1.判决书字号
一审判决书：上海市中级人民法院刑事判决书（1989）沪中刑字第156号；
再审判决书：上海市中级人民法院刑事判决书（1991）沪中刑再字第5号。

2.案由：刘某被控行贿案。

3.诉讼双方
公诉人：上海市人民检察院分院检察员曾勉。
被告人（申诉人）：刘某，男，29岁，贵州省贵阳制药厂推销员。1989年8月5日被逮捕。
一审辩护人：陆慧英、陆海云，上海市第二律师事务所律师。
再审辩护人：陆慧英，上海市第二律师事务所律师。

4.审级：再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王胜利；审判员：杨淑琴；代理审判员：奚强华。
再审法院：上海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王某山；代理审判员：忻贤麟、谢黎。

6.审结时间
一审审结时间：1989年9月11日
再审审结时间：1991年7月11日

1.上海市人民检察院分院起诉指控：被告人刘某系贵州省贵阳制药厂的个人承包业务推销员。1988年2月至1989年2月间，刘某在向上海市儿童医院、海门地段医院等八家医院推销药品的过程中，行贿价值人民币60600余元的财物。具体行贿事实为：（1）被告人刘某于1988年8月至1989年1月间，向上海市儿童医院推销先锋二号、板兰根冲剂等药品时，先后三次给该院药库工作人员何某回扣费，共计2600对。（2）被告人刘某于1988年4月至1989年1月间，向上海市海门地段医院、虹镇地段医院和四平医院推销总价值153800余元的麝香虎骨膏、复合氨基酸、冻干血浆等药品时，分别给上述三家医院药库工作人员寿某、彭某、高某回扣费，共计25700余元。（3）被告人刘某于1988年3月至5月间，向上海市第四人民医院推销总价值229000余元的齐墩果、先锋必素等药品时，先后数次给该院药剂科工作人员郭某1回扣费，共计3300余元。（4）被告人刘某于1988年8月至12月间，向上海市中山医院推销总价值19000余元先锋必素等药品时，分别给该院药库负责人唐某、周某回扣费和礼品费，共计人民币3200元和价值共达7300余元的东芝牌21英寸直角平面彩色电视机、吸尘器、135照相机等物品。（5）被告人刘某于1988年2月至1989年1月间，向上海市嘉定县南翔医院推销乐得胃、先锋必素等药品时，分别给该院药剂科负责人季某、夏某回扣费，共计13300百元。（6）被告人刘某于1988年8月至1989年1月间，向上海市长宁区天山中医院推销总价值65200余元的复合氨基酸、蝮蛇抗栓酶等药品时，先后十一次给该院药库工作人员王某回扣费，共计8400余元。上述事实，有查获的发票、帐册、笔记等书证和受贿人何某、寿某、彭某、高某、郭某1、唐某、周某、季某、王某的供证以及查获的赃款等物证互相印证，证明属实，证据确凿充分。上海市人民检察院分院认为：被告人刘某为牟取私利，在推销药品的交易过程中，贿赂国家工作人员，行贿数额巨大，情节严重，已构成行贿罪。为了严肃社会主义法制，维护社会主义经济秩序，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条之规定，特提起公诉。请依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第三款和全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第七条、第八条之规定，予以判处。

2.一审辩护人认为：起诉书指控被告人刘某犯行贿罪的事实，总的说是客观、公正的，但有几项事实需要进一步澄清。（1）起诉书指控的具体行贿事实第二项，认定被告人给海门、虹镇地段医院和四平医院药库工作人员寿某等的回扣费共计25700余元。对于这项事实，不论在预审阶段，还是在法庭调查中，被告人都不承认是行贿行为。因为海门地段医院的寿某在多次进药后，不但不及时付款，反而通过第三人向被告人索要好处费。如被告人第一次给寿某的200元“回扣”就是寿某通过谢原君向被告人索要的。在此后的几次进药中，也有类似情况。被告人刘某为了能把药款及时收回，不得不违心地给寿某“回扣”，特别是后来给的7000元和5480元的“回扣”，都是因为药已给了寿某，他有了主动权而索要“回扣”，迫使被告人不得不给“回扣”。事实上给了“回扣”后，药款也就汇给被告人了。因此，应把以上三笔“回扣”共12680元认定为对方索贿，而不是被告人行贿。（2）起诉书指控的具体行贿事实第五项，认定被告人给嘉定南翔医院药剂科负责人季某等的回扣费13300元中，有四千五百元是季某带了其弟等人数次到被告人住处索要的，而且是在被告人回了贵阳，季等人从被告人之妻杜丹处索取的，故也不能认定为行贿。（3）起诉书指控的具体行贿事实第六项，认定被告人给天山中医医院药库工作人员王某的回扣费8400元，据谢原君证实，谢在推销药品中与王相识，是谢委托被告人付给王某回扣费的，所以，这笔回扣不应算在被告人的头上，应由谢负责。根据以上事实，被告人行贿的数额只能认定为35600元，并非是起诉书所指控的60600元。除以上需要进一步澄清的几项事实以外，从被告人给回扣的目的看，是为了能够推销药品，给厂里多创利润，自己从中也能多得报酬，这对一个刚从大学毕业不久，涉世不深的被告人来说，与那种以金钱为糖衣炮弹，故意腐蚀国家工作人员的犯罪行为是不同的。从被告人的认罪态度看，能主动坦白，特别是在对被告人采取强制措施之前，就已经作了全部坦白交代，并有检举立功的表现。因此，对被告人的行贿罪除了适用《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第三款规定的向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的处三年以下有期徒刑或者拘役的规定和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条、第八条的规定以外，最高人民法院和最高人民检察院在1989年8月15日公布的《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》的有关精神，也应适用。建议法庭对被告人从轻处罚，判处有期徒刑并缓刑为宜。

