（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：四川省阿坝州黑水县人民法院（2011）黑刑初字第10号判决书。
二审裁定书：四川省阿坝州中级人民法院（2011）阿中刑终字第16号裁定书。

2．案由：诈骗罪

3．诉讼双方
公诉机关：四川省阿坝州黑水县人民检察院，检察员李庆。
被告人（上诉人）：杨某1，又名杨某2，男，生于1973年3月18日，汉族，四川芦山县人，初中文化。因犯盗窃罪于2002年6月14日被芦山县人民法院判处罚金1500.00元。2011年2月16日因涉嫌犯诈骗罪被芦山县公安局刑事拘留，同年3月22日被黑水县公安局依法逮捕。
辩护人：茸目头，四川猛河律师事务所律师。
被告人（上诉人）：杨某3，又名杨某4、杨某5，男，1981年3月21日出生，汉族，四川省宝兴县人，初中文化，农民，因涉嫌犯诈骗罪于2011年2月24日被黑水县公安局刑事拘留，2011年3月22日被该局依法逮捕。
辩护人：赵成贵，四川猛河律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：四川省阿坝州黑水县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谭晓红；审判员：黄莉；人民陪审员：付聚慧。
二审法院：四川省阿坝州中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：伍万顺；审判员：罗洛、秦川。

6．审结时间
一审审结时间：2011年7月29日。
二审审结时间：2011年10月12日。

（二）一审诉辩主张

1．四川省阿坝州黑水县人民检察院指控称：被告人杨某1利用被害人甘某某对他的信任，提出让被告人杨某3冒充黑水县毛尔盖电站项目部一个姓周的经理，谎称电站有80吨钢筋要卖，通过预付货款来骗钱，被告人杨某3表示同意。2011年1月11日，被告人杨某1、杨某3在成都助君租车行租用一辆丰田越野车，于次日前往黑水县。到茂县后，杨某1为杨某3办理了一张用于与甘某某联系的手机卡和掩饰的平光眼镜。到达黑水县维古乡毛尔盖公司后，被告人杨某1安排杨某3坐租来的越野车在毛尔盖公司院内等他，他去找甘某某谈钢筋的事情。后甘某某与被告人杨某3商定先付13万元现金。被告人杨某1带甘某某来到被告人事先看好的毛尔盖公司旁的钢筋，甘某某看了后给被告人杨某3打电话说："周总，钢筋已经看了，你出来，我们把钱给你。"杨某3坐着租来的越野车来到毛尔盖公司外的桥头。甘某某与其女朋友在越野车上将11万元现金交给杨某3，甘某某又叫朋友打了两万元到杨某1提供的叶家秋的农行卡上，当晚二被告人随即潜逃。杨某1分给杨某35000.00元，其余被杨某1挥霍。被告人杨某1、杨某3以非法占有为目的，虚构事实，谎称卖钢筋，共同骗取被害人钱款13万元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

2．被告人辩解及其辩护人意见
被告人杨某1对指控的犯罪事实供认不讳。辩护人提出，公诉机关指控被告人杨某1犯有诈骗罪没有异议，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（发释[2011]7号）的规定，本案不属于情节特别严重。本案的发生，被害人有不可推卸的责任，被告人当庭认罪并愿意赔偿被害人的经济损失，对被告人从轻处罚。
被告人杨某3辩称，事前没有和杨某1商量,一切都是杨某1使其干的，分得的5000.00元是杨某1欠他的工钱。辩护人提出，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（发释[2011]7号）的规定，本案不属于情节特别严重。被告人杨某3是帮杨某1收钱，没有非法占有公私财物的故意，不构成诈骗罪。如果被告人杨某3的行为构成诈骗罪，其有免除处罚或减轻处罚的法定情节。⑴被告人杨某3完全是被安排而非主动参与，中途不想干了受到杨某1（口头）威胁而实施完成的，根据《刑法》第28条的规定，属胁从犯。⑵本案的发生被害人有严重的过错。⑶被告人杨某3归案后，积极退赃，有悔罪表现，属初犯、偶犯。

