（一）首部

1.判决书字号：上海市长宁区人民法院（2003）长刑初字第149号。

2.案由：公司、企业人员受贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市长宁区人民检察院，检察员秦双顺、毛昌屏。
被告人：蒋某，男，1962年5月7日生，汉族，出生于北京市，系中房集团华东置业股份有限公司总经理，兼任上海华士广告有限公司法定代表人、总经理。2002年12月31日因本案被依法取保候审。
辩护人：林东品，上海市中信正义律师事务所律师。
辩护人：蒋德彬，上海市通浩律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关与审判组织
审判机关：上海市长宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈崎；审判员：孔阳；代理审判员：蒋春华。

6.审结时间：2003年9月12日（经上海市长宁区人民法院批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1.上海市长宁区人民检察院指控称
1998年2月至3月，被告人蒋某在担任中房集团华东置业股份有限公司（以下简称“华东公司”）副总经理期间，利用职务便利，让与其单位有业务关系的张某为其友李某无偿装修位于本市XX路80弄（XX花园）3号27楼A座住房并购置家用电器及家具。经估价装修费、家用电器及家具共计价值人民币113651元。2002年12月27日，被告人蒋某至上海市长宁区人民检察院投案。公诉机关认为，被告人蒋某的行为已构成受贿罪。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
蒋某辩解，一开始只是想在装修价格方面优惠一点。辩护人意见认为被告人蒋某不具备受贿罪的主体资格，被告人蒋某担任副总经理是董事会聘任的，其不是中国房地产开发集团公司（以下简称“中房集团”）的委派人员。被告人蒋某没有为张某牟取利益，而且从张某的主观上讲，其是要这笔装修费的。本案受贿罪事实不清，证据不足，定性不当。因此被告人蒋某的行为不构成犯罪。

（三）事实和证据
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：1986年7月，被告人蒋某从沈阳建工学院毕业后分配至“中房集团”（全民所有）工作，1993年9月，“中房集团”决定聘蒋某任“中房集团”部室副经理级干部，派往“华东公司”（由13家国有企业发起成立）工作，任“华东公司”副总经理。1997年9月，“华东公司”进行了增资扩股，新股东由9家企业组成，其中3家为非国有企业。1998年3月19日，工商部门核发变更后的营业执照。1997年9月23日，经股东上海胜强房地产联合发展有限公司的推荐，其他股东同意，被告人蒋某被改制后的“华东公司”股东大会选举为董事，并由公司董事会继续聘任担任“华东公司”副总经理，1999年2月至今任“华东公司”董事、总经理。
上述事实有下列证据证明：
1.“中房集团”企业法人营业执照；
2.“华东公司”的工商登记材料；
3.“中房集团”有关情况说明；
4.蒋某职务证明、任职证明、任职通知、职工履历表；
5.蒋某高校毕业生统一分配通知书；
6.“华东公司”股东会、董事会有关决议；
7.上海胜强房地产联合发展有限公司、深圳市泛银投资发展有限公司的情况说明；
8.证人李某1、范某、方某的证言等。
1998年1月，张某以挂靠的上海文迪建筑装饰工程有限公司与“华东公司”签订太子公寓的装修合同。1998年8月，张某自己注册成立上海佰利室内装饰有限公司。1998年6月与1999年4月，上海佰利室内装饰有限公司与“华东公司”两次签订太子公寓装修合同。
1998年2月至3月，被告人蒋某让张某为其友李某装修位于本市XX路80弄（XX花园）3号27楼A座住房并购置家用电器及家具（经上海市价格认证中心估价共计价值人民币82440元）。双方在装修前未谈起装修的费用问题，装修结束后被告人蒋某也未与张某结算费用。李某在装修结束后与被告人蒋某分手，曾向其谈起支付装修费之事。被告人蒋某对其说：“这事你就不用管了。”直至案发被告人蒋某一直未与张某结算装修费。

