（一）首部

1.判决书字号：福建省安溪县人民法院（2011）安刑初字第696号

2.案由：开设赌场

3.诉讼双方：
公诉机关：福建省安溪县人民检察院，检察员黄志波。
被告人：周某，女，1978年9月27日出生，汉族，初中文化，无业，现住厦门市湖里区。因本案于2010年8月22日被抓获，8月23日被刑事拘留,9月27日被安溪县公安局决定取保候审；2011年10月19日本院重新办理取保候审,现在家。
被告人：邹某，女，1991年10月6日出生，汉族，初中文化，无业，住漳州市芗城区。因本案于2011年5月25日被安溪县公安局决定取保候审；2011年10月19日本院重新办理取保候审,现在家。
辩护人：吾益平，福建上达律师事务所律师。

4. 审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省安溪县人民法院
合议庭组成人员：审判长：林志伟；审判员：傅朝清；代理审判员：林懿娴

6.审结时间：2012年3月16日

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称。
2010年8月2日至8月22日间，被告人周某在安溪县凤城镇采用电脑网络销售外围"足彩" 的方式，招集林某投注340600元汇到周某指定帐户，再将票面传给"妖怪" (另案处理)。被告人邹某明知"妖怪" 利用互联网销售外围"足彩"， 为其提供银行帐户，并三次为其取款31万元。
案发后，被告人邹某于2011年5月24日到安溪县公安局凤城派出所投案; 并动员及带领涉嫌犯盗窃罪网上追逃人员王某(已被判刑)到安溪县公安局投案。并向公安机关缴交人民币247000元。被告人周某向公安机关举报吴某(已被劳动教养)涉嫌诈骗违法行为和郑某叶等人涉嫌诈骗(经查系公安民警在工作中发现，不是周某提供线索)。

2.被告人及其辩护人辩称。
二被告人对公诉机关指控无意见。
辩护人吾益平辩称：被告人邹某在共同犯罪中起次要作用，是从犯;案发后自动投案，如实供述自已的犯罪事实，是自首；且动员违法在逃人员投案，属立功。

（三）事实和证据
福建省安溪县人民法院经公开审理查明：2010年8月2日至8月22日间，被告人周某在安溪县凤城镇采用电脑网络销售外围"足彩" 的方式，招集林某投注340600元汇到周某指定帐户，再将票面传给"妖怪" (另案处理)。被告人邹某明知"妖怪" 利用互联网销售外围"足彩"， 为其提供银行帐户，并三次为其取款31万元。
案发后，被告人邹某于2011年5月24日到安溪县公安局凤城派出所投案; 并动员及带领涉嫌犯盗窃罪网上追逃人员王某(已被判刑)到安溪县公安局投案。并向公安机关缴交人民币247000元。被告人周某向公安机关举报吴某(已被劳动教养)涉嫌诈骗违法行为和郑某叶等人涉嫌诈骗(经查系公安民警在工作中发现，不是周某提供线索)。
上述事实有下列证据证明：
1.证人陈某、林某的证言, 检查笔录, 扣押物品清单, 银行交易明细查询, 农行转帐回单，被告人周某手机储存信息，归案说明, 工作说明，被告人周某举报他人犯罪、被告人邹某动员他人投案等相关材料，追缴违法得款报告及票据,被告人周某、邹某的户籍证明和供述等。
2.由被告人邹某的辩护人吾益平提供并经庭审质证的缴款通知书, 证明等证据证实,足以认定。

(四)判案理由
福建省安溪县人民法院经审理认为：被告人周某以营利为目的，通过电脑网络销售外围"足彩"赌博帐号, 开设赌场并接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪, 属情节严重。 被告人邹某明知他人利用互联网销售外围"足彩"， 为他人提供银行帐户和取款，其行为已构成开设赌场罪, 属共同犯罪, 且情节严重。公诉机关指控被告人周某、邹某犯开设赌场罪的罪名及犯罪事实成立。被告人邹某在共同犯罪中起次要作用，是从犯;案发后自动投案，如实供述自已的犯罪事实，是自首; 动员及带领涉嫌犯盗窃罪网上追逃人员王某到安溪县公安局投案，具有立功表现;依法减轻处罚。被告人周某归案后如实供述自已的犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人周某虽向公安机关举报涉嫌诈骗的吴某及郑某叶等人, 但吴某的行为不够刑事追究, 公安机关已对其劳动教养, 郑某叶等人涉嫌诈骗经查系公安民警在工作中发现，不是周某提供线索。故被告人周某的举报行为不符合立功条件，不予认定为立功表现。

