一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：湖北省咸宁市咸安区人民法院（2008）咸刑初字第230号。
二审判决书：湖北省咸宁市中级人民法院（2009）咸刑终字第18号。
再审判决书：湖北省高级人民法院﹝2010﹞鄂刑监一再终字第00008号。

（二）案由：开设赌场。

（三）控辩双方
原公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）顾某，化名张X，女，1973年10月2日出生于湖北省京山县，汉族，大专文化，系武汉金池化工有限公司经理区。因涉嫌犯开设赌场罪于2008年7月26日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。
辩护人易卉，湖北立丰律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告人）黄某，男，汉族，1976年7月11日出生于湖北省武汉市，中专文化，无职业。
原审上诉人（一审被告人）张某，男，汉族，1972年10月8日出生于广东省汕头市，初中文化，无职业。
原审被告人张某2、龚某、闫某，张某3、张某4、李某、李某2、李某3等人基本身份情况略记。

（四）审级：再审（提审）。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：湖北省咸宁市咸安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王x；审判员：阮x、廖x。
二审法院：湖北省咸宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张xx；审判员：周xx；代理审判员：xxx。
再审法院：湖北省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈xx；审判员：王x；代理审判员：张xx。

（六）审结时间
一审审结时间：2008年12月26日。
二审审结时间：2009年1月9日。
再审审结时间：2012年6月28日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
咸宁市咸安区人民检察院指控：2006年10月，顾某伙同刘某以营利为目的，为皇冠赌球网站担任登一账号TT776、TT773、TT775的代理，先后招聘了被告人张某2、龚某、闫某、张某5（另案处理）、黄某进入该犯罪团伙，吸收参赌会员，在皇冠网站上的赌博平台赌博。还为波音、克拉克、蓝盾、帝豪赌博网站担任代理，在武汉吸收会员参赌。自2007年2月至2008年7月，该团伙接受参赌会员投注金额为819436.89万元（人民币，下同），其中收取下一级登二代理金额为152023636.41元，从中获利16814550.25元。被告人张某、张某3、张某4及李某、李某2、李某3分别负责赌资的结算和管理。指控各被告人的行为构成开设赌场罪，其中顾某、黄某为团伙主犯，其他被告人为从犯。

（二）一审事实和证据
咸宁市咸安区人民法院经审理查明：2006年10月，被告人顾某伙同刘某（另案被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3000万元）以营利为目的，为皇冠赌球网站担任登一账号TT776、TT773、TT775的代理，先后招聘了被告人张某2、龚某、闫某、张某5（另案处理）、黄某进入该犯罪团伙，该团伙又先后在武汉市发展了戴某、陈某（均另案处理）等人为下一级的登二代理，再发展登三代理吸收参赌会员，在皇冠网站上的赌博平台赌博。还为波音、克拉克、蓝盾、帝豪赌博网站担任代理，在武汉吸收会员参赌。自2007年2月至2008年7月，该团伙接受参赌会员投注金额为819436.89万元（人民币，下同），其中收取下一级登二代理金额为152023636.41元，从中获利16814550.25元。被告人龚某、张某2将代理皇冠赌球网站的部分资金转入深圳市罗湖区XXX园X楼X室（以下简称5E室）由周某、张某6（均在逃）所控制的欧阳某、王某、熊某等人的账上，具体由被告人张某、张某3、张某4负责赌资的结算管理。另有部分赌资转入深圳市罗湖区太白路XX山庄X栋901室（以下简称901室）由田某、陈某2（均在逃）所控制的王艳花等人账上，具体由被告人李某、李某2、李某3负责赌资的结算和管理。

（三）一审判案理由
咸宁市咸安区人民法院审理认为：被告人顾某组织、指挥犯罪集团，伙同被告人黄某、张某2、龚某、闫某，以营利为目的为赌博网站担任一级代理，情节严重，五被告人的行为均构成开设赌场罪。顾某、黄某系主犯；被告人张某2、龚某、闫某系从犯。被告人张某、张某3、张某4、李某、李某2、李某3明知他人开设赌场赌博而提供赌资结算帮助，构成开设赌场罪，该六被告人系从犯。

