（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省同安县人民法院（1993）同法刑初字第086号判决书。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（1993）厦刑终字第145号判决书。

2.案由：曾某盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省同安县人民检察院。
被告人：曾某，男，1970年11月18日生，汉族，福建省惠安县人。原系同安县外贸公司永芳竹木香制品厂总务。1993年3月3日因本案被逮捕。
一审辩护人：叶水沓，厦门市第三律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省同安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：洪俊柱；代理审判员：叶谋荣、方建筑。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄小民；代理审判员：黄永辉、邱毅争。

6.审结时间
一审审结时间：1993年9月21日。
二审审结时间：1993年12月23日（依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）福建省同安县人民检察院指控称：
被告人曾某在同安县外贸公司永芳竹木香制品厂任总务，利用受委托到银行领款之机，偷撕该厂现金支票一张，并同时偷盖上有效印鉴。然后于1992年10月30日上午，伙同张某（在逃）填写了该支票而向银行领取了现款3万元占为己有。福建省同安县人民检察院认为：被告人曾某之行为已构成盗窃罪，特提起公诉，请福建省同安县人民法院依法予以惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见：
被告人的辩护人认为：福建省同安县人民检察院起诉书指控被告人曾某所犯盗窃罪的事实不清，证据不足，不能认定。被告人曾某系利用受委托从事公务之职便进行作案的，其行为符合贪污罪的构成条件，而不符合盗窃罪的特征。主要的事实根据是：（1）被告人曾某所在单位同安县外贸公司永芳竹木香制品厂并非合资企业，实为全民所有制的企业。这有同安县工商局1993年5月12日发给的营业执照（注册号1550327—2）为证。被告人曾某系利用受委托从事公务之机偷撕空白支票而后冒领现金占为己有，其行为是监守自盗，构成贪污罪。（2）犯罪后，被告人分得赃款3200元（赃款总数为2万元），非本案主犯，且其没有前科劣迹，归案后能积极退赃，在单位表现又好，要求对其从轻或者减轻处罚。

2.一审事实和证据
福建省同安县人民法院经公开审理查明：
被告人曾某在同安外贸公司永芳竹木香制品厂任总务，于1992年8月7日利用该厂厂长委托其持现金支票簿和印鉴到同安县工商银行领款之机，从中偷撕一联支票，并盖上印鉴由自己私藏。尔后，被告人曾某将偷撕支票一事告诉了其朋友苏某（在逃）。二人共谋后于同年10月30日下午一同携带支票到同安县工商银行，被告人曾某将本厂的银行账号和冒领款的数额告诉了苏某，由苏填写了支票并向银行领取了本厂的存款人民币3万元，全部由苏某收藏。事后，被告人曾某先后向苏某取出赃款3400元用于挥霍及寄存其女友处。案发后，苏某携款潜逃，被告人曾某之亲属已代曾退赔了全部赃款3万元。上述事实，有下列证据证明：
（1）有失主的陈述和证人证言与书证佐证。
（2）有被告人曾某供述犯罪事实的口供在案。

3.一审判案理由
福建省同安县人民法院认为：
同安县外贸公司永芳竹木香制品厂虽名为全民所有制企业，但实为台商独资经营的私营企业，并拥有其私人的财产所有权，故该厂不属于全民或集体所有制的企业。因此被告人曾某以非法占有为目的，采用秘密窃取该厂现金支票并伙同他人冒领存款的手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为的特征不符合贪污罪的构成要件。辩护人的这一辩护意见不符合事实，应予否定。被告人的行为实已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人曾某归案后认罪较好，并在亲属的帮助下退赔了全部赃款，具备了酌定从轻处罚的条件，辩护人在辩护意见中据此要求对其从轻处罚的意见可以采纳，酌子从轻处罚。

4.一审定案结论
福建省同安县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，作出如下判决：
曾某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年。

（三）二审诉辩主张
一审判决宣告后，被告人曾某不服，以原审定性不准为由提出上诉。其主要上诉理由是：同安县外贸公司永芳竹木香制品厂确是同安县外贸公司所办的全民所有制企业，台商谢先生仅是该厂的承包经营者之一，承包并不能改变该厂系全民所有制的企业性质。因此上诉人曾某的行为实为贪污犯罪行为，不属盗窃犯罪行为；归案后认罪态度较好，积极退赃，同时未给单位造成经济损失，请求二审法院据此予以从轻判处。

