（一）首部

1.判决书字号：南宁市中级人民法院（1991）南经初字第25号。

2.案由：发明专利申请权。

3.诉讼双方
原告：曾某，女，35岁，在桂林市第二制药厂工作，现停薪留职。
委托代理人：王俭，桂林市律师事务所兼职律师。
委托代理人：耿文杰，西第二律师事务所兼职律师。
被告，曾某1，男，广西荔浦县人，现住荔浦县城西予城中路158号。
委托代理人：付某，广西经济管理干部学院教师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王长风；代理审判员：周燕萍、黄芳。

6.审结时间：1993年8月10日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：工艺香的制作技术系其祖父曾某2发明创造，其在祖传技术基础上对该工艺香的制作技术进行了改进，使原来的祖传工艺香在点燃后上下面冒烟变为只从下面冒烟，并于1990年8月向中国专利局提交了名为“一种工艺香的制造方法”发明专利申请。被告以原告的技术是剽窃所得为由向广西专利管理处提出调处请求。为此，广西专利管理处作出了处理决定。原告认为该处理决定不公正，请求法院确认“一种工艺香的制造方法”发明专利申请权为其独有，并判令被告赔偿损失5000元。

2.被告辩称：原告向中国专利局申请的“一种工艺香的制造方法”实属祖传秘方（技术），该技术系被告父亲曾某3发明创造并传授予其及其堂哥曾某4（原告之父）的。1990年始，被告与原告之父就该工艺香制作工艺共同进行挖掘、改进，取得了成功并已投入批量生产。原告从未参加过该技术的挖掘及研制工作，却以该工艺香的制作技术发明人、申请人的名义向中国专利局申报发明专利，原告这种作法纯属剽窃他人技术成果的行为，要求法院驳回原告的诉讼请求，维持专利处的处理决定。

（三）事实和证据
南宁市中级人民法院受理本案后，经公开开庭审理，查明：早在解放前，原告的祖父曾某2及被告的父新曾某3（两人系兄弟关系）曾分别以“广万德”、“广平安”的字号制作、销售工艺香（俗称龙香）及其它供香制品，该工艺香香身盘有一条尾在上、头在下的龙，当上面龙尾点燃时，部分烟能从下面龙嘴徐徐吐出。当时荔浦县的“粤东会馆”、“福建会馆”和“江西会馆”都公开燃烧过这种工艺香，荔浦县的老街坊也都见过这种工艺香。曾某2去世后，原告之父曾某4（当时约10岁左右）便跟随曾某3一起生活，从事工艺香及其它供香品的制作，直至解放初期。1964年以前，被告也跟随其制作工艺香及其它供香品。1965年曾某3去世。1990年初，被告与原告之父曾某4协商利用祖传的制香技术共同合作开发被禁锢了几十年的工艺香。随即由被告提供资金、场地，与曾某4、被告之兄及原告之弟等人一起试制出工艺香。同年5月25日，荔浦县二轻局组织有关人员对上述工艺香样品进行了现场评审，同意作为该县开发的新产品进行批量生产。为此，被告于1990年5月筹建了“广西荔浦县轻工工艺美术卫生香厂”，进行工艺香的生产。因原告及其父、弟与被告对工艺香现场评审及办厂的问题意见不统一而产生矛盾。原告及其父、弟便自办名为“荔城塔山工艺香厂”进行工艺香生产。同年8月29日，原告以发明人身份向中国专利局申请“一种工艺香制造方法”发明专利，同时要求被告停止工艺香的生产，因被告拒绝，酿成纠纷。被告遂于1991年2月向广西自治区专利管理处请求调处，该处于1991年6月28日作出（1991）桂专处字第1号处理决定，认为：工艺香的制造方法早在解放前就由被告之父曾某3发明创造，原告之父曾某4及被告自幼跟随曾某3制作工艺香，是掌握该工艺香制作方法的人，虽然原被告都对工艺香这一祖传技术进行了一些改进，如结构上的改变和辅助材料的变换，但这些改进与祖传技术相比没有实质性特点和显著的进步，不能成为一个发明专利。由于发明人曾某3早已去世，故其专利申请权可由掌握该技术秘密的被告及原告之父曾某4继承，又因原告之父已故，故由原告代位继承。决定：1.专利申请号为90107413·6，名称为“一种工艺香的制造方法”的发明创造人为曾某3，专利申请人为曾某1、曾风英；2.曾某必须在该决定生效后一个月内通过向中国专利局申报署名变更的办法把上述专利申请的发明人由曾某变更为曾某3，增加曾某1为申请人：案件调处受理费300元由曾某负担。原告曾某不服该决定，在法定期限内向法院提起了诉讼。
审理中，原被告双方均向法院提交了制造工艺香的技术资料及样品等证据。
经法院对原、被告双方提交的工艺香技术资料及样品进行实验并对照比较，原、被告双方的工艺香在外型上均以尾在上、头在下的龙为造型，在材料配方上除使用了粘结剂、香料、引燃剂等材料外，都使用了一种使烟气下沉的降烟材料，在结构上都设计有使烟气与大气接通的下烟道，都能实现“在上面龙尾点火，从下面龙嘴吐烟”的效果，但双方的工艺香在材料配方的比例上及下烟道的结构、制作方法上有所不同：原告的工艺香下烟道为单烟道，其做法是将著香部分的竹签一分为四，中央插入裹有材料的竹芯，然后去掉竹芯，中央形成下烟道（盲管），该下烟道与倒置盘粘在香身下部的龙嘴穿通，燃烧时，消除了黑烟及减少甚至消除了上烟部分。被告的工艺香下烟道为双烟道，其做法是保留了竹芯，在裹有材料的竹芯外层与香身之间刻制下烟道，与倒置盘粘在香身下部的龙嘴穿通，燃烧时，除上面龙尾冒烟外，部分烟从下面的龙嘴徐徐吐出，持续不断。
以上事实有当事人陈述、证人证言、技术资料及样品等证明。

