（一）首部

1.判决书字号：山西省太原市迎泽区人民法院（2002）迎民初字第1098号。

2.案由：技术合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告：李某，男，1980年5月18日出生，汉族，无业，住太原市。
被告：山西老年安康医院。
法定代表人：周某，院长。
诉讼代理人：张某，男，被告办公室主任，住太原市。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：山西省太原市迎泽区人民法院。
独任审判：审判员：石淼。

6.审结时间：2002年9月24日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：2001年12月，应被告要求，我就被告网站交互式对话聊天室等三项工程进行设计。2002年1月设计完成后，双方补签了协议，然而被告在付款5000元后不再履行义务。故原告诉至法院，要求判令被告给付设计费和维护费17000元，注明设计人姓名，赔偿违约损失8000元并承担本案诉讼费用。

2.被告辩称：（1）原告未按我方要求完成设计程序，该程序运行后不稳定。（2）原告所诉违约损失双方并未约定，该请求无法律、事实依据。被告要求驳回原告诉讼请求。

（三）事实和证据
山西省太原市迎泽区人民法院经审理查明：2002年1月8日，原告李某与被告山西老年安康医院签订协议一份。协议约定原告为被告设计的程序内容为：（1）采用ASP程序，设计两个交互式对话聊天室。（2）采用ASP程序，设计康福网站登陆认证系统。（3）采用MS SQL SERVER程序，设计后台数据库。该协议同时约定，程序验收合格后，被告向原告首期支付5000元，待程序安全、稳定运行30天后，被告再向原告支付5000元，该程序完成后6个月内，原告为被告继续完善程序系统，并维护康福网站的正常运行，被告向原告每月支付2000元的酬劳。同日，被告向原告支付5000元，余款未付。
上述事实，有原告提交的与被告签订的协议书以及原、被告的当庭陈述为证。
审理中，被告提出原告未按要求完成设计程序，该程序运行后不稳定，无法进行验收。为证明其主张，被告向本院提交其分管副院长朱晋章书证一份，原告认可该程序未经正式验收，但经质证，对此份证据不予认可。原告向本院提交了收据存根一张，该收据存根载明交款单位为被告、金额为7000元、时间为2002年3月12日，上面有被告法定代表人的签名。原告称7000元包括剩余的设计费5000元及一个月的维护费用，提交此证的意图为被告法定代表人同意支付剩余的设计费及一个月的维护费用。被告质证对该证据的真实性不持异议，但认为同意付款和程序正常运行之间没有因果关系；原告还提交录音磁带一盘，该磁带收录了原告与被告法定代表人的5次电话通话（录音未经被告法定代表人同意），其中第一次通话为：“下个月什么时候?”（原告问）“下月底付清。”（被告法定代表人答）“设计程序六个月正常运行，您知道吗?”（原告问）“噢。”（被告法定代表人答），其他四次通话双方只就何时付款进行了交涉。该磁带经当庭播放，被告质证后对该磁带收录内容的真实性不持异议，但认为其法定代表人通话为敷衍的态度，不能认定为他对程序运行正常事实予以认可。
被告未就其主张的原告未按要求完成设计程序，该程序运行后不稳定、无法进行验收向本院进一步提交其他证据。

（四）判案理由
山西省太原市迎泽区人民法院经审理认为：原告李某与被告山西老年安康医院签订的协议合法、有效。本案双方争议的焦点为原告是否按要求完成设计程序、该程序运行后是否稳定、原告是否按照协议尽到维护义务。从双方举证情况分析，原告提交的他与被告法定代表人的5次电话通话录音可以证明他的主张，而原告提交的收据存根载明的内容则可以印证他的主张；被告负有反驳原告主张的举证责任，但被告只提交其分管院长的书证一张，未提交其他更充分的证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……”故本院对原告提交的证据予以采信，对被告提交的证据不予采信，被告应承担举证不能的后果。至于原告主张被告应给付违约金，因双方没有约定，故本院对原告此主张不予支持，对原告其他的诉讼请求予以支持。

（五）定案结论
山西省太原市迎泽区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：
1.被告山西老年安康医院于本判决生效后十日内给付原告李某设计费和维护费一万七千元。
2.被告在康福网站“关于我们”栏目适当位置注明“程序员——李某”字样。
3.驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1010元，原告负担200元，被告负担810元（原告已预交，被告负担部分于付款时一并付予原告）。

（六）解说
此案原告李某胜诉的关键证据是他向法庭提交的那盘录音磁带。1991年4月9日施行的《民事诉讼法》第六十三条虽然规定了视听资料可以作为证据使用，但对未经对方当事人同意取得的视听资料是否可以作为证据使用以及如何使用未作出明确规定，致使审判实践中未经对方当事人同意取得的视听资料很难作为证据使用。1995年3月6日最高人民法院在给河北省高级人民法院案件请示的批复中（法复1995第2号）规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”此批复虽为个案答复，但因这方面没有其他法律规定，审判实践中均遵照执行，未经对方当事人同意取得的视听资料也就不能再作为证据使用。2002年4月1日正式实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。第八十二条规定：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。”笔者认为，此规定之制定者摈弃了“经对方同意”的提法，以“合法手段取得”作为条件。根据此规定，上述法复1995第2号批复属于与此规定相抵触的司法解释，应予以废止。未经对方同意私自录制的音像资料只要采集手段不损害对方的合法权益，不损害公共利益及他人利益，即可以认定为合法手段取得，也就可以作为关键证据使用。但私自录制的音像资料的证明效力，则需法官依照法定程序公开开庭进行举证、质证后给予全面、客观的审核并加以判断。
审判实践中，将未经对方同意私自录制的音像资料作为关键证据使用时还应注意以下几点：
1.鉴于音像资料的可随意编辑且剪辑后非专业人员借助专业设备难以判断真伪的属性，庭审中质证时应首先让质证人对音、像进行仔细辨别后发表质证意见，然后让质证人对音、像是否经过剪辑发表明确质证意见，而不应仅仅以“是否真实”、“是否有异议”完成质证。如质证人提出异议，则应由质证人申请相关技术鉴定。
2.音像资料作为关键证据需有其他证据进行印证，如所提交证据仅仅为单一音像资料，则此音像资料不宜作为关键证据予以采信。
3.以未经对方同意私自录制的音像资料作为关键证据的案件不宜缺席审理。
4.如质证人对音像资料不持异议，则此时举证责任发生转移，质证人成为举证责任人，应提交足以反驳该音像资料证明内容的证据，否则承担举证不能的法律后果。
（石淼）