1.判决书字号
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（2009）杨民一（民）初第3226号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民三（民）终字第376号。

2.案由：劳动合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：上海富呈企业管理咨询有限公司（以下简称富呈公司），住所地：上海市奉贤区。
法定代表人：臧某，公司董事长。
委托代理人：茅某，公司股东。
委托代理人：郭元鑫，上海市锦天城律师事务所律师。
被告（上诉人）：施某，男，汉族，住上海市浦东新区。
一审委托代理人：叶某，男，汉族，住上海市闸北区。
一、二审委托代理人：吴诗阳，上海市恒泰律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕长缨；代理审判员：毕崇岩、陈炜华。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：乔蓓华；代理审判员：徐亮、尹灿。

6.审结时间
一审审结时间：2009年12月24日。
二审审结时间：2010年4月20日。

1.原告富呈公司诉称
2008年4月3日，原、被告签订劳动合同，被告岗位为副总裁。2008年8月29日，被告被选举为监事。法律规定，董事、高级管理人员不得兼任监事，况且被告也确实辞去副总裁职务，故自当日起，双方合同自然终止，不再具有劳动关系。2008年10月21日，原告召开董事会，决定免去被告副总裁（副总经理）职务。原告处监事没有酬劳，故停发被告工资。因被告与其他股东发生纠纷，2008年10月15日，被告乘法定代表人出差之际，擅自取走原告公章、财务章、法人章及营业执照等，又以监事名义罢免了首席执行官及董事职务。如此，原告无法正常经营，股东决议解散公司。2008年11月1日，被告强行要求原告人事经理吴某与其签订劳动合同，原告不认可该合同。被告还擅自给自己及个别员工发放巨额奖金，致使原告无法给员工发放工资。鉴于此，原告通知被告勿再上班。故原告要求确认无须向被告发放2008年11月至2009年1月工资、2008年度双薪、代通金、解除劳动合同经济赔偿金、竞业限制补偿金等。

2.被告施某辩称
被告于2008年4月3日进原告处工作，双方于2008年11月1日签订劳动合同，期限至2011年10月31日止，被告任原告处监事。2009年1月31日，原告拒绝被告上班，但未及时发出辞退通知，属于违法解除劳动合同。故被告提起仲裁，提出以下申诉请求及理由：2008年4月至2009年1月，被告月均工资人民币（下文涉及货币均为人民币）45 283.34元，月均奖金67 925.01元，月饭贴174元，总计月收入113 382.35元。原告未支付被告2008年11月至2009年1月工资，要求原告支付2008年11月至12月工资226 764.70元及25%补偿金56 691.18元；支付2009年1月工资113 382.35元。原告处《员工守则》规定应发放年度双薪，标准为年均月工资，故要求原告发放2008年度双薪33 962.51元。原告与被告解除劳动合同，但未提前30日通知，应当支付代通金113 208.35元（不包括饭贴）。因原告系违法与被告解除合同，原告应支付赔偿金17 352元及加付100%赔偿金17 352元。双方签订的劳动合同有竞业限制三个月的约定，故要求原告支付竞业限制补偿金339 625.05元。嗣后，仲裁委员会裁决原告支付被告2008年11月至12月工资53 333.34元；2009年1月工资960元；未支持被告其余请求。裁决后，被告未起诉法院，故现被告认可仲裁裁决，要求原告按该裁决执行。