（四）判案理由
上海市长宁区人民法院根据上述事实和证据认为，本案争议的焦点主要涉及两个方面：
1.被告人蒋某的行为是否具有受贿事实
辩护人提出被告人蒋某没有利用职务便利为张某谋取利益；现有证据无法直接证明张某为被告人蒋某无偿装修，故不能认定被告人蒋某是受贿犯罪。
法院经审理认为，根据证人张某、叶某的证言，张某曾找过被告人蒋某，希望承接太子公寓装修工程，被告人蒋某让其先做一套样板房并参与投标，后由蒋某主持的经理办公会议决定由张某承接太子公寓装修工程。故被告人蒋某作为“华东公司”的负责人，利用负责太子公寓装修工程的职务便利，为张某谋取利益的事实清楚。
关于蒋某接受张某免费装修的问题。装修费是否要结算，张某当庭的证词很清楚，“如果给我是要的，言下之意，如果蒋某不给我，我也不会去要。”且被告人蒋某让张某装修房子，从未与其谈起过费用问题，并对其友李某讲不要她管，自己会办好的，从被告人蒋某的主观故意来讲，其有让张某无偿装修的主观故意，而且至案发时已有5年之久未付款。因此，被告人蒋某主观上具有受贿的故意，客观上有利用职务便利为他人谋取利益并收受财物的行为，应依法认定其具有受贿事实。
2.被告人蒋某是否属于国家工作人员
公诉人认为，被告人蒋某是1993年“中房集团”委派到“华东公司”的，1997年9月“华东公司”改制后被告人蒋某委派的身份是自然延续的，被告人蒋某作为副总经理代表公司利益，但更主要的是作为董事代表“中房集团”的利益，且改制后的“华东公司”工商登记日期为1998年3月19日，被告人蒋某犯罪行为在此之前，因此被告人的委派身份仍旧成立，属于国家工作人员。
辩护人认为，“华东公司”改制后被告人蒋某的副总经理是由董事会聘任的，董事职务是由改制后的新股东上海胜强房地产联合发展有限公司推荐的，不是由中房集团公司委派的，其不是国家工作人员。
法院经审理认为，被告人蒋某于1993年由“中房集团”派往华东置业公司，担任副总经理职务，此时被告人的身份应为国家工作人员。1997年9月“华东公司”进行了增资扩股，转制为非国有股占一定比例的股份有限公司，公司董事会聘蒋某任副总经理。根据公司法的规定，蒋某的副总经理是由总经理提名，董事会聘任的，对经理及公司负责。“中房集团”于2003年5月26日的函中证明蒋某在“华东公司”担任的副总经理、常务副总经理、总经理均受聘于华东公司董事会，而不是“中房集团”委派的。上海胜强房地产联合发展有限公司、深圳市泛银投资发展有限公司及“中房集团”的情况说明和李某1、范某、方某的证言证实蒋某的董事职务是由上海胜强房地产联合发展有限公司推荐并在其他股东同意的情况下选举产生，而不是“中房集团”委派的。至于华东公司改制时间的确定问题，虽然“华东公司”核发变更股权的营业执照在1998年3月19日，但“华东公司”实际改制发生在1997年9月，被告人蒋某当时的身份已经随着“华东公司”的转制而变为公司、企业人员。综上，被告人蒋某犯罪时的主体身份应视为公司、企业的工作人员。
被告人蒋某作为公司、企业工作人员，利用职务便利收受他人财物人民币82440元，其行为已构成公司、企业人员受贿罪，依法应予惩处。检察机关的指控事实清楚，但认定被告人蒋某主体身份及犯罪数额不当，依法予以更正，被告人蒋某系自首，可以从轻、减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被告人蒋某犯罪情节较轻，在案发后能积极退赃，有认罪悔罪表现，依法对其免于刑事处罚。

（五）定案结论
上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人蒋某犯公司、企业人员受贿罪，免予刑事处罚。
2.违法所得人民币82440元，予以追缴。