（四）一审定案结论
咸宁市咸安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款等规定，判决如下：
一、被告人顾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九年，并处罚金8000万元。被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金7万元。被告人龚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金7万元。被告人闫某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。被告人张某3犯开设赌场罪，判处拘役五个月零十五天，并处罚金2万元。被告人张某4犯开设赌场罪，判处拘役五个月零十五天，并处罚金2万元。被告人李某犯开设赌场罪，判处拘役五个月零十五天，并处罚金2万元。被告人李某2犯开设赌场罪，判处拘役五个月零十五天，并处罚金1万元。被告人李某3犯开设赌场罪，免予刑事处罚；二、对顾某犯罪集团的赌资819436.89万元均予以追缴。其中对公安、检察机关已扣押的赌资6543.733204万元（包括5E室935.0535万元、901室5598.119704万元、黄某10.56万元）及冻结的赌资10542.751572万元（附清单）、扣押的赌博工具均予以没收，上缴国库。继续追缴剩余应退赃款，予以没收，上缴国库。
原审被告人顾某上诉提出，没有与其他被告人共谋开设赌场，辩称对刘某开设赌场不知情，未参与；不应认定为共同犯罪的主犯；即使认定为共犯，原判决事实不清，证据不足，对其量刑畸重。黄某、张某亦分别向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。

（五）二审情况

（六）二审定案结论
湖北省咸宁市中级人民法院二审判决：一、维持咸宁市咸安区人民法院（2008）咸刑初字第230号刑事判决第一项中对被告人顾某、黄某、张某2、龚某、闫某、张某3、张某4、李某、李某2、李某3定罪量刑部分和对被告人张某的定罪部分，以及第二项；二、撤销咸宁市咸安区人民法院（2008）咸刑初字第230号刑事判决第一项中对上诉人张某的量刑部分；三、上诉人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3万元。二审判决
仅就张某改判缓刑，其他均维持原判。

四、再审申诉主张
顾某不服二审法院的判决，向二审法院申诉被驳回，又向湖北省高级人民法院提出申诉称：一、原判决认定事实有误，认定的证据不确实、不充分。1、刘某一案判决证实，申诉人对刘某经营网络赌博代理一事不知情、未参与，不是也不可能成为该犯罪集团的首要分子，不应定为主犯；2、原判决错误认定的涉赌投注金额和获利金额错误；二、原判决审判程序违法。应当延期审理与合并审理却不予延期、合并审理；对武汉正浩会计师事务有限公司会计鉴定报告书的错误问题，应重新鉴定，未重新鉴定。三、申诉人的行为不构成开设赌场罪。即便申诉人有牵连行为构成犯罪，原判决量刑及罚金处罚也均畸重。
顾某的辩护人提出，原判决认定事实不清，证据不足，应当依法宣告顾某无罪。即便是在开设赌场罪的量刑幅度内对顾某从重处罚，判处有期徒刑九年，罚金8000万元，量刑畸重，与同类案件相比较严重失衡。

五、再审事实和证据
湖北省高级人民法院决定对该案提审，在本案再审期间，根据申诉人顾某提出的重新鉴定申请，委托湖北科技事务司法鉴定中心对顾某、刘某赌博犯罪集团的相关投注金额进行司法鉴定。2011年5月，该鉴定中心作出鄂科司鉴中心[2011]计鉴字第0401号司法鉴定意见书，结论为：顾某赌博团伙参赌会员在2007年2月5日至2008年7月20日期间，在皇冠赌球网站的有效投注金额为94490万元。经过控辩双方分别质证，予以确认。
湖北省高级人民法院再审查明，2006年10月起，申诉人顾某的同居男友刘某（因本案事实另案被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3000万元）以营利为目的，为皇冠赌球网站担任登一账号TT776、TT773、TT775的代理。顾某为支持刘某赌博业务，先后招聘了原审被告人闫某、张某2、龚某、张某5（另案处理），2008年3月刘某以分二成股份为条件将原审被告人黄某吸入该犯罪团伙全面管理业务，该团伙先后租用武汉市武昌区XXX书X小区XX2室、武昌区XXX小区XX2室、汉口大智路XX公馆XX2室作为赌博业务操作场所，在武汉发展了戴某、陈某（均另案处理）等人为下一级的登二代理，由登二发展登三代理吸收参赌会员，在皇冠网站上的赌博平台赌博。还为波音、克拉克、蓝盾、帝豪赌博网站担任代理，在武汉吸收会员参赌。自2007年2月至2008年7月，该团伙接受参赌会员投注金额为94490万元，从中获利16814550.25元。原审被告人龚某、张某2将代理皇冠赌球网站的部分资金转入深圳市欧阳某、王某、熊某、王艳花等人的账上，具体由被告人张某、张某3、张某4、李某、李某2、李某3负责赌资的结算管理。

