（一）首部

1.判决书字号：上海市长宁区人民法院（2002）长刑初字第42号

2.案由：职务侵占案

3.诉讼双方
公诉机关：上海市长宁区人民检察院，代理检察员姚炯
被告人：孙某，又名孙某1，男，1971年12月5日出生，汉族，山东省金乡县人，系货运个体户，因本案2001年5月18日被逮捕。
辩护人：薛伟勇，上海市创导律师事务所律师
辩护人：陈庆，上海市沪一律师事务所律师
被告人：王某，男，1963年7月9日出生，汉族，上海市人，系中国货运航空有限公司临时工，因本案2001年5月18日被逮捕。
辩护人：张开华，上海市福隆律师事务所律师
被告人：金某，男，1966年7月28日出生，汉族，上海市人，系中国货运航空有限公司临时工，因本案2001年5月18日被逮捕。
辩护人：王丽华，上海市中建律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市长宁区人民法院
合议庭组成人员：审判长徐茜浩；代理审判员周伟敏、蒋春华

6.审结时间：2002年7月17日

（二）诉辩主张

1.上海市长宁区人民检察院指控称
2000年10月至12月，被告人孙某分别伙同中国货运航空有限公司临时工王某、金某，利用上述两名被告人在本市虹桥国际机场内中国货运航空有限公司鲜货部担任装卸工，负责鲜货监装和过磅的职务便利，多次将其代理空运至日本的货物过磅后的分量，让王某、金某二人在国际鲜活货物组装单（即配载组装单）上填低后送至配载室，自己则将低填的分量分配在所运货物的运单上，并用此运单与中国货运航空有限公司结算运费，从而达到侵占运费的目的。经查，孙某伙同王某逃重32870公斤（每公斤运价18元），合计侵占中国货运航空有限公司运费人民币591660元；伙同金某逃重33020公斤（每公斤运价18元），合计侵占人民币594360元，总计人民币1186020元。被告人孙某为此分别送给被告人王某、金某各2万余元人民币。公诉人为支持上述指控，当庭宣读了证人戚某、徐某、周某、戴某、宗某、许某等人的证词；出示了关于中国货运航空有限公司股权结构的说明、运价说明、被告人王某、金某职务证明及配载组装单、大磅过磅货物重量交接单等证据。公诉机关据此确认，被告人孙某利用王某、金某的职务便利，共同采用骗取的方法将中国货运航空有限公司应收运费非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款之规定，予以审判。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人孙某在庭审中辩称：（1）对于起诉书指控的逃重事实无异议，但具体数额应以查到的证据来认定；（2）案发后，自己主动到公安机关投案自首，且退出了全部赃款，应认定为自首。其辩护人提出的意见为：（1）本案中认定被告人孙某具体逃重数量的有关书证不严密、不真实，且大部分为复印件，而非原件，故对证据的效力表示怀疑；（2）本案中认定被告人逃重运费的单价为人民币18元，与实际结算的单价有差异；（3）被告人孙某是通过北京中辉国际航运服务有限公司与中国货运航空有限公司发生业务关系的，孙某与北京中辉国际航运服务有限公司结算的运费要高于北京中辉国际航运服务有限公司与中国货运航空有限公司结算的运费，应该扣除该部分的运费；（4）被告人孙某系投案自首；（5）被告人孙某的行为不构成职务侵占罪，而应认定为对公司、企业人员行贿罪。
被告人王某在庭审中提出自己的行为不构成职务侵占罪。其辩护人提出的意见是，本案事实不清、证据不足，被告人王某的行为不构成职务侵占罪，应认定为公司、企业人员受贿罪，并提出王某在主观上无共同侵占的故意，客观上无共同的犯罪行为，且交代态度较好，退出了所得的全部赃款。
被告人金某在庭审中对检察机关指控其逃重的事实无异议，但提出自己的行为不构成职务侵占罪。其辩护人提出的意见是，本案事实不清，被告人金某的行为不构成职务侵占罪，而应认定为公司、企业人员受贿罪，其理由为，被告人金某主观上不具有侵占公司运费的故意，客观上也不可能通过职务上的便利侵占运费，同时辩护人还提出本案中不应以被害单位损失的数额作为定罪的依据，并提出被告人金某到案后交代态度较好，退出了非法所得的2万余元人民币，望法庭能从轻处罚。