（三）事实和证据
四川省阿坝州黑水县人民法院经公开审理查明：
被告人杨某1在黑水县某电站务工，与在黑水县维古乡收废品的被害人甘某某相识。2011年1月初，被告人杨某1提出由被告人杨某3冒充黑水县毛尔盖电站项目部一位姓周的经理，谎称电站有80吨钢筋要卖，通过预付货款来骗取甘某某的钱，杨某3表示同意。二被告人乘坐韩兴福驾驶的面包车到晴朗等地寻找钢筋，在毛尔盖公司旁边看见有钢筋。1月10日，二被告人乘坐韩兴福的车离开黑水。在成都市助君汽车租赁有限公司租了一辆白色丰田越野车，要求派驾驶员。1月12日，二被告人乘坐丰田车，韩兴福开面包车返回黑水。途中杨某1给甘某某打电话说："你要不要钢筋。"甘某某说："看了货再说。"途经茂县时，二被告人在茂县用他人的身份证办了一张手机卡，用于与甘某某联系，为杨某3买了一副平光眼镜。下午4时许，杨某1安排杨某3在毛尔盖公司院内等他，自己坐韩兴福的车到甘某某的住处。杨某1对甘某某说："中水七局的周总有八、九十吨钢筋要卖，每吨约三千元。"甘某某与杨某3通过电话达成协议，先付定金13万元。当晚，被告人杨某1带甘某某看钢筋后。甘某某给被告人杨某3打电话说："周总，钢筋已经看了，你出来，我们把钱给你。"杨某3坐车来到毛尔盖公司外的桥头。甘某某与其女朋友在车上把现金11万元交给了杨某3，杨某3将钱装入杨某1提供包内。另2万元通过农行转账，转给被告人杨某1。二被告人获款后离开黑水。杨某1通过转账分给杨某35000.00元。案发后，在杨某1处追赃8400.00元，其中3400.00元已退还被害人，其余被杨某1挥霍，被告人杨某3退赃5000.00元。
上述事实有下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表、报案材料，证实案件的来源。
2、被告人的户籍证明，证实被告人杨某1、杨某3的出生日期、民族等基本身份情况。
3、被害人甘某某的陈述，证实其被杨某1等诈骗的经过。
4、证人罗某某、韩某某、张某某、叶某某、陈某某、杨某某的证人证言。
5、辨认笔录，证实对被告人杨某3的辨认。
6、成都市助君汽车租赁有限公司的证明，证实杨某1租车的事实。
7、被告人杨某1、杨某3的供述与辩解。
8、（2002）芦山刑初字第29号芦山县人民法院刑事判决书。
9、抓获经过。
10、其他有关证明材料。

（四）判案理由
四川省阿坝州黑水县人民法院认为：被告人杨某1、杨某3以非法占有为目的，杨某1利用甘某某对他信任，由杨某3冒充水电七局的"周总"，虚构有钢筋要卖的事实，骗取被害人甘某某的人民币13万元，属数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人杨某1、杨某3共同故意诈骗他人的财物，属共同犯罪。被告人杨某1在共同犯罪中主动提议，分得较多的赃款，属主犯。被告人杨某3直接参加犯罪，起的作用小，分得赃款少，属从犯。二被告人的辩护人提出本案不属情节严重的辩护意见，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（发释[2011]7号）的规定，该解释对挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的无相关规定，辩护人的意见予以采纳。被告人杨某3的辩护人提出，杨某3的行为不构成诈骗罪，以及属胁从犯、被害人有过错的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人杨某1有前科，依法从重处罚。被告人杨某1、杨某3认罪态度较好，退赔被害人的部分经济损失，酌情从轻处罚。

