（一）首部

1.判决书字号：上海市杨浦区人民法院（2002）杨刑初字第505号。

2.案由：用账外客户资金非法拆借案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院，检察员夏国宝。
被告人：张某，女，1964年6月26日出生，汉族，上海市人，东方证券有限责任公司许昌路证券交易营业部经理。2001年12月6日因本案被逮捕。
辩护人：陶武平、张磊，上海市申达律师事务所律师。
被告人：舒某，男，1960年12月31日出生，回族，上海市人，东方证券有限责任公司许昌路证券交易营业部大户管理员。2001年12月6日因本案被逮捕。
辩护人：刘道荣、张犇，上海市锦泓律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈蔓莉；审判员：周雯；人民陪审员：符素贞。

6.审结时间：2003年9月25日。

（二）诉辩主张

1.上海市杨浦区人民检察院指控称
2000年7月至2001年6月间，被告人张某、舒某为提高本营业部的交易量和增加本营业部的利润，明知东方证券有限责任公司（以下简称“东方证券公司”）已于1999年6月30日明令禁止所属单位开展融资业务，仍故意违反证券法及本公司的有关规定，以东方证券公司许昌路证券交易营业部（以下简称“许昌路营业部”）的名义，分别与浙江省岱山县融达农村信用合作社（后更名为浙江省岱山县农村信用合作社联合社，以下简称“岱山”）、上海市鑫浩经济咨询有限公司（以下简称“鑫浩”）签订了代理国债买卖协议及补充协议，对外以代理国债买卖等形式进行融资，金额达人民币8500万元。同期，被告人张某还代表许昌路营业部与该部客户范某签订了营业部委托其投资协议书。被告人舒某在将上述人民币8500万元划入营业部客户范某等人的个人资金账户由他们支配使用时，未按该营业部惯例（东方证券公司未禁止融资时期的借用资金惯例）办理担保和股票质押手续，以致许昌路营业部无法收回客户的借用资金，而无法归还岱山、鑫浩到期的投资及收益款。截至2001年10月30日，许昌路营业部的直接损失金额为人民币3186万余元。该院认为被告人张某、舒某以单位名义吸收客户资金不入账，并提供给他人使用，造成特别重大的损失，其行为已构成用账外客户资金非法拆借罪。两名被告人均有自首情节。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某对上述指控不表异议。其辩护人认为张某的行为不构成用账外客户资金非法拆借罪，理由：（1）张某客观上没有拆借“账外资金”的行为。从审计报告可证实融入的人民币8500万元均入许昌路营业部的法定账户。（2）张某主观上没有用账外客户资金“非法拆借”的故意，表现在：一是尽管被告人张某有融资的违规事实，但其强调要办理担保、质押手续，如果被告人舒某按规范操作就不会造成特别重大损失，也就不存在非法拆借的问题；二是被告人张某从未指导过营业部财务如何做账以逃避检查。
被告人舒某辩称：其只是服从于被告人张某的安排，主观上并无犯罪的故意，且实际所造成的损失与指控的数额有出入。其辩护人认为指控罪名不成立，理由：（1）被告人舒某及其单位无牟利的目的。根据有关的司法解释，用账外客户资金非法拆借罪成立的条件之一必须是牟取直接的非法利益，如利息、利差等，本案被告人所在的单位将融入的资金配给实际用款人，单位从中未直接收取分文的息差或手续费，至于营业部收取的证券交易佣金则是间接的、合法的利益。（2）融入的人民币8500万元的资金均入营业部的法定账户。（3）被告人舒某系奉被告人张某之命行事，故在单位犯罪中，其不应作为直接责任人员被追究刑事责任。如果认定被告人舒某有罪，根据有关的司法解释，其也具有自首情节。