1.二审诉辩主张
（1）上诉人施某诉称
1）其自2008年4月3日进入富呈公司工作，担任副总裁一职，每月工资性收入26 666.67元。被选举为公司监事后，施某并未辞去副总裁的职务，仍继续从事副总裁的工作，富呈公司应按副总裁的职务支付其相应期间的工资。2）2008年10月14日，富呈公司与施某签订补充合同，将施某的工作岗位调整为监事，其他仍以2008年4月3日的合同约定为准。2008年11月1日公司方与施某及其他16名员工签订了新的劳动合同。该合同的签订系公司纠正原为避税等目的刻意隐瞒员工实际收入的错误行为。该份劳动合同合法有效。3）原审判决认为2008年11月至2009年1月期间施某与富呈公司存在劳动关系，但工资标准按照上海市职工平均工资酌定，于法无据。该期间施某的工资标准应当按照双方约定来确定。即使不按2008年11月的那份合同的约定来确定，亦应按每月26 666.67元的标准确定。施某在2008年7月7日即被选举为监事，而富呈公司按照每月26 666.67元的标准支付施某工资至2008年9月，故富呈公司完全知晓并认可以每月26 666.67元的标准支付施某作为监事的报酬。综上，原审认定事实不清，适用法律有误，请求撤销原判，依法改判富呈公司按照2008年11月1日劳动合同中约定的每月45 283.34元的薪资标准支付其2008年11月至2009年1月期间的工资。
（2）被上诉人富呈公司辩称
1）施某在2008年8月29日富呈公司股东会议上被选举为监事时，已经口头表示辞去副总裁的职务，施某在2008年11月17日股东会决议撤销纠纷的二审庭审中亦承认此事。2008年8月29日后施某未再以副总裁的身份向富呈公司提供劳动，双方2008年4月3日签订的劳动合同事实上已终止。施某在申请劳动仲裁时也只是讲自己是监事，而没有讲自己是副总裁。2）2008年11月1日的劳动合同系施某利用其所控制的富呈公司公章自行签订的，劳动合同上代表富呈公司签字的吴某未得到公司授权，该劳动合同无效。施某要求富呈公司按照该劳动合同向其支付工资不能获得支持。3）富呈公司除上海分公司外还有其他分公司，由于发生了股东争议，于2008年11月决议解散，2008年12月关门停业，各分公司均陆续停业。施某要求富呈公司支付其2008年11月之后的工资无事实和法律依据，富呈公司无须向施某支付2008年11月之后的工资。即使富呈公司在施某退工手续上存在瑕疵，富呈公司需向施某支付2008年11月和12月的工资，也应按照上海市职工最低工资标准960元／月进行支付。4）施某在担任富呈公司监事后，与富呈公司其他股东产生了激烈的股东纠纷。其在2008年10月非法控制富呈公司，违法罢免了富呈公司法定代表人职务，擅自给自己及部分员工发放巨额奖金，恶意转移公司资金，还在2008年12月2日成立了上海燮金资产管理有限公司，损害富呈公司及其他股东利益。综上，请求驳回上诉，维持原判或依法改判富呈公司按照960元／月支付施某2008年11月和2008年12月的工资。