1.再审诉辩主张
（1）一审法院判决刘某犯罪后，刘某未提起上诉，判决已经发生法律效力。在判决交付执行以后，刘某又以原判决认定的事实有出入，量刑不当为理由，向上海市中级人民法院提出申诉。刘在申诉书中所提主要申辩理由为：第一，原判决适用法律不当。认为：全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第七条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。”本条的第二款又规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。”本《规定》第八条第一款规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益、集体利益遭受重大损失的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”本条款对行贿罪的处罚的规定是分为三个处罚档次的，而我的行为的性质只属于《补充规定》第七条第二款的范围，并不属于第七条第一款之范围；况且原判决认定我是“为谋取私利而向国家工作人员行贿”的，并未认定我“为谋取不正当利益”。“谋取私利”与“谋取不正当利益”是两个根本不同的概念；何况我的行为并没有使国家利益、集体利益遭受重大损失，不属于情节严重的。因此，原判决适用《补充规定》第八条第一款的第二个档次判处我有期徒刑八年，剥夺政治权利二年是不当的。我犯行贿罪应当受到处罚，但依法只能按第八条第一款的第一个档次判处我五年以下有期徒刑。第二，我在追诉前作了全部坦白交代，应当适用《补充规定》第八条第二款之规定，即“行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚”。同时，最高人民法院、最高人民检察院1989年8月15日发布施行的《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》（以下简称《通告》）有关精神也应适用。第三，原判决认定的事实中部分事实有出入。我给季某的钱中有4500元是钱维民到我处要走的；给海门地段医院寿某的钱中，有8000元是他替我推销麝香虎骨膏到四平医院、虹镇医院的推销费。这些都不能算作行贿。给寿某的其余的钱，都是寿某以不付药款的要挟办法向我索要的。给天山医院王某的钱不是我的，是谢原君的。第四，我检举了安徽颖上药材公司钱维民和江西珠湖制药厂陈阿宝的行贿行为，应是我的立功表现。
（2）再审辩护人为刘某作原判认定事实有部分出入和适用法律不当的辩护，主要理由与一审辩护时基本相同。

2.再审事实和证据
上海市中级人民法院再审经公开开庭审理确认：
原审被告人刘某在担任贵州省贵阳制药厂推销员期间，自1988年2月至1989年2月，在向本市中山医院、第四人民医院等单位推销药品的过程中，先后向这些单位的8名药库工作人员行贿现金和物品共计价值人民币47300余元，具体事实如下：
1988年2月至1989年1月，刘某在向上海市儿童医院销售板兰根、先锋2号等药品的过程中，向该医院的采购员何某（另案处理）行贿人民币2600元。1988年10月，刘某在向本市海门、虹镇地段医院和四平街道医院销售八万合麝香虎骨膏的过程中，一并向这三家医院的药库员寿某、高某和采购员彭某（均另案处理）三人行贿人民币11462元，并另外单独向寿某行贿人民币12000千元。1988年10月至1989年1月，刘某在向海门地段医院销售冻干健康人血浆、复合氨基酸药品的过程中，向该医院的药库员寿某行贿人民币2240元。1988年4月至6月，刘某在向本市第四人民医院销售先锋必素针剂的过程中，向该医院的药库采购员郭某1（另案处理）行贿人民币3360元。1988年4月至12月，刘某在向本市中山医院销售价值人民币190000余元的各类药品后，除向该医院药库负责人唐某、工作人员周某（均另案处理）行贿3200元外，还单独向唐某行贿价值人民币580元的东芝牌吸尘器一台，向周某行贿价值人民币3620元的东芝牌21英寸彩色电视机一台及照相机一架。1988年10月至1989年1月，刘某在向本市嘉定县南翔医院销售先锋必素、复合氨基酸药品的过程中，向该医院药剂科的负责人季某（另案处理）行贿人民币8300元。
上海市中级人民法院经再审认为，上述事实有何某、寿某、高某、彭某、郭某1、唐某、周某、季某等八名受贿人的供述，有销售发票、入帐凭证和刘某现金支付记录本等证据证实，被告人刘某亦供认在案，证据确凿充分，应予认定。
至于原审判决认定刘某在1988年8月至1989年1月，在向本市嘉定县南翔医院销售先锋必素、复合氨基酸药品的过程中，向该医院药剂科的负责人季某等人行贿人民币13300元的事实中，经再审查明有5000元是季某与安徽颖上药材公司驻沪办事处聘用人员钱维民共同策划，要求刘某将销售给安徽颖上药材公司的氨苄青霉素一万瓶，从原销售价每瓶2元2角提高到每瓶2元8角，差价6000元作为回扣并以现金支付给季、钱二人。刘为了满足季、钱的要求，同时又考虑到提价后多支出的税款，故只付给季、钱二人五千元。此节有季某、钱维民的供认与刘某的供述相一致，并有销售发票和刘某现金支付记录本等证据证实。季、钱为了获取非法所得，主动提出抬高买价，索取“回扣”，而在实际上则是通过被告人的帮助骗取本单位公款的贪污行为。故不应认定为刘某行贿。原审判决认定，刘某在向本市长宁区天山中医医院销售复合氨基酸、蝮蛇抗栓酶等药品的过程中，曾向该医院药库的负责人王某行贿人民币8400元的事实，经再审查明，实际上是由帮助刘某推销药品的推销员谢原君所联系的这项药品销售业务，而刘某与谢原君事先曾商定推销药品所得利润互相按50%分成，谁联系的销售业务和因此所支付的回扣，就由谁负责，并记在谁的帐上，最后结算总帐。故向王某行贿的8400元应由谢原君负责，不应认定为刘某行贿的数额。此节有谢原君的亲笔陈述、销售统计帐本、王某的供述和刘某的供述为证。