（三）事实和证据
上海市杨浦区人民法院经公开审理查明：东方证券公司于1997年12月10日经上海市工商行政部门登记注册成立，属具有法人资格的国内合资企业，次年3月，获得由中国人民银行颁发的金融机构法人许可证。许昌路营业部系其下属分支机构，自该分支机构于1998年3月设立时起，被告人张某、舒某就分别被聘为许昌路营业部的经理、大户管理员，直至案发。
被告人张某、舒某在分别担任许昌路营业部经理、大户管理员期间，为扩大本营业部的股票交易量、增加佣金收入、提高本部门员工奖金，于2000年7月至2001年6月，故意违反证券法及公司禁止融资的规定，以许昌路营业部的名义通过代理国债买卖等形式向岱山、鑫浩非法融入人民币8500万元，并划入营业部内部会计核算设置的“代买卖证券款”科目中的指定资金账户，尔后将融资款借给营业部客户范某、蒋某等人使用以及归还营业部的欠款等。
上述事实有下列证据证明：
1.上海市工商行政管理机关出具的证明，证实了东方证券公司依法成立的时间、单位性质及许昌路营业部是其分支机构等事实。
2.中华人民共和国金融机构法人许可证、经营证券业务许可证等，证实了东方证券公司系金融机构的事实。
3.东方证券有限责任公司劳动合同书、岗位聘约，证实了两名被告人的职责范围。
4.证人韩某的证言，证实了1999年7月证券法实施后，东方证券公司即明令禁止各营业部对外融资的事实。
5.证人沈某、黄某等人的证言，证实了许昌路营业部先后三次从岱山融资，共计人民币7500万元的事实。
6.证人郑某的证言，证实了许昌路营业部从鑫浩融资人民币1000万元的事实。
7.证人蒋某、范某的证言，均证实了许昌路营业部曾借给其资金用于买卖证券的事实。
8.委托经营国债协议书及补充协议、委托投资协议书、有关的财务凭证等，证实了许昌路营业部对外融资及融资款使用的经过。
9.复兴明方会计师事务所报告书，证实了许昌路营业部对外吸收存款均入属于社会公众资金的代买卖证券款科目的事实。
10.两名被告人的供述。
另查：2000年1月前后，范某个人向黄某1借了人民币2000万元，并于2000年1月14日划入许昌路营业部其妻顾某的211734资金账户，尔后于同年1月至4月，先后两次从该账户中提取人民币共计110万元；同年6月6日，经范某签字同意，许昌路营业部从该账户中划出人民币600万元，用于归还许昌路营业部向上海展银贸易发展有限公司（以下简称“展银公司”）的部分借款；同年6月8日，又从该账户中划出人民币100万元作为支付向黄某1借款的利息；7月10日，经范某签字同意，许昌路营业部从该账户中划出人民币1267万元连同从10308资金账户划出的人民币501万元，用于归还许昌路营业部向上海帝方商行（以下简称“帝方商行”）的部分借款。2000年7月，许昌路营业部从岱山融入人民币2000万元，尔后提供给范某使用。同年8月3日，被告人舒某将该人民币2000万元划出许昌路营业部并交给范，之后，范将该款通过荣清公司归还了其向黄某1的借款。
2000年11月，被告人张某通过与鑫浩的郑某签订委托国债经营协议书的方法从鑫浩融资人民币200万元用于申购新股，尔后用该款归还了许昌路营业部向上海东展有限公司（以下简称“东展公司”）的借款。2001年6月下旬，许昌路营业部从鑫浩融入人民币500万元用于证券买卖等，之后，该款被营业部用于归还了其向上海巴士财务管理有限公司、上海浦东发展银行工会委员会的借款。
上述事实有下列证据证明：
1.证人范某、黄某1的证言及两名被告人的供述，证实了2000年1月，范某向黄某1借了人民币2000万元，并入许昌路营业部其妻顾某的资金账户的事实。
2.许昌路营业部财务凭证，证实了2000年1月20日至同年7月10日先后从顾某资金账户中划出资金的事实。
3.证人朱某的证言，证实了其单位东展公司下属展银公司、帝方商行曾经委托许昌路营业部经营国债买卖，2000年6月6日在国信证券北京东路营业部收到许昌路营业部的数笔还款，其中一笔是人民币600万元；同年7月10日在国泰君安万航渡路营业部收到许昌路营业部的数笔还款，其中一笔是人民币1768万元的事实。
4.证人翁某的证言，证实了其受单位东展公司委托为本公司及下属帝方商行、展银公司进行证券投资买卖，2000年1月10日、3月6日其与许昌路营业部签订委托国债买卖协议、补充协议，并于2000年6月6日、7月10日收到许昌路营业部还款的经过。
5.代理国债买卖协议书、补充协议书，有关的财务凭证及复兴明方会计师事务所报告书等书证，证实了上述相应的事实。
6.代理国债投资协议、有关的财务凭证及复兴明方会计师事务所报告书等，证实许昌路营业部以代理国债买卖等形式融入的资金最终都用于归还许昌路营业部的欠款。
再查：2001年3月，被告人张某代表许昌路营业部以代理国债买卖为名吸收岱山存款后，被告人舒某在经手将其中的人民币1500万元借给蒋某用于买卖证券时，未按营业部与客户所签订的协议及以前公司允许融资时的惯例办理股票等有价证券的担保、质押手续，由于股价下跌致使该款到期后未能如数收回。经审计，至2001年10月30日止，账面亏损人民币486万余元。2001年10月25日，被告人张某、舒某主动向单位坦白了其非法融资的事实。
上述事实有下列证据证明：
1.代理国债投资协议、委托经营国债补充协议、有关的财务凭证，证实了许昌路营业部于2001年3月向岱山融入人民币3500万元的事实。
2.委托投资协议书、东方证券有限责任公司证券抵（质）押融资管理暂行办法，已明确规定将营业部的资金借给客户使用必须办理股票等有价证券的担保、质押手续的事实。
3.证人蒋某的证言，证实了其在没有任何资产作抵押的情况下向许昌路营业部借得人民币1500万元及该款被用于买卖证券并造成亏损的经过。
4.复兴明方会计师事务所报告书、东方证券有限责任公司收款凭证，证实了许昌路营业部将人民币1500万元借给蒋某使用造成损失人民币486万余元的事实。
5.公安人员方某、蔡某所作的工作情况，证实两名被告人有自首情节。
6.两名被告人的供述。

