（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：青海省格尔木市人民法院（1994）格刑初字第12号。
再审判决书：青海省高级人民法院（1994）青法刑再字第45号。

2.案由：谢某故意伤害案。

3.诉讼双方
公诉机关：青海省格尔木市人民检察院，代理检察员刘亚敏。
被告人：谢某，男，27岁，汉族，河南省许昌市人，原系青海省格尔木铁路办事处公安段刑警。1993年9月因本案被逮捕。
一审辩护人：李晓斌，青海省格尔木市律师事务所律师。

4.审级：再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：青海省格尔木市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：段青海；代理审判员：赵丹军、谢恒。
再审法院：青海省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐静；代理审判员：都兴煜、杜小哲。

6.审结时间
一审审结时间：1994年1月24日。
再审审结时间：1994年8月10日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）青海省格尔木市人民检察院指控称
1993年6月1日凌晨5时许，格尔木铁路公安段刑警谢某根据刑侦队指导员密某的命令，追捕正在刑侦队院内盗窃钢管的不法分子李某。谢命令扛着钢管的李某站住，李不但不听，反而向谢右肩部打击一拳后转身逃跑。这时谢已被打倒坐在地上，而李已逃至北边距谢20米的地方。谢鸣枪警告，李无视警告，继续向北逃跑，谢遂向李腿部射击一枪，击中右侧大腿。李往北跑了一会儿，倒在格尔木铁东区28号楼西侧的便道上。谢某等人立即将李某送往铁路医院，李某因枪弹造成右腿股动脉断裂，在送医院途中已大失血休克死亡。上述事实，有被告人供述、证人证言、现场勘查笔录及法医鉴定结论等证实。被告人谢某身为公安干警，在执行公务中使用枪支不当，造成一人死亡的严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之规定，构成故意伤害罪，依法提起公诉。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人谢某辩称：自己开枪击伤的是盗窃钢管并殴打执法人员的现行在逃犯，自己身为刑警，执行领导的命令，追捕人犯，在提前鸣5枪警告的情况下没能制止人犯逃跑，不得已才向其腿部射击，这完全符合枪支使用规定，不构成故意伤害罪。
辩护人辩称：被告人谢某是在执行公务，追捕逃犯过程中，首先亮明身分，又经口头和连鸣5枪警告后，在紧急情况下，到了非开枪不能制止其脱逃的程度时，才开枪射击的，所采取的方法适当，应宣告谢某无罪。

2.一审事实和证据
青海省格尔木市人民法院依法经公开审理查明：
1993年6月1日凌晨5时许，被告人谢某等人发现有人盗窃格尔木铁路公安段刑侦队院内存放钢管。指导员密某即令被告人谢某和该队刑警陈某将盗窃钢管的人抓住。谢某首先跑出该队大门，命令盗窃钢管的李某站住。李某放下钢管，朝谢某右肩部打了一拳，转身向北跑去。这时谢已被打倒坐在地上，而李已逃至距谢20米左右的地方。被告人谢某掏出随身携带的“七七”式手枪，鸣枪警告。但李某仍向北逃跑，谢某遂朝李腿部打了一枪。李往北跑了一会儿后，倒在格尔木铁东区28号楼西侧的便道上。谢某随即将李某送往格尔木铁路医院抢救，经检查发现李某已死亡。经法医鉴定：死者李某系他人用枪击中右侧大腿，致右腿股动脉断裂，造成失血性休克而死亡。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人谢某关于本案发生经过的供述以及认为自己的行为符合枪支使用规定，不构成故意伤害罪的辩解；
（2）证人密某证实自己看见有人偷钢管，命令谢某去抓住此人，当看到偷钢管的人打了谢某一拳后逃跑时，再一次向谢某发出抓住此人不让其逃跑的命令，随后便听见了几声枪响的证人证言；
（3）证人陈某证实自己和谢某接到过密某指导员发出抓住偷钢管人的命令，并看到了偷钢管的人一拳把谢某打倒在地后逃跑，随后听见几声枪响的证人证言；
（4）法医对李某死亡原因鉴定的结论；
（5）现场勘查笔录和照片；
（6）打死李某用的“七七”式手枪一支，现场提取的弹壳4枚。

3.一审判案理由
青海省格尔木市人民法院认为：
被告人谢某身为公安干警，在执行公务中使用枪支不当，造成一人死亡的严重后果，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之规定，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人及其辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人案发后能主动投案自首，能够如实供述在执行公务过程中使用枪支不当，能够如实供述犯罪事实，依法减轻处罚。

4.一审定案结论
青海省格尔木市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第六十三条、第六十七条、第六十条之规定，作出如下判决：
（1）谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（2）1202931号“七七”式手枪一支退回原单位。

（三）再审诉辩主张
一审法院判决后，在法定期限内，谢某没有提出上诉，青海省格尔木市人民检察院也未提出抗诉，判决发生法律效力。
1994年3月28日谢某又以“在执行公务中，非开枪不能制止而开了枪，采取的方法适当，原判定性不准，应宣告无罪”为由，向青海省高级人民法院提出申诉。