2.二审事实和证据
在本院审理中，对于原审法院认定的事实，施某提出如下异议：（1）2008年4月3日签订的劳动合同中约定无试用期。（2）2008年8月29日施某被选举为监事即辞去副总裁一职与事实不符。（3）2008年10月21日，富呈公司召开董事会免去施某副总裁的职务与事实不符，作出该决议的董事资格已经被施某罢免了。（4）发放半年奖金和2008年10月工资，是富呈公司行为，不是施某自己的行为。（5）2008年11月17日富呈公司虽然召开了股东会议，但是股东会决议已经被法院撤销。（6）2008年11月17日富呈公司上海分公司关门停业了，施某的工作地点是在上海公司，但其仍在继续履行副总裁和监事的一部分职责。
富呈公司则认为：（1）2008年4月3日签订的劳动合同是约定无试用期。（2）关于辞去副总裁职务之事，施某在2008年11月17日股东会决议撤销纠纷的二审庭审中承认此事，确是事实。（3）2008年10月21日，富呈公司召开董事会免去施某副总裁的职务符合公司法的规定。（4）富呈公司发放工资奖金是法定代表人负责，发放半年奖金和2008年10月工资未经法定代表人认可。此是施某违法罢免法定代表人后的擅自行为。（5）2008年11月17日富呈公司的股东会决议被二审法院撤销系因会议召集程序不当，但法院判决同时亦确认决议其他内容都是符合法律规定的，施某作为监事罢免富呈公司的董事和首席执行官违反公司法规定。（6）2008年11月17日富呈公司上海分公司关门停业是事实，施某并无证据证实其仍在继续履行副总裁和监事的一部分职责。
本院审理中，施某提供了以下证据：（1）2008年7月7日召开的富呈公司2008年第一次股东会议纪要，欲证明施某于该日被选举为富呈公司监事；（2）2008年10月14日富呈公司与施某签订的补充劳动合同，欲证明双方对于2008年4月3日签订的劳动合同进行了变更，施某的职位由副总裁变更为监事；（3）2008年11月1日富呈公司与施某、吴某、周毅、陈点帆、沈吉签订的劳动合同以及2008年11月17日吴某发送给众员工关于新版劳动合同相关问题解释的电子邮件，欲证明2008年11月1日签订新劳动合同是公司行为，新的劳动合同变更了员工工资是为了纠正原合同中为避税、降低社会保险缴纳基数等目的而刻意隐瞒员工实际工资的错误，且当时施某已将富呈公司法定代表人罢免，其可以代表富呈公司；（4）2008年10月20日监事罢免茅某、王美芳、臧某董事职务的告知函及富呈公司章程，欲证明施某作为监事有权罢免董事，2008年10月21日召开的董事会形成的决议因与会董事不具有董事资格而无效：（5）2008年4月21日臧某发给施某的电子邮件、2008年11月4日富呈公司年薪制员工2008年5—10月份绩效奖金分配方案、2008年9月薪资岗位汇总表以及富呈公司内部通讯录，欲证明富呈公司分配奖金在2008年4月就由公司讨论决定，发放半年奖金是根据原来的办法发放的，系公司行为。
对施某提供的以上证据，富呈公司认为以上证据均已超过了举证期限，不同意作为新证据采纳。对于涉及的相关事实，富呈公司做以下补充陈述：原审中吴某已经陈述，签订的2008年11月1日劳动合同未经富呈公司法定代表人授权，故不是富呈公司与施某签订的。2008年11月17日，根据施某的陈述当时富呈公司已经关门了，富呈公司不可能再与上述富呈公司上海分公司的员工重签合同。
根据施某及富呈公司的陈述，本院确认如下事实：2008年4月3日，富呈公司与施某签订劳动合同，期限自2008年4月3日至2011年4月2日，约定不设试用期。
本院另查明，施某就撤销2008年11月17日富呈公司股东会决议向法院提起诉讼。该案经一、二审法院审理，于2009年9月30日由上海市第二中级人民法院作出生效判决，判决2008年11月17日《上海富呈企业管理咨询有限公司股东会决议》自判决生效之日起予以撤销，但该判决书同时指出，富呈公司章程原第三十五条第（二）项关于监事“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员有作出罢免的权利”的职权规定，与公司法规定的监事可以行使的职权不一致，也与公司章程赋予股东会的职权发生冲突，不符合有限责任公司正常的公司治理结构。就系争股东会决议修改该项条款内容本身而言，具有合理性和正当性。上述事实由（2009）沪二中民三（商）终字第440号民事判决书可以证实。
原审法院查明其余事实属实，本院予以确认。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：我国《公司法》第五十二条规定，有限责任公司的董事、高级管理人员不得兼任监事。本案涉及的是施某作为公司高级管理人员在被选为公司监事后，其劳动报酬的确定问题。
本案争议焦点有如下几点：
（1）2008年11月至12月期间，施某作为公司监事，富呈公司是否应支付其报酬。
（2）2008年11月至12月期间，施某是否仍担任富呈公司副总裁职务以及富呈公司是否应按副总裁职务标准支付施某工资。
（3）2008年11月至2009年1月，富呈公司是否需要支付施某工资。
关于争议焦点一，本院认为，监事作为一种公司治理结构，并非我国劳动法意义上的劳动者，其权利义务系由公司法来进行规范的。根据我国《公司法》第三十八条的相关规定，有限责任公司监事的报酬事项由股东会决定。施某主张富呈公司应当以2008年11月1日签订的劳动合同中的约定支付其作为监事的每月工资45 283.34元。对此，本院认为，从该合同的签订来看，系在施某控制富呈公司的公章、法人章及营业执照期间签订的。该合同并无富呈公司法定代表人的签名，合同落款中作为富呈公司授权代表签名的吴某亦未得到富呈公司的法定代表人或其他负责人的授权。故无法认定该合同系富呈公司的真实意思表示。此外，根据公司法规定，监事的报酬应由股东会决定，施某以该份合同为由主张每月工资45 283.34元无依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，虽然施某与富呈公司于2008年4月3日签订了其担任副总裁职务的劳动合同，但施某已于2008年8月29日被选举为监事的同时辞去了副总裁一职，该节事实有施某在其与富呈公司股东会决议撤销纠纷一案中的陈述为证，且与富呈公司每月15日发放施某上月工资而自2008年10月起停发施某工资相吻合，亦符合我国公司法中董事、高级管理人员不得兼任监事的禁止性规定。施某亦无证据证明此后其继续在富呈公司从事副总裁的工作。施某要求富呈公司按2008年4月3日劳动合同约定的工资标准支付其2008年11月至12月期间的工资亦无依据，本院亦不予采纳。
至于争议焦点三，富呈公司是否需要支付施某2008年11月至2009年1月期间的工资，本院认为，根据本案在案证据，虽然施某于2008年8月29日被选举为监事后即辞去副总裁一职，但富呈公司于2008年10月13日才就施某担任该公司监事进行工商登记。此后至双方劳动关系解除期间，鉴于富呈公司对于双方劳动关系存续状况未做明确，确有不妥。原审法院根据双方在劳动合同履行中的不同地位及责任，根据公平合理的原则判令富呈公司按本市职工月平均工资标准支付施某2008年11月、12月工资并无不妥。富呈公司于2008年12月25日开具了施某的退工单并为其办理了退工手续，于2009年7月17日才将退工证明送达施某，虽有不当，但不影响双方劳动关系已解除的事实。因2009年1月富呈公司已明确与施某不再存在劳动关系，而施某亦无证据证实其仍在履行原劳动合同约定的义务，故施某主张富呈公司支付其4万余元的月工资缺乏依据。仲裁及原审法院判令富呈公司支付施某2009年1月工资960元，现富呈公司表示同意，亦与法不悖。而施某在原审期间对仲裁委员会裁决的富呈公司支付其2009年1月工资960元亦没有异议，现其要求富呈公司按照45 283.34元支付该月工资，本院更不应予以支持。
综上所述，原审法院参照上海市职工平均工资判决富呈公司支付施某2008年11月至12月工资，体现了公平合理的原则，并无不妥，本院予以维持。对于原审判决中双方当事人均没有异议的内容，本院一并维持。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人施某负担。