（一）首部

1、判决书字号：福建省福清市（2011）融刑初字第234号。

2、案由：持有、使用假币案。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省福清市人民检察院，检察员翁斌、代理检察员王姝娜。
被告人陈某，女，1971年9月4日出生于安徽省利辛县，汉族，农民。因本案于2009年10月11日被行政拘留，同年10月21日被刑事拘留，同年11月29日转取保候审。
辩护人余美峰，福建伟峰律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省福清市人民法院。
合议庭组成人员：审判长薛武明；人民陪审员：严明杰、黄芳。

6、审结时间：2011年6月3日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
2009年3月以来，被告人陈某携带其向他人购买的60张百元面额假币窜至福清，与丈夫杨某2一起使用车牌号为皖SBB9XX的流动小货车到福清城区及各乡镇销售日常用品。被告人陈某在与顾客交易过程中，趁机将顾客交给的一百元人民币调换成事先准备好的假币，后以无法找零为由，将假币退还给顾客。至2009年10月，被告人陈某以该方式在渔溪镇政府附近、隆华路等地调换被害人方某、郑某等受害群众人民币5900元。2009年10月11日上午8时许，被告人陈某在渔溪镇中心街街头电影院附近企图用同样的方法调换被害人杨某人民币100元时被杨某识破，后被公安机关抓获。

2、被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人陈某及辩护人余美峰对公诉机关所指控的犯罪事实均没有异议，被告人因生活困难，出于贪小便宜心理，实施了犯罪，希望法庭考虑其主观恶性较小，建议对被告人陈某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

（三）事实和证据
福建省福清市人民法院经公开审理查明：2009年3月以来，被告人陈某持有60张百元面额的假币窜至福清，与丈夫杨某2一起使用车牌号为皖SBB9XX的流动小货车到福清城区及各乡镇销售日常用品。被告人陈某在与顾客交易过程中，趁机将顾客交给的一百元人民币调换成事先准备好的假币，后以无法找零为由，将假币退还给顾客。至2009年10月，被告人陈某以该方式在渔溪镇政府附近、镇街尾、隆华路与324国道十字路口处、隆华路十字路口、隆华路米兰春天化妆品店门口、隆华路与中心街交叉路口以及玉屏街道江滨公园等地调换方某、郑某、吴某1、黄某、杨某、吴某2等受害群众人民币5900元。2009年10月11日上午8时许，被告人陈某在渔溪镇中心街街头电影院附近企图用同样的方法调换被害人杨某人民币100元时被杨某识破，后被福清市公安局渔溪派出所抓获。2009年11月26日，被告人陈某的丈夫杨某2已代其向福清市人民检察院退出赃款人民币6000元。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人杨某、黄某、吴某1、郑某、吴某2、方某的陈述，均证实2009年期间，他们在福清城区及渔溪镇等地向被告人陈某购买卫生纸、拖鞋等日用品，在交易过程中，被告人陈某趁机将他们交给的百元人民币调换成事先准备好的假币，后以无法找零为由，将假币退还给他们。
2、证人杨某2（被告人陈某的丈夫）的证言，证实其驾驶车牌号皖SBB9XX小货车与被告人陈某在福清城区等地卖拖鞋时，因被告人陈某用假币兑换客人真币时被客人当场发现，被告人陈某把客户的钱退还给客人，其才知道被告人陈某手中有假币，并且用假币调换客人所付的真币。其有劝过被告人陈某不要再做。其只是负责开车与搬运小商品，收钱是被告人陈某负责的。
3、证人吴某3、陈某（福清市公安局的办案民警）的证言，证实2009年10月11日，福清市公安局渔溪派出所接到报警后，依法将被告人陈某带到所里进行询问，被告人陈某如实交代了使用假币调换真币的行为，并供述2009年3月以来，被告人陈某携带其所购的60张百元面额的假币，跟随其丈夫杨某2窜到福清，利用平时流动小百货车到各乡镇销售日杂用品的机会，在与顾客交易过程中，被告人陈某将顾客的真币调换成事先准备好的假币，后以无法找零为由，将假币退还给顾客。
4、讯问录像及福清市公安局经侦大队、渔溪派出所出具的情况说明，证实福清市公安局在对被告人陈某进行询问笔录制作过程中，均严格依法依规进行，没有刑讯逼供，没有引供、诱供。
5、扣押物品清单、收缴物品清单、发还凭证，证实福清市公安局从被告人陈某、被害人杨某、郑某等处扣押到多张百元面值的假人民币等情况。
6、福清市公安局经侦大队出具的说明，证实侦查机关从被害人处扣押到的8张人民币送至中国人民银行福清分行进行鉴定，经鉴定均为假币。
7、公安行政处罚决定书，证实被告人陈某因本案于2009年10月11日被福清市公安局处以行政拘留十五日。
8、福建省行政暂扣留（或冻结）财物收据，证实2009年11月26日，被告人陈某的丈夫杨某2代其向福清市人民检察院退出赃款人民币6000元。
9、户名为被告人陈某的福清市农村信用合作联社的存折，体现被告人陈某于2009年5月29日开户至2011年1月5日在该账户上的存取款情况。
10、户籍证明，证实被告人陈某的基本身份情况。
11、抓获经过，体现被告人陈某的到案过程。
12、利辛县西潘楼司法所出具的公函，表示如果被告人陈某被判处缓刑，可以依法对其进行社区矫正。
13、被告人陈某对上述犯罪事实供认不讳。