（四）再审事实和证据
青海省高级人民法院经再审查明：
1993年6月1日凌晨5时许，原审被告人谢某等人发现李某正在盗窃公安段刑侦队院内存放的钢管，该队指导员密某命令二人将李某抓住。原审被告人和陈某在奉命抓捕李某的过程中，李某不听原审被告人的口头警告，并对原审被告人和陈某当场使用暴力，将原审被告人打倒在地，并乘机向北逃跑。原审被告人在追捕中先是用随身携带的“七七”式手枪鸣枪警告，在警告无效的情况下朝李的腿部击了一枪。李继续向北跑至格尔木铁东区28号楼西侧的便道上倒地。原审被告人立即将其送铁路医院，经检查已死亡。经法医鉴定：李某系他人用枪弹击中后侧大腿部，使后侧股动脉断裂，造成失血性休克而死亡。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人谢某关于本案发生经过的供述以及认为自己的行为符合枪支使用规定不构成故意伤害罪的辩解；
2.证人密某证实自己看见有人偷钢管，命令谢某去抓住此人，当看到偷钢管的人打了谢某一拳后逃跑时，再一次向谢某发出抓住此人不让其逃跑的命令，随后便听见了几声枪响等的证人证言；
3.证人陈某证实自己和谢某接到过密某指导员发出抓住偷钢管人的命令，并看到了偷钢管的人一拳把谢某打倒在地后逃跑，随后听见几声枪响的证人证言；
4.法医对李某死亡原因所作的鉴定结论；
5.现场勘查笔录和照片；
6.打死李某用的“七七”式手枪一把，现场提取到的弹壳4枚。

（五）再审判案理由
青海省高级人民法院认为：
本案原审被告人在执行公务过程中，为抓捕盗窃人犯，在警告无效的情况下，使用随身携带的枪支击中李某的腿部致其死亡的行为，符合人民警察执行职务中实行正当防卫的条件。原审被告人的行为不构成犯罪，其申诉理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，使用证据确实、充分，但以故意伤害罪定性不准，应予纠正。

（六）再审定案结论
青海省高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十九条、第一百五十条和《中华人民共和国刑法》第十七条，作出如下判决：
撤销格尔木市人民法院（1994）格刑初字第12号刑事判决，谢某无罪。

（七）解说
本案是一起人民警察在追捕正在逃跑的现行盗窃分子过程中使用枪支致使逃跑人犯死亡而引起的刑事案件。谢某的行为是否构成犯罪、是否应受到刑事追究，关键在于其开枪射击的行为是否符合我国的有关法律规定，是否具有合法性。
1980年7月5日国务院批准公安部公布实施的《人民警察使用武器和警械的规定》第三条规定：“人民警察在执行公务中，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶式脱逃等非常情况，非开枪不能制止时……”第四条规定：“人民警察在开枪时应事先口头或鸣枪警告，注意避免其要害部位……”本案现行盗窃人犯李某胆大妄为，居然在我侦查机关的大院内进行盗窃犯罪。其正在实施盗窃过程中，被负有侦查犯罪、制止犯罪职责的刑事警察谢某等人发现，谢某在其领导即刑侦队指导员的指令下，追捕现行盗窃犯，这是一个执行公务的行为。现行盗窃人犯李某不但对谢某等人口头制止置若罔闻，反而对他们暴力抗拒。更为严重的是，李某为逃脱法律制裁，在逃跑过程中，不顾公安干警的多次鸣枪警告，加快逃跑速度，使其与公安干警的距离越来越大。在李某即将逃脱的紧急情况下，谢某从履行职责的角度出发，迫不得已而开枪射击李的腿部，以制止其脱逃。这应当是认为符合“非开枪不能制止”的情况，符合《人民警察使用武器和警械的规定》。所以谢某的行为是正确履行职务的行为，是合法的。青海省高级人民法院对谢某宣告无罪是正确的。当然一审法院也考虑到这一点，其与再审法院分歧的焦点也就在这个“非开枪不能制止时”问题的掌握上。我们认为，对此问题应根据当时的客观实际情况客观对待，当时的情况发生迅猛，情况也复杂，谢某与被追捕的人之间有一段约20米的距离，如果不及时采取有效措施，很容易让盗窃作案分子逃脱，这样的情形应以“非开枪不能制止”的情况对待。何况，事件发生在凌晨5点，谢某除开枪射击之外，没有其他行之有效的措施，使盗窃不法分子不致于逃遁。谢某在射击前，能够严格按照规定鸣枪警告，并将射击部位降到非致命要害部位，应当说尽到了注意的义务，至于造成死亡后果，对谢某来说，出于意外。再审宣告谢某无罪，也有利于鼓励公安干警积极地同违法犯罪作斗争，这对于抗拒逮捕企图逃脱的犯罪分子也是一种警示。在本案的审理中，曾有人提出李某没有被正式逮捕、拘留，也不是人犯；但是我们认为，李某是犯罪后正在企图逃跑的现行犯，根据本案的具体情况，为了维护公共利益免受正在进行的不法侵害，是可以使用枪支进行正当防卫的。
（黄太银）