3.再审判案理由
上海市中级人民法院经再审认为，原审判决认定刘某犯行贿罪的数额有部分出入，适用法律不当，应予改判。其理由为：（1）刘某的行为对社会具有危害性，触犯了刑律，依法应予惩处。刘某在推销药品过程中，主观上为了能多推销药品，为本厂也为自己多获取利润；手段上采取主动送和被动提供的方式，先后给7家医院的药库工作人员以回扣，计人民币47300余元；客观上严重地腐蚀了国家工作人员，败坏了社会风气。这种行为触犯了《补充规定》第七条第二款之规定，构成行贿罪。应依照《补充规定》第八条第一款第一项之规定判处。（2）原判决认定刘某行贿的数额有部分出入，应实事求是地纠正，并应在量刑时适当裁量。原判决认定刘某行贿数额为六万零八百余元，经再审查明，其中有两笔计13000余元不应认定为刘某行贿。至于刘某在申诉中和其辩护人的辩护中提出的刘某给寿某的钱中有八千元是寿帮助推销麝香虎骨膏的推销费以及其余给寿的钱是寿以不付药款为要挟而索取的，因而不应作为行贿的申辩，无证据证实，不予采信。因此，刘某的行贿数额应为47300余元。（3）刘某到案后能坦白交代全部犯罪事实，应适用《通告》有关精神，酌情从宽处理。刘某的行贿行为暴露后，检察机关于1989年2月15日决定立案侦查。不论是从2月16日开始到21日的传讯，还是从21日开始收审到被逮捕，刘全部如实坦白交代了自己的行贿事实，没有任何隐瞒。根据《通告》第七条、第二条第二款之规定，应酌情予以从宽处理。至于刘某申诉认为其还检举了钱维民、陈阿宝的行贿行为，应为立功表现。经查，刘虽然对这二人有检举，但其检举揭发的事实已被检察机关掌握并已经查明证实。所谓立功，通常是指犯罪分子揭发检举其他犯罪分子的重大罪行得到证实的，或者提供重要线索、证据，从而得以侦破其他重大案件的，或者协助司法机关缉捕其他罪犯的，或者检举揭发其他犯罪分子较多的一般罪行或者犯罪线索，经查证属实的，才能作为立功表现。而刘的检举揭发，不符合以上立功表现的特征，不属立功表现。另外，刘某还认为，其坦白交代好，应适用《补充规定》第八条第二款“行贿人在被追诉前主动坦白交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免予处罚”的规定。刘的行贿行为已被检察机关决定立案侦查，这已标志着其行为开始受到刑事追诉。刘的坦白交代是在被追诉后，而不是在被追诉前，故不适用这条规定。（4）原判决适用法律不当，轻罪重判，应予纠正。刘某的犯罪行为没有使国家利益、集体利益遭受重大损失，从犯罪的目的、手段等方面看，也不构成情节严重。原判适用《补充规定》第七条、第八条（没有明确适用该条的款、项是不当的）对刘某判处有期徒刑八年，超过了轻罪幅度，适用了重罪刑罚，处罚不当。根据刘某的犯罪事实、情节和对社会危害程度，应依照《补充规定》第七条第二款、第八条第一款第一项、《通告》第二条第二款之规定判处。

4.再审定案结论
上海市中级人民法院根据再审所认定的事实、证据和上述判案理由，于1991年7月11日作出判决：一、撤销本院（1989）沪中刑字第156号刑事判决；二、刘某犯行贿罪，判处有期徒刑三年。