（四）判案理由
南宁市中级人民法院根据查证的事实和证据，认为：
1.原、被告双方无权就祖传龙香中降烟材料和下烟道部分的技术申请专利。
原告的祖父与被告之父早在解放前就分别以“广万德”、“广平安”的名字制作和销售了一种香身盘有一条龙尾在上、龙头在下、上面龙尾燃烧部分烟从下面龙嘴徐徐吐出的工艺香（俗称龙香）。该龙香多次在当时庙会、集市上演示，为众人所目睹、赞赏。虽然该龙香当时所用的材料及具体制作方法现无文字记载，但从该龙香能实现“上面龙尾点火，部分烟从下面龙嘴吐出”的效果看，该龙香具有两个主要的必备特征：采用了一种使烟气下沉的材料即降烟材料及具有使烟气下沉至香底部与大气接通的下烟道。被告承认其生产的工艺香在结构和使用的降烟材料与祖传龙香无本质区别，而原告也承认其工艺香的制作技术是在祖传龙香制作技术的基础上改进发展而来的。通过对原、被告提供的技术资料及样品进行分析、实验、比较，明显看到：原、被告双方的工艺香制作都具有祖传龙香的两个主要特征，即降烟材料和下烟道。因此，一种“从上面龙尾点火、部分烟从下面龙嘴吐出的龙香的制作技术系原、被告双方祖辈发明创造，而原、被告双方现在生产的工艺香所使用的降烟材料和下烟道的技术属沿用祖传技术，均不是该技术的发明创造人。根据《中华人民共和国专利法》第六条关于“非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人”的规定，原、被告双方都无权对祖传在香中的降烟材料和下烟道技术发明申请专利。
2.原告对其“一种工艺香的制作方法”发明专利申请中有关下烟道结构及制作方法部分有发明专利申请权。
原告的工艺香虽含有祖传龙香技术中降烟材料和下烟道两个主要特征，但原告的工艺香所采用的及其专利申请文件中所叙述的工艺香的下烟道，在结构上是单烟道（一个孔），其在制作方法上取消了竹芯，使上烟部分进一步减少甚至消除，并利于缩小香径，降低成本。这一制作方法较之祖传技术有创造性的改进，对此原告应享有专利申请权，而被告未参与原告这一技术改进工作，对此无专利申请权。
3.原告要求被告赔偿经济损失5000元无依据。
被告在原告申请专利之前已生产工艺香，并使用了降烟材料和下烟道这一祖传技术，其所生产的工艺香下烟道的结构及制作方法与原告的有明显区别。被告在生产工艺香中既没有使用原告改进部分的技术，也没有因此造成原告的经济损失。故对原告要求被告赔偿损失的主张不予支持。