（四）二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明：
上诉人曾某在同安县外贸公司永芳竹木香制品厂任总务。1992年8月7日，该厂厂长将现金支票簿及有关印鉴交给上诉人曾某，委托其到同安县工商银行取款。上诉人曾某乘机偷撕一联支票（号码00875449），并同时盖上有关印鉴后私自收藏。到同年11月30日上午，上诉人曾某与苏某（在逃）相勾结，一同携带该支票到同安县工商银行冒领了该厂的存款3万元整，全部赃款由苏某藏匿。作案后，上诉人曾某先后向苏某取了赃款3400元用于挥霍及寄存在女友处。案发后，苏某携带其余赃款潜逃。上诉人曾某之亲属代其退赔了全部赃款3万元。
认定上述事实的主要证据有：（1）永芳竹木香制品厂法定代表人报案的陈述；（2）有关证人的证言；（3）查获的曾某偷窃的并由苏某填写的支票等书证；（4）上诉人曾某供认不讳，其供述和辩解的事实与其他证据所证明的事实基本一致。本案事实清楚，证据确凿，足以认定。

（五）二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院认为：
上诉人曾某利用本厂厂长委托其去银行取款时经手管理现金支票及有关印鉴之职务便利，秘密窃取现金支票，冒领了该厂数额巨大的存款，该厂系全民所有制的国有企业，其行为侵犯了公有财产所有权，属于监守自盗的行为，已构成贪污罪。原审判决确认同安县外贸公司永芳竹木香制品厂为合资私营企业的根据不足，不能成立；认定上诉人曾某犯盗窃罪的定性不准。上诉人对原判定罪不准的上诉理由应予采纳。因为：经查同安县外贸公司永芳竹木香制品厂系由同安县外贸公司出资申办的。据1992年5月12日由同安县工商局核发的《企业法人营业执照》记载，该厂经济性质为全民所有制，法定代表人刘鸿伟，注册资金10万元。1993年3月12日，同安县外贸公司与该厂签订了承包经营协议书，由刘鸿伟和台商谢德聪共同承包经营，并上缴人民币10万元给同安县外贸公司做为承包经营的抵押金；承包后，工厂每年均以其年销售总值的0.5%计缴给同安县外贸公司，作为上缴的管理协作费；双方还就其它事宜做了约定。由此可见，同安县外贸公司永芳竹木香制品厂系由同安县外贸公司出资申办，实行承包经营，承包经营者上缴的10万元为承包风险押金，与同安县外贸公司投资的10万元为二笔性质不同的资金，不能相互冲抵，也无证据表明已相互冲抵。承包经营期间承包经营者无论投入多少资金均不能改变该企业的所有制性质，因而也不能改变上诉人曾某贪污犯罪行为的性质。

（六）二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款、第三款之规定，作出如下判决：
1.撤销同安县人民法院（1993）同法刑初字第086号刑事判决；
2.曾某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

（七）解说
本案的中心问题是关于对犯罪人曾某行为的定性问题。而对此问题起决定性作用的，关键又在于曾某所在单位同安县外贸公司永芳竹木香制品厂的企业性质究竟是全民所有制企业还是台商经营的私人企业。这关系到曾某是否可以成为贪污罪的主体，其行为是不是在从事公务中利用职务之便所进行的监守自盗的贪污行为。一、二两审法院对永芳竹木香制品厂的基本情况经分别审理、查明的一致事实是：永芳竹木香制品厂系同安县外贸公司申办的，工商注册登记为全民所有制企业，并投入10万元作为注册资金。后由刘鸿伟和台商谢德聪承包经营，并上缴10万元作为风险抵押金给外贸公司。对此，一审法院认为外贸公司的10万元注册资金与承包人的10万元风险抵押金数字相当，应认为双方达成默契，相抵冲帐，永芳竹木香制品厂的实际所有权已经转归台商谢德聪和刘鸿伟所有，该厂与同安县外贸公司仅属挂靠关系，因此该厂已经不是全民所有制的企业。二审法院则认为：所谓挂靠，是指挂靠单位借被挂靠单位的名义进行经济活动。被挂靠的单位既不投资，也不承担经营风险，只收取一定的管理费。挂靠单位是自筹资金，独立经营，赢亏自负。在本案中，同安县外贸公司投入了全部资金，也未对永芳竹木香制品厂收取管理费。虽然注册资金与风险抵押金均为10万元，金额相同，但无任何证据材料可以证明，台商谢德聪和刘鸿伟缴纳的风险抵押金10万元是偿还同安县外贸公司的10万元投资的，查无两者相互抵消的事实，故不能认定两者已相抵冲帐。因此，永芳竹木香制品厂与同安县外贸公司不属挂靠关系，永芳竹木香制品厂仍系全民所有制企业。据此，二审法院终审判决撤销原判，对犯罪人曾某以贪污罪进行改判是正确的。
（王绮）