（三）事实和证据
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：被告人王某、金某系中国货运航空有限公司（以下简称中货航公司）临时工。2000年10月至12月期间，被告人孙某以北京中辉国际航运服务有限公司（以下简称中辉公司）的名义以及借用江苏粮油食品进出口有限公司的板舱，与中货航公司发生货物运输的业务往来。期间，被告人孙某利用被告人王某、金某在中货航公司鲜货部担任装卸工，负责鲜货监装和过磅的职务便利，让被告人王某、金某在国际鲜活货物组装单上进行涂改，多次将其所运货物过磅后的分量填低，并用少写重量的运单与中货航公司结算运费，共计逃重44951公斤，少支付运费人民币791514元。其中被告人王某的涂改行为致使被告人孙某少支付运费人民币418755元，被告人金某的涂改行为致使被告人孙某少支付运费人民币372759元。为此，被告人孙某分别给了被告人王某、金某各人民币2万元。
上述事实，有下列证据证明：
1.证人戚某1关于曾与孙某一起合伙做鲜货代理，自己在帮孙某申报货物时，按照孙某的要求，申报低于货物实重的分量，由徐某负责帮孙某做低于货物实际重量的运单，且徐某所做的运单上的货重与自己申报的货重是一致的，而逃重以后所得的利润，孙某会给自己及徐某一些钱的证词。
2.证人徐某关于2000年7月中旬开始，自己帮孙某打工，主要负责打单、订舱、办理运单，在打单等过程中，发现孙某有逃重行为的证词。
3.证人戴某关于中辉公司是中货航公司的一级货运代理公司，孙某曾通过中辉公司从中货航公司走货的证词。
4.证人许某关于2000年10月至12月间，孙某曾从自己单位借板舱走货的证词。
5.中货航公司出具的关于证实被告人王某、金某职务情况的证明。
6.中国东方航空股份有限公司出具的关于中货航公司是由中国东方航空股份有限公司和中国远洋运输（集团）总公司共同投资成立的说明。
7.上海上审会计事务所出具的审计报告证明被告人孙某于2000年10月至12月间，在从事国际鲜活货物空运代理业务中，通过被告人王某、金某涂改逃重44951公斤，价值人民币791541元，其中，被告人王某的涂改行为，致使被告人孙某少支付人民币418755元，被告人金某的涂改行为，致使被告人孙某少支付运费人民币372759元。
8.配载组装单、大磅过磅货物重量交接单、运单、上海市公安局扣押物品清单。
9.被告人孙某、王某、金某供述证实三名被告人存在共同侵占中货航公司财产的共同故意和共同行为。

（四）判案理由
三名被告人经预谋，由被告人王某、金某利用其担任中货航公司装卸工，负责货物监装和过磅的职务便利，采用涂改组装单的方法，使被告人孙某少付运费的事实，不但有配载组装单、过磅货物重量交接单、运单等书证予以证实，三名被告人在侦查阶段所作供述也能相互印证，应予确认。依据审计报告确认的逃重数额再扣除孙某与他人拼装货物的部分而就低认定本案的逃重数额是公允的。三名被告人的行为骗取了中货航公司应得的运费，直接造成了该公司的实际损失，其行为性质应当认定为是侵占了中货航公司的财产。被告人王某、金某利用职务便利使被告人孙某少付运费，从而骗取了本公司财产，其行为应当构成职务侵占罪。被告人孙某虽然不是中货航公司的员工，但他主观上有利用另二名被告人的身份侵占中货航公司财产的故意，客观上有利用该二名被告人的行为，对其的定性应以该二名具有特定身份的被告人的犯罪性质来确定。由于被告人王某、金某的行为构成职务侵占罪，因此，被告人孙某的行为也构成职务侵占罪。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”故三名被告人及其辩护人的意见不能成立。被告人孙某辩护人提出的关于被告人孙某系自首，退出了全部赃款，且本案中认定被告人孙某逃重运费的单价为人民币18元，与实际结算的单价有差异的意见，合理有据，予以采纳；被告人王某、金某辩护人提出的关于被告人王某、金某交代态度较好，且退出了全部非法所得的意见也一并予以采纳。