（四）判案理由
上海市杨浦区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某身为许昌路营业部的经理，被告人舒某身为许昌路营业部的直接责任人员，为给本单位谋取利益，故意违反法律及本公司的规定，采取以单位名义吸收客户资金不入账的方式，将部分资金用于非法拆借并造成重大损失，其行为均已构成用账外客户资金非法拆借罪，公诉机关指控的罪名成立，依法对两名被告人应予惩处。
关于公诉机关指控人民币2000万元的损失系许昌路营业部将融资款借给范某使用造成的事实部分，因范某个人向黄某1借款人民币2000万元，其中人民币1867万元被许昌路营业部用于归还许昌路营业部的欠款，2000年8月3日，被告人舒某将岱山的融资款人民币2000万元交给范，不能排除其中的人民币1867万元是营业部归还范的借款。范某向黄某1借用人民币2000万元大部分都被营业部归还了欠款，支付的人民币100万元利息，是否由营业部承担，因范某已逃逸，暂难以查明。关于范某两次提取人民币共计110万元的事实，由于范原在公安机关的陈述未提及该两笔资金的情况及用途，故对该人民币110万元提现后的使用情况是否也与营业部有关联难以排除。公诉机关未提供许昌路营业部向展银公司、帝方商行归还人民币1867万元欠款是如何形成的证据，故公诉机关指控许昌路营业部将岱山的2000万元借给范某使用系拆借资金并由此造成损失依据不足。
关于公诉机关指控另有人民币700万元的损失也是许昌路营业部在拆借资金过程中造成的事实部分，因该款虽然都是许昌路营业部以代理国债买卖等形式融入的资金，但最终都是归还许昌路营业部的欠款，而非用于拆借。至于欠款是怎么形成的，公诉机关未提供证据予以证实，故公诉机关认定该人民币700万元损失系拆借资金造成的缺乏依据。
关于两名辩护人提出融资款均入账，非账外资金的辩解意见，虽然许昌路营业部从外部融入的资金都入单位的法定账户，但做账时却将融资款全部入属客户专用的代买卖证券科目，且归还融资款几乎都不是直接从本营业部汇出，而是通过国信证券有限责任公司上海北京东路证券营业部汇出，如此做账、操作，目的是使上级及审计部门在查账时误以为该款是客户自有资金，而非营业部将融资款借给客户，以达到逃避监督，搞资金“体外循环”，应属法律意义上的融入资金不入账，故对辩护人的意见不予采纳。关于被告人舒某及两名辩护人提出的两名被告人均无犯罪故意的辩解意见，因对外吸收存款借给营业部客户使用是违反证券法及公司的有关规定，两名被告人对此是明知的，故可推定两名被告人有犯罪故意，对被告人、辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。被告人舒某的辩护人提出的被告人及其单位未从中牟利，因而不构成指控罪名的意见，本院认为，对于该罪构成要件之一的“以牟利为目的”的理解，不能仅局限于利息、利差的形式，证券公司属于金融机构，与具有贷款业务的银行等金融机构不同。银行等金融机构贷款后，其取得的利益主要表现为收取利息、利差，而证券公司因其是从事证券买卖，故其将资金借给客户，所取得的利益可以是利息、利差，也可以是交易佣金，故对辩护人的意见不予采纳。鉴于被告人张某、舒某均能自首，依法可以从轻处罚。