（六）解说
本案中牵涉到国家工作人员认定的两个问题，值得我们加以进一步探讨。
1.国有单位委派人员实施了侵犯国有资本控股、参股的股份有限公司利益的行为，在认定其是否构成国家工作人员犯罪时，需不需要考察其行为与委派职务的关系
本案中，根据现有查明的证据，蒋某在改制后的华东公司担任董事一职，并非由中房集团这一国有公司所委派，而是由上海胜强房地产联合发展有限公司（系外商独资企业）推荐并在其他股东同意的情况下选举担任董事的。显然，蒋某不是国有公司委派到股份有限公司从事管理工作的人员，因此，公诉人认为1997年9月“华东公司”改制后蒋某委派的身份自然延续是没有依据的。
但是，如果本案最终查明的证据表明，行为人蒋某确系中房集团这一国有公司委派到改制后的华东公司担任董事的，那么其是否就一定构成国家工作人员为主体的受贿罪呢?事实上，蒋某在改制后的华东公司担任有两个职务：一个是华东公司的董事，另一个是副总经理。而且蒋某是利用其担任华东公司副总经理的职务便利，让张某为其友李某免费装修房子，并为张某谋取了利益。显然，蒋某也主要是利用其所任的副总经理一职受贿的。从司法实践来看，此类情况并不少见，国有单位委派到股份有限公司的人员，除由公司股东大会选举担任董事外，还可能被聘任为公司的总经理，副总经理等职。那么，在行为人主要是利用总经理、副总经理职务实施了侵犯公司利益的行为，如收受他人财物，为他人谋取利益的情况下，是否应该认定为国家工作人员犯罪，以受贿罪论处?对此司法实务中存有两种不同观点：一种观点认为应以受贿罪论处，因为行为人所担任的董事与总经理、副总经理两项职务并不能截然分开，而且行为人之所以能担任总经理、副总经理，与行为人的公司董事身份有很大关系；另一种观点认为股份有限公司的总经理、副总经理系公司董事会所聘任，其未受国有单位的委派，不是国家工作人员，因此利用该职非法收受他人钱财的行为应以公司、企业人员犯罪论处。对此，笔者同意第二种观点，主要理由如下：（1）根据《中华人民共和国公司法》第一百一十九条的规定，股份有限公司的经理由董事会聘任或者解聘，经理对董事会负责，提请聘任或者解聘副总经理、财务负责人。显然，股份有限公司的总经理、副总经理是由公司董事会聘任，系股份有限公司的人事管理行为，而非由各股东（包括国有股东）决定委派的。（2）国有单位委派到股份有限公司的人员，其作为国有资产的代表在股份有限公司中从事组织、领导、监督、管理等工作，属于国家工作人员，其也只有在代表国有委派单位保护非国有单位中的国有资产或行使上述其他工作职责时才能认定为国家工作人员。（3）从现行法律规定看，国家工作人员的本质特征就是“从事公务”，而公务行为必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。与公司法第一百一十九条规定的股份有限公司经理职权相联系，行为人利用担任公司总经理、副总经理的职务受贿，其只是破坏了该公司的正常业务活动和公司人员在业务活动中的廉洁性，并不会破坏国家的管理职能。因此行为人所担任总经理、副总经理与董事两职在刑法上应分别进行评价。（4）这也是法制协调原则的要求。如果对上述行为按国家工作人员犯罪处理，使得刑法与公司法的有关规定与精神不相吻合，不符合国企改革的方向，与我们当前努力建立现代企业制度的要求相悖。
因此，在行为人是身兼两职的情况下，笔者倾向严格区分董事与总经理、副总经理的职责，只有在其侵犯公司利益的行为与委派的职务有关的情况下，才有损于国家委派的公务行为的廉洁性，方可对其认定为国家工作人员犯罪。
2.如何确定国有公司、企业转制为国有资本控股、参股的股份有限公司的时间基点
本案中，公诉人认为蒋某应以国家工作人员认定的一个理由是，改制后的“华东公司”工商登记的日期为1998年3月19日，被告人所任新的“华东公司”的董事和副总经理，在没有工商登记之前是无效的。蒋某犯罪行为在工商登记日期之前，因此其作为“中房集团”委派到“华东公司”国家工作人员的身份仍然成立，故应认定其构成受贿罪。
根据我国公司法及相关法律的规定，国有公司、企业转制为股份有限公司主要依次涉及四个时间：一是有权国家机关正式批准转制的时间；二是其他非国有资产注资到位的时间；三是召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间；四是公司登记机关核准登记后公司营业执照的签发日期。这四个时间节点中，将哪一个确定为刑法意义上的公司转制时间，对国家工作人员的认定意义重大。如原系国有单位的国家工作人员，改制后又在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员（除委派从事公务的人员外），在这四个时间段中索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，应认定为受贿罪还是公司、企业人员受贿罪?
笔者认为，第一个时间标准即有权国家机关正式批准转制的时间显然过早。2001年5月22日，最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中人事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中明确指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”这一司法解释的规定与精神无法适用于此时间标准。因为批准转制后，国有公司、企业中原来从事管理工作的人员中，尚无法区分“原国有单位委派在股份有限公司中从事公务的人员”与“非受委派仍然从事管理的人员”，更谈不上国家工作人员的认定，事实上可能导致将国家工作人员犯罪作非国家工作人员犯罪处理，轻纵犯罪。
第二个时间标准除同样存在上述问题外，还存在其他一些操作上的困难。因为非国有资产注资到位往往存在一个时间段，在最终所有股款缴足后，须经法定的验资机构验资并出具证明方可召开股东大会。在这个时间段内，存在部分非国有资产实际到位的问题，那么究竟是以验资机构出具验资证明为标准，还是以非国有资产部分到位为标准?显然容易造成操作上的混乱。
第四个时间标准也存在如下问题：因为公司登记机关可能会做出予以登记或者不予登记的决定，而依据此标准，如果公司登记机关予以登记则认定为国家工作人员犯罪，不予以登记则认定为公司、企业人员犯罪。显然，刑法此时对前述行为所进行的评价，其犯罪构成实际上处于一种不确定状态之中，从而违背刑法不对不确定性行为进行评价的原则。同时，由于尚难以肯定公司登记机关是否予以登记，似乎要等到登记结果出来后才能最后确定案件的性质影响了严肃执法。
因此，笔者赞成第三个时间标准，即以召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间为准，行为人在此之前实施的侵害公司利益的行为，以国家工作人员犯罪处理；在此之后实施的侵害公司利益的行为，以公司、企业人员犯罪处理。这完全符合最高人民法院相关司法解释的精神，在司法实践中也具有可操作性。
（上海市长宁区人民法院　沈崎　李长坤）