（五）定案结论
南宁市中级人民法院依据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1993年8月10日依照《中华人民共和国专利法》第六条第一款、第十七条第一款、《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条第一款的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第三项的规定，判决：
1.专利申请号90107413·6的“一种工艺香的制作方法”发明专利申请中有关下烟道（盲管）结构及制作方法是原告的发明创造，原告对该部分发明创造有专利申请权。
2.驳回原告关于要求被告赔偿经济损失的诉讼请求。
专利调处费300元及本案的诉讼费500元，由原、被告各负担一半。
宣判后，原、被告都没有上诉。

（六）解说
本案是一起因祖传技术而引起的发明专利申请权纠纷，这类纠纷目前虽不多见，但具有典型的意义。处理好本案的两个关键问题是：
1.祖传技术的持有人无权就该项技术本身申请专利。
本案涉及的工艺香制作技术是原、被告的祖先发明创造的，发明创造者早在解放前已去世，此技术只有其子孙掌握，制作方法也未向外传播。掌握该项技术的人（发明者的子孙）以该发明创造是共同的祖先为由主张对该发明创造的专利申请权应共同享有，这种主张法院不应予以支持。因为我国专利法第六条规定：“非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或设计人。”本案工艺香制作技术的发明人和设计人是原、被告的祖先，因此作为该发明创造的发掘整理人对技术本身不享有专利申请权。另外，专利申请权的取得必须是经国家民事立法直接规定，否则知识产品并不构成知识产权的客体。1984年4月1日以前我国没有保护专利的法律规定，在此以前，我国不存在专利权这种知识产权，发明人对自己的发明只能取得发明权。换言之，在该项发明创造者去世之前，法律尚未赋予发明人申请专利的权利。我国继承法亦规定，继承必须从被继承人死亡时开始。既然发明人本身生前并未取得申请专利的权利，也就说不上其后代对该项权利的继承问题。
2.祖传发明创造的技术持有人，在发掘整理该项技术过程中，对原技术有创造性的改进，对其改进部分享有专利申请权。
本案原告的产品及技术资料与祖传技术相比，在下烟道的结构及制作工艺上有明显的改进，因此，原告对其改进部分享有专利申请权。不能因为此项改进是从祖传技术发展而来或含有某些相同的因素而否定创造性的事实，并以此剥夺发明人的专利申请权。
从该案例可以看出，如何保护祖传发明创造或在专利法颁布前已死亡的发明人所发明创造的成果，是摆在专利工作者和审判工作人员面前的新课题。我国专利法的宗旨是“保护发明创造专利，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用。”我国是一个具有几千年文明史的文明古国，民间蕴藏着大量的技术决窍、祖传秘方。重新修订后的专利法增加了对药品的专利保护内容，而作为药品一大分支的中药，在配方和制作工艺上存在着许多祖传秘方和技术决窍，这些秘方和决窍大都是通过继承等方式流传在民间。由于我国现行的专利制度对祖传发明创造的申请权问题及这类发明创造的保护问题没有作出相应的规定，现行的专利法亦未赋予祖传发明创造的持有人及发掘整理人就此类发明创造申请专利的权利，因此从某种意义上抑制了这类发明创造的公开使用。从鼓励发明、促进科学技术进步的立法原则出发，应对现行的专利法规进行修改，以利于通过专利制度繁荣我国的科技领地。
（周燕萍　王长凤）