（五）定案结论
杨浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十三条之规定，判决如下：
1.被告人张某犯用账外客户资金非法拆借罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币2万元；
2.被告人舒某犯用账外客户资金非法拆借罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币2万元。

（六）解说
本案是一起用账外客户资金非法拆借的单位犯罪案件，在审理中主要涉及以下五个问题：
1.证券公司是否能成为本罪的主体
一种观点认为，本罪的犯罪主体是指从事吸收客户存款业务的金融机构，非所有的金融机构。本案中东方证券公司不具有从事存款业务的资格，故该公司不能成为本罪的主体。另一种观点认为，刑法第一百八十七条的规定对本罪的犯罪主体并未作出明确的限制性的规定，并没有排除不具有从事存款业务的金融机构能够成为本罪的犯罪主体的资格，故东方证券公司可以成为本罪的主体。笔者同意第二种观点，东方证券公司应作为金融机构被追究刑事责任。鉴于公诉机关未指控单位，故只追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
2.无独立财产的法人分支机构能否成为单位犯罪的主体
笔者认为，单位犯罪的主体不一定要具有独立的财产。根据刑法第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。因此，单位犯罪并不以单位是否具备独立财产为构成要件，单位犯罪的认定具有法定性，只要法律规定为单位犯罪的，即使是没有独立财产的法人分支机构，也可以成为单位犯罪的主体。根据刑法第一百八十七条的规定，本罪的犯罪主体包括单位。
3.对本罪中“以牟利为目的”的规定应如何理解
一般认为，本罪所规定的“以牟利为目的”应具备三个条件：（1）犯罪主体仅限于有借贷业务的金融机构。（2）所牟取的利益是直接利益，如利息、利差等。（3）该利益属非法利益。笔者认为，本案中的“以牟利为目的”应作广义理解：（1）该利益是非法的。尽管许昌路营业部融资给客户，收取的佣金是符合有关规定的，但该利益是通过违法手段取得的。（2）利益的表现形式并不局限于利息、利差。证券公司虽然也属于金融机构，但与具有贷款业务的银行等金融机构不同，银行等金融机构贷款后，其取得的利益主要表现于收取利息、利差，而证券公司因其是从事证券买卖，故其将资金借给客户，所取得的利益可以是利息、利差，也可以是交易佣金，因此，牟利除牟取利息、利差外，不应排斥以其他形式牟取的利益。（3）利益的取得方式也并不局限于直接的形式。有存贷业务的金融机构，其取得利益较直观，表现为可直接取得的利息、利差，但对于无存贷款业务的证券公司，由于其经营范围不同于上述金融机构，故其取得利益的方式就不能仅局限于直接的利益，还应包括通过证券交易所取得的间接利益，如佣金。
4.对非法拆借资金的理解
拆借是指短期借贷。同行拆借是指银行、非银行金融机构之间互融短期资金的行为。凡经中国人民银行批准，并在工商行政管理机关登记注册的银行及非银行金融机构均可以参加同业拆借。许昌路营业部对外非法融资，且将该资金又借给客户使用，故属于非法拆借。
5.关于对吸收客户资金不入账的理解
吸收客户资金不入账一般指将客户资金不入法定账户。本案中许昌路营业部只有一个法定账户，所有的融资款都进该账户，从形式上看已经入账，但吸收客户资金是否入账，不仅要看形式，更要看本质。许昌路营业部的法定账户仅一个，该账户中既有营业部的自有资金，也有客户的资金，从形式上看，许昌路营业部的融资款确实全部入营业部的法定账户，但营业部根据资金的来源不同内部是分不同的科目做账，这些融资款全部做在属客户资金的科目，且归还融资款几乎都不是直接从本营业部汇出，而是通过划账至国信证券北京路营业部汇出，如此做账、操作，目的是使上级部门及审计部门在查账时误以为该款是客户自有资金，而非营业部将融资款借给客户，达到逃避监督，搞资金“体外循环”，因此，从本质上看，融资款应属不入账。
（上海市杨浦区人民法院　周雯）