六、再审判案理由
湖北省高级人民法院审理认为：
（一）关于本案事实方面的争议
1、关于顾某涉案投注金额和非法获利金额是否错误计算，武汉正浩会计师事务有限公司的相关鉴定结论应否采信的问题。对武汉正浩会计师事务有限公司关于顾某、刘某赌博团伙有效下注金额为819436.89万元的分析意见书，顾某及其辩护人提出了不应采信的辩护意见。湖北省高级人民法院审查认为，该分析意见书不是规范的司法鉴定结论，不具有证据效力。为此，2010年4月，湖北省高级人民法院委托相关司法鉴定部门进行了复核鉴定。该部分事实已予纠正。
（二）关于原判决认定顾某为犯罪集团主犯是否正确的问题。
这是本案界定顾某在共同犯罪中的地位及所起犯罪作用的问题。顾某及其辩护人辩称顾某未参与网络赌博的管理和支配，不应定其集团主犯。湖北省高级人民法院认为，1、在顾某、刘某赌博团伙的经营活动中，顾某对团伙内部的人员安排、资金提供及监督起着一定的控制作用。除了黄某是刘某聘来对赌博公司具体事务全面负责之外，具体操作一线人员张某2、龚某、闫某均由顾某聘请并管理；其次，顾某出资400万元作为赌博公司运转资金；再者，顾某派游戏厅的会计张某5每周一次去赌博公司找闫某拿账本回来，交其看账备查。2、诸多团伙成员的供述证实，顾某与刘某是该网络赌博团伙的老板，并称顾某、刘某的相互关系是老公与老婆。3、案发前后，资助团伙成员逃跑、藏匿电脑犯罪工具及毁灭相关账目凭证，顾某亦起主要作用。故认定顾某为赌博犯罪团伙的主犯，并无不当。
综上，湖北省高级人民法院再审认为，申诉人顾某协助刘某组织、指挥网络赌博犯罪集团，伙同黄某、张某2、闫某等人，以营利为目的为赌博网站担任一级代理，时间长达一年数个月，吸收参与赌博人员众多，接受赌博投注94490万元，非法获利数额16814550.25元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。顾某、刘某在共同犯罪集团中起组织、领导作用，均系主犯，应按该犯罪集团的全部犯罪活动处罚。但相比较刘某而言，顾某在共同犯罪中的主犯作用实际上比刘某的作用轻，顾某受刘某邀约参与赌博犯罪集团的管理，出资及协助团伙成员逃跑、销毁证据等，其他具体赌博业务操作事项均由刘某负责。黄某起主要作用，亦系主犯。张某2、龚某、闫某、张某、张某3、张某4、李某、李某2、李某3在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法可从轻、减轻或免除处罚。原二审判决对原审被告人黄某、张某2、龚某、闫某、张某、张某3、张某4、李某、李某2、李某3定罪准确，量刑适当，应予维持。鉴于本案部分主要事实发生变化，且考虑顾某在共同犯罪中的犯罪情节、作用及同案被告人量刑均衡等具体因素，原一、二审判决对申诉人顾某犯开设赌场罪定性准确，但量刑畸重，应予改判。

七、再审定案结论
湖北省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干意见的解释》第三百零九条、第三百一十二条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市中级人民法院（2009）咸刑终字第18号刑事判决的第二项、第三项，以及咸宁市咸安区人民法院（2008）咸刑初字第230号刑事判决第一项中对黄某、张某2、龚某、闫某、张某3、张某4、李某、李某2、李某3的定罪量刑和对申诉人顾某及被告人张某的定罪部分；
二、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2009）咸刑终字第18号刑事判决第一项，以及咸宁市咸安区人民法院（2008）咸刑初字第230号刑事判决第一项中对申诉人顾某的量刑部分和第二项；
三、申诉人顾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5500万元；
四、对公安、检察机关扣押的顾某、刘某赌博犯罪团伙的赌资6543.733204万元，以及冻结的涉案赌资10542.751572万元予以没收，上缴国库。扣押的赌博工具予以没收。