（五）定案结论
四川省阿坝州黑水县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条的规定，以诈骗罪判处杨某1有期徒刑七年九个月，并处罚金15000.00元。以诈骗罪判处杨某3有期徒刑三年十个月，并处罚金5000.00元。退赔款1000.00元，发还被害人甘某某。责令二被告人退赔被害人甘某某的经济损失116600.00元，挎包一个予以没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)杨某1诉称：他与甘某某常有生意上的往来，甘某某欠其中介费，多次催收无果，才用给他介绍钢材的名义收回中介费。在公安机关和法院供述过甘某某欠其中介费的事实，但未采纳，且量刑过重，请求二审法院给一个公正的判决。
上诉人（原审被告人）杨某3诉称：原审法院认定事实和适用法律错误。其辩护人提出：根据诈骗罪最新司法解释数额规定，原判量刑过重，请求二审法院依法改判上诉人杨某3缓刑。

2．二审事实和证据
四川省阿坝州中级人民法院经审理， 确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
四川省阿坝州中级人民法院认为：
上诉人（原审被告人）杨某1、杨某3以非法占有为目的，杨某1利用甘某某对他的信任，由杨某3冒充水电七局的"周总"，虚构有钢筋要卖的事实，骗取被害人甘某某人民币13万元的行为已构成诈骗罪，应予惩处。上诉人杨某1在共同犯罪中主动提议、积极策划并实施诈骗行为，起了主要作用，系主犯。且上诉人杨某1有前科，应从重处罚；上诉人杨某3在杨某1提议诈骗后积极配合杨某1实施诈骗行为，起了次要作用，系从犯，应比照主犯从轻处罚。上诉人杨某1提出："因曾经给被害人甘某某介绍生意，甘某某欠其介绍中介费，多次催收无果，才采用介绍钢筋的方式收回拖欠中介费，原判量刑过重"的上诉理由不能成立。理由：一是上诉人杨某1未提供任何证据证明甘某某欠其中介费；二是甘某某欠其中介费也应采用合法方式、手段收回，不应采用非法的方法和手段骗取。上诉人杨某3提出："原审法院认定事实错误"的上诉理由不能成立。理由是：上诉人杨某1邀约杨某3冒充"周经理"帮他收"中介费"后，杨某3并没有反对，而是积极配合杨某1，购买电话卡、平光眼镜（装扮老总）骗取受害人甘某某钱财；其提出："原审法院适用法律错误"的理由也不成立。根据四川省高级人民法院、四川省人民检察院《关于我省诈骗罪具体数额执行标准的通知》之规定：诈骗公私财物价值五万元以上至五十万元的，为"数额巨大"。上诉人杨某3参与诈骗数额高达13万元，属数额巨大范畴，原审法院依照司法解释对其量刑并无不当；其辩护人提出对上诉人杨某3适用缓刑的意见不能成立。因上诉人杨某3的犯罪行为不符合缓刑所规定的条件。故上诉人杨某1、杨某3的上诉理由证据不足，不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
四川省阿坝州中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
该案从立案侦查、移送起诉到提起公诉再到审理过程均对案件的定性不存在分歧。一审法院认定按诈骗罪进行处罚，杨某1、杨某3不服一审判决上诉，二审法院终审裁定维持原判。
依照刑法第二百六十六条的规定：诈骗罪是指以非法占有为目的，采用故意编造虚假情况或隐瞒事实真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。综观本案案情，被告人杨某1、杨某3编造了有钢筋要卖的虚假事实，骗取被害人甘某某人民币13万元，符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪定罪处罚是合法的。二被告人也构成共同犯罪，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，本案中二被告人从主体、主观、客观三方面都符合共同犯罪的构成要件。共同犯罪是共同犯同一罪的故意，因此双方都构成该罪，然而我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用为主，并适当考虑共同犯罪人的分工情况，将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。本案中杨某1在共同犯罪中是起主要作用的犯罪分子，是主犯，杨某3在共同犯罪中起次要作用，是从犯。此外，在司法实践中，共同犯罪的认定应注意不认为共同犯罪的几种情况：