（五）定案结论
上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第二十五条、第六十四条，作出如下判决：
1.被告人孙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2001年3月8日起至2007年3月7日止）。
2.被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2001年4月11日起至2006年10月10日止）。
3.被告人金某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2001年4月11日起至2006年10月10日止）。
4.赃款人民币791540元发还被害单位，被告人王某、金某的违法所得人民币4万元予以没收。

（六）解说
本案在如何正确定性上出现过几种不同的意见。第一种意见认为，被告人孙某为谋取不正当利益，给予中货航公司工作人员王某、金某各人民币2万元，应构成对公司、企业人员行贿罪；而王某、金某的行为构成公司、企业人员受贿罪。第二种意见认为，本案被告人孙某、王某、金某具有非法占有公司财物的故意，采用涂改货物重量方法，骗取财物，三名被告人均应当构成诈骗罪。第三种意见认为，本案被告人孙某伙同被告人王某、金某，利用被告人王某、金某的职务便利，采用涂改配载组装单的方法，骗取中货航公司应收运费，其行为均已构成职务侵占罪。笔者认为三名被告人的行为均构成职务侵占罪。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额较大的行为。本案系共同犯罪中不具有特定身份的人（孙某）与具有特定身份的人（王某、金某）是否构成共犯的问题。对此，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”故本案公诉机关的指控和人民法院的一审刑事判决都较好地体现了上述法律的精神。
三名被告人及其辩护人认为本案应定公司、企业人员受贿罪及对公司、企业人员行贿罪的观点，本案合议庭未予采纳。其理由在于，根据刑法犯罪构成理论，一方面某行为只有符合了某种犯罪的全部构成要件，才能认定其为犯罪，也才能追究行为人的刑事责任；另一方面，按照刑法理论，行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的数个犯罪构成之间具有特定的依附关系，从而导致一行为被另一行为所吸收，仅以吸收的行为定罪的情况为吸收犯。如果说孙某的行为是行贿性质，也即我国刑法第一百六十四条规定的为谋取不正当利益，给予公司、企业人员以财物，数额较大的行为，即为对公司、企业人员行贿罪，但问题是孙某的行为并非到此结束，孙某多次直接用王某、金某少写重量的运单与中货航公司结算运费，直接实施了骗取他人财物的行为，故孙某实施的犯罪行为难以用对公司、企业人员行贿罪来概括。若以此定罪，显然有重罪轻判之嫌。同样，王某、金某的行为若是构成公司、企业人员受贿罪，则王某、金某实施的利用自己职务便利，多次将孙某所运货物过磅重量填低，帮助孙某逃重，让孙某取得少写重量的运单与中货航公司结算运费，从而非法占有中货航公司的应收账款的行为未予追究。所以，如果对王某、金某定公司、企业人员受贿罪，则孙某、王某、金某共同犯罪行为未得到追究，而后一共同故意行为的危害性远比收受贿赂的行为为重，依照上述分析，孙某、王某、金某的行为均为两个，两个行为前后均具有依附关系，孙某为取得少写重量的运单，才给予王某、金某好处，王某、金某为取得好处，才为孙某多次少写重量。按照吸收犯原理，应以重行为吸收轻行为，故应当以职务侵占罪予以论处，而不应以公司、企业人员受贿罪及对公司、企业人员行贿罪论处。
本案也不应当以诈骗罪论处。诈骗罪是指我国刑法第二百六十六条规定的以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，孙某持少写重量的运单与中货航公司结算运费，从而使中货航公司的应收款减少的行为是一种隐瞒真相的诈骗行为，但孙某所持的少写重量的运单并非单纯凭孙某的个人行为就可获得的，孙某是与王某、金某心照不宣，孙某利用王某、金某负责监装和过磅的职务便利，多次将孙某所运货物过磅后的重量写低，让孙某用少写重量的运单与中货航公司结算，从而才使中货航公司的应收账款损失。故行为人孙某与中货航公司的王某、金某勾结，利用王某、金某的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有的行为是本案得以既遂的关键和主要情节，也即本案的主要犯罪情节。也就是说，没有王某、金某的上述职务行为，孙某根本无法非法占有中货航公司的应收账款。任何犯罪都必须要有犯罪行为，没有犯罪行为便不构成犯罪，而犯罪的主要情节便是我们据以判断分析行为性质的主要根据。据此，本案应以职务侵占罪共犯论处，而不应以诈骗罪论处。
（徐茜浩）