八、解说
尽管本案原二审的量刑并未超出法定量刑幅度，但其对于顾某的量刑，无论是与顾的同案犯还是与全国其他类似案件中所适用的量刑标准相对比，自由刑与罚金刑均相对较重。究其原因，原二审法院在量刑均衡方面主要存在以下几个方面的问题：
1.赌资数额的认定。对于原二审认定的由武汉正浩会计师事务有限公司出具的关于顾某、刘某赌博团伙有效下注金额为819436.89万元的分析意见书，湖北省高级人民法院审查后认为，该分析意见书不是规范的司法鉴定结论，不具有证据效力。为此湖北省高级人民法院根据当事人的申请，委托相关单位对本案犯罪集团的相关投注金额进行司法鉴定，结论为：顾某赌博团伙参赌会员在2007年2月5日至2008年7月20日期间，在皇冠赌球网站的有效投注金额为94490万元，赌资数额发生了很大的变化。
2.主从犯的区分。顾某在共同犯罪集团中起组织、领导作用，原审认定顾某为主犯是正确的，但相比较刘某而言，顾某在共同犯罪中的主犯作用实际上较刘某为轻，顾被"判处有期徒刑九年，并处罚金8000万元"相较于刘另案被"判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3000万元"的量刑明显过重，考虑到同案犯的相互关系及量刑均衡，尽管顾某与刘某没有并案处理，再审中对此也予以充分考虑。
3.罚金刑的确定。罚金刑是本案在合议庭评议和审委会讨论中提到最多的问题。通过与全国同类案件的对比，罚金刑达到8000万元是全国少有的。举例有，（1）与顾某案牵连的刘某，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3000万元；（2）上海市普陀区人民法院审理的被告人钱葆春开设赌场罪，在其赌博网络上二年时间他人下注资金66亿元，2009年2月15日一审宣判，判处其有期徒刑六年，并处罚金500万元；同案被告人温某判处5年，罚金101万元。（3）2009年11月25日网络消息：云南中国最大网络赌博案，涉赌金额仅半年86亿元8千万元（2006年8月-2007年3月），幕后老板获利2亿元，从1999年以来开设赌场，2009年8月13日在昆明中院一审对主犯被告人谭某判刑8年，罚金2000万元，谭某2判刑5年，罚金500万元，另外18名被告人分别判处有期徒刑，2009年11月23日云南高院作出二审裁定，维持原判。（4）谢某网络赌球案，2009年11月崇阳县一审，2010年2月咸宁中院二审，谢犯06年-08年11月在TT773平台赌博获利1235万元，交易额1.03亿元，判三缓四，罚金200万元）。湖北省高级人民法院就此案罚金适用法律问题专门请示最高人民法院，最高人民法院于2012年5月11日答复：对犯开设赌场罪的犯罪分子并处罚金时，应当根据犯罪情节，如违法犯罪所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。根据本案的具体情况，湖北省高级人民法院将对顾某的罚金刑改为5000万元是恰当的。
本案是传统型犯罪与新型网络犯罪手段相结合的典型案例，具有一定的新颖性和指导性。随着互联网的普及以及网络技术的发展，利用计算机网络的犯罪行为与日俱增。由于互联网的跨地域、跨国界性导致的"时空压缩性"的特点为集团犯罪及共同犯罪提供了前所未有的便利条件，此类犯罪一般都具有涉案人员众多，涉案金额难以确定，社会影响较广，社会危害性较大等共性。因此在此类案件中做到量刑均衡是树立和维护司法权威的一个重要途径。就本案而言，量刑不能仅仅以不超越刑法规定的量刑范围作为唯一的考量指标，同时还应注意同案犯之间的权衡比较，尤其在公众获取信息日益便利化的今日，甚至有必要在全国的同类案件之间对量刑进行反复的比较和考量，从而推动各级法院法官法律思维与司法经验同质化的进程，最终达到最高人民法院所着力推行的量刑规范化的基本要求。
（张新华）