(五)定案结论
福建省安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（二）项、第二条第一款第（二）项、第四款的规定，作出如下判决：
1.犯罪人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币七万元（已预交）。
2.犯罪人邹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元（已预交）。

（六）解说
本案的争议焦点在于，被告人邹某动员违法在逃人员投案，是否构成刑法第六十八条的立功。
第一种观点认为，被告人邹某的行为不构成立功。因为刑法第六十八条规定的立功情节包括：1.有揭发他人犯罪行为，查证属实的；2.提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的。最高人民法院1998年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条，立功包括：1.犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；2.提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；3.阻止他人犯罪活动；4.协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；5.具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。对"协助抓捕其他犯罪嫌疑人"，2010年最高人民法院新出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第五条又有具体规定：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。而"动员其他在逃人员投案"，不属于以上可认定为立功的情形，且如果被动员的在逃人员投案后如实供述，对在逃人员而言就可以认定为自首，如果就此再认定动员人员立功，就会造成一个动员在逃人员的行为，获得两个不同的量刑情节。
第二种观点认为，虽然动员在逃人员投案，不符合《解释》第五条规定的五种立功表现和《意见》第五条规定的四种"协助抓捕其他犯罪嫌疑人"行为。但上述规定，仅仅只是采用简单的列举方式，且《意见》第五条在列举的的四种协助抓捕行为之后，又使用"等等"的概括性语句，所以，"动员在逃人员投案"的情节并未被排除在外，因此可以认定为立功的情节。
笔者同意第二种观点。首先，立功的本质是司法机关的有用性和行为人的悔罪性的统一，即悔罪加有益于社会。刑法设置立功制度的目的是鼓励犯罪分子揭发他人犯罪行为，使得其他犯罪嫌疑人及时归案，及时、有效的打击犯罪，从而保护国家、社会和人民利益，节省司法资源，尽最大可能地抓捕罪犯，实现整个社会最多数人的最大幸福。动员在逃人员投案，使公安机关无需投入大量的人力、物力，就能达到使得嫌疑人归案的目的，从而不仅节约了司法资源，而且促使在逃人员尽快的认罪服法，消除其人身危险性及对社会的危害性，减少了社会矛盾的对立面，实现法律效果和社会效果的统一。从此种意义上看，动员在逃人员投案所产生的作用和效果并不亚于"带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人"，因此，对于"动员在逃人员投案"的情形，刑法应给予肯定性评价，认定为立功。
其次，对"协助抓捕其他犯罪嫌疑人"不能拘泥于条文上的字面涵义。在司法实践中，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，通常理解为提供其他犯罪嫌疑人的藏匿处所、配合公安机关进行抓捕、当场指认等行为，即主要表现为司法机关主动"抓获"，但是笔者认为，《刑法》第六十八条、《意见》采用的语法结构是不完全列举,对于立功表现与协助抓捕的情形并没有穷尽，并且《解释》第五条同样也使用了概括性的语言。因此，笔者认为，对协助抓捕其他犯罪嫌疑人应侧重强调 "置于司法机关有效控制下"的法律效果，而不仅仅局限于"司法机关主动抓捕"、"带领司法机关去抓捕"等具体抓捕方式，将"协助抓捕其他嫌疑人"的外延涵盖到"动员在逃人员投案"，只是对"协助抓捕"进行扩大解释，没有超出国民预测的可能性和法律条文的立法目的，因此"动员在逃人员投案"可以认定为"协助抓捕其他嫌疑人"的一种情形，应认定为立功。
再次，通过分析《意见》规定的四种可认定为协助抓捕的情形，可以发现四种情形有一个共同的目的，即达到促使其他犯罪嫌疑人归案的社会效果，而动员其他在他人员投案，就是一种促使归案的最明显方式。此外，《意见》第一种情形中，"将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的"，就可以认定为协助抓捕，根据刑法举重明轻的原则，那么，动员其他嫌疑人投案，使其他犯罪嫌疑人主动置于司法机关的控制之下更应认定为"协助抓捕"。
最后，虽然动员在逃人员投案可认定为立功，但笔者认为不可以偏概全，对此还必需进一步分析规劝行为与他人投案行为的是否具有直接因果关系，如果规劝行为直接、彻底地说服被规劝的嫌疑人，嫌疑人的归案完全或主要建立于行为人的规劝基础上，该情形就可以认定为立功。如果在动员之前，嫌疑人就有主动投案的意思，规劝行为只是起到辅助作用，那么该种情形就不能认定为立功。
（李森强）