（四）判案理由
福建省福清市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人陈某明知是伪造的货币而持有、使用，金额达人民币6000元，数额较大，其行为已构成持有、使用假币罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人陈某向他人购买60张百元面额假币的犯罪情节，目前只有被告人陈某的口供，没有其他证据加以佐证。根据刑事诉讼法的证据运用规则，在只有被告人供述，没有其他证据佐证的情况下，不足以认定被告人陈某有购买假币的行为，公诉机关指控的这一犯罪情节的事实不能成立。被告人陈某到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于被告人陈某的犯罪情节较轻，主动退出赃款，并缴纳了罚金，酌情予以从轻处罚。根据被告人陈某的犯罪情节及悔罪表现，可依法对其适用缓刑。辩护人余美峰的相关辩护意见成立，予以采纳。

（五）定案结论
福建省福清市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
1、陈某犯持有、使用假币罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
2、未随案移送的退赃款人民币6000元，其中人民币5300元，发还相关被害人；人民币700元，予以没收，上缴国库。
3、未随案移送的八张百元面额假币，予以没收。

（六）解说
陈某以使用为目的持有60张百元面额的假币，并全部使用了这些假币的行为，是定性为持有、使用假币罪，还是定性为使用假币罪？这个问题值得商榷。从法理上讲，持有、使用假币罪是一种选择性罪名，持有、使用都是独立的犯罪构成，可单独作为一个罪名，但也可以由两者共同构成一个罪名。持有和使用是两个互相连锁、不同性质的行为，从实际情况看，凡使用假币必先持有假币，即使用行为包含着持有行为，但持有并不一定会使用。就本案而言，陈某以使用为目的而持有假币，并将所持有的假币全部使用出去，其持有的行为已全部被使用的行为所吸收，不应再对持有的行为进行评判。全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要（2001年1月21日）内容中讲到，"明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚"，故笔者认为本案定性为使用假币罪可能更为准确。但考虑到本案作为公诉机关庭审观摩庭，合议庭认为，不管对陈某以持有、使用假币罪还是以使用假币罪来定罪，都是适用刑法第一百七十二条的规定，都不会影响到对陈某的量刑，而且陈某及其辩护人对公诉机关所指控的罪名均无异议。故从消化案件角度来考虑，最后本案定性为持有、使用假币罪。
（薛武明）