而派生诉讼是在公司怠于行使原始诉权的特定条件下的派生，是诉权相对性原则的例外。股东成为派生诉讼的原告，首先要符合其作为股东的法定要件，其次要符合公司内部程序前置要求，最后要符合股东公正性和公益性要求。本案两原告系被告俱乐部依法设立、登记之合法股东，因其拥有的股权比例低于被告辉煌公司，致使董事会、股东会无法形成谴责被告辉煌公司的决议，两原告为维护被告俱乐部的直接的、公益的权利以及自身的间接的、自益的权利，其诉讼中的原告主体资格应当作为诉权相对性原则的例外，予以认定。
俱乐部在股东派生诉讼中的诉讼地位应认定为被告。首先，公司是股东派生诉讼的必然权利主体，应当参加诉讼。在股东派生诉讼中，如果公司不参加诉讼，则判决结果无法指向真正的权利主体，故俱乐部应当参加诉讼。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，俱乐部亦不能成为派生诉讼的第三人，原因在于俱乐部虽与案件的处理结果有法律上的利害关系，但其对本案具有独立的请求权，只是怠于行使，若其作为有独立请求权的第三人，缺乏其自身的自愿性。再次，公司的诉讼地位应是被告，本案被告俱乐部怠于诉讼的行为，间接地侵犯了两原告的股东权益，与被告辉煌公司构成共同侵权。
（屠美莉）