（1）过失共同造成同一损害结果的，不构成共犯。反过来说，我国刑法强调共同犯罪必须是共同故意犯罪。但是，在交通肇事逃逸致人死亡的场合例外。
（2）间接正犯不成立共犯。所谓间接共犯，是指把他人的行为当做工具利用的情况。这涉及到实行犯的一种分类。实行犯是指实施了刑法分则规定犯罪行为的行为人或者行为。实行犯通常是直接利用自己的肢体去实行犯罪行为，如伸手扒窃、举刀杀人等等，这是直接实行犯罪。此外，直接实行犯罪也包括利用工具犯罪的情况，如唆狗咬人（伤害），训练猴子入室盗窃，等等。但是，还存在利用他人行为去实行犯罪的情况，对于这种情况，称为间接行为。因为在这种场合，被利用的已经不是没有意志、意识的工具或者动物，而是有意志、有意识的"人"，一种形似独立犯罪主体的人。当行为人利用这种形似犯罪主体的人去直接实行犯罪时，被利用的人是"直接实行犯"，利用者是间接实行犯。间接实行犯主要有两种情况：一是利用无责任能力人包括未达到刑事责任年龄的行为，比如说，利用未成年人去盗窃。二是利用无辜者、不知情者的行为。
（3）事先无通谋的窝藏、包庇行为，窝赃、销赃行为不以共犯论处。反过来，如果事先有通谋的就以共犯论处。值得注意的问题是判断事先事后的标准是什么？这个标准一般为是否既遂。没有既遂的是事先，已经既遂的是事后。
（4）"过限"行为不认为是共犯。过限行为是指在共同犯罪的过程中，其中有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为。这种超出共同犯罪故意范围的行为就叫做共犯的过限行为。对于共犯中发生的过限行为，由实施者单独承担责任，其他共同犯罪人不承担责任。
（5）同时犯不是共犯。所谓同时犯，是指2人以上同时同地加害同一对象的情况。如果没有通谋、没有协同关系，仅仅是偶然碰到一块，各自拿取财物的，属同时犯，不构成共犯。
（6）片面共犯问题。所谓片面共犯，是指对他人犯罪行为暗中进行帮助的行为。即对他人犯罪"暗中相助"的行为。那么，帮助人或者暗中相助人与被帮助人是否构成共犯呢？因为从暗中帮助者方面只有单向的意思，没有来自被帮助人的双向意思联络，所以是单向的共犯。而对于被帮助者而言，不知有暗中帮助，自然不存在与帮助人构成共同犯罪的问题。
（7）故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共犯。如监管人员甲某失职，罪犯乙某乘机脱逃，不成立共犯。甲某可以构成失职致使在押人员脱逃罪，乙某构成脱逃罪。
（8）先后实施的相关故意犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共犯。如：甲某伤害乙某，甲离去后，丙某因为其他缘由，也伤害乙某。甲某与丙某不成立共犯。
综上所述，我们会发现，在我国认定共同犯罪特别重要的一点是把握有没有共同犯罪的故意。而且这种把握是在两个层面上：一个层面是每一个共同犯罪人对于共同所犯之罪本身具有故意；如果故意的内容不一致，不成立共犯。第二个层面是共同犯罪人之间存在着犯意联络。如果不存在犯意联络，也不构成共犯，如同时犯不成立共犯。只有同时具备这两个层面的故意的情况下，才能认为是共同犯罪。所以同时犯、事先无通谋的窝藏、转移、收购、销售赃物行为，事先无通谋的窝藏、包庇行为、过限行为、过失犯罪不成立共犯，实际上主要都是因为缺乏共同犯罪故意而不成立共犯。至于片面共犯，对于不知情不认为是共犯，只是对于暗中相助的人，才主张按共犯处理。
（伍万顺）