（一）首部

2、 案由：职务侵占

4、 审级：一审

6、 审结时间：2011年12月15日

（二）诉辩主张
公诉指控被告人李某、刘某犯职务侵占罪，并提供了相应的证据。二被告人对公诉机关的指控无异议。

（三）事实和证据
经审理查明，被告人李某在被派谴至中国人民财产保险股份有限公司安平支公司担任保险事故查勘、定损员期间，利用工作便利，虚报该公司承保客户车辆出险事故10起，并利用盗取核赔师李某、宋某和内勤管理人员王某的微机管理系统密码，趁无人之机分别登录核赔师和内勤管理微机操作系统，制作虚假理赔，骗取理赔金共计271105元人民币；被告人刘某参与一起，骗取理赔金19900元人民币，分得赃款5000元人民币。

（四）判案理由
被告人李某利用在中国人民财产保险股份有限公司安平支公司工作之便利，在工作期间盗取或破译相关人员系统操作密码后，多次虚报未曾发生的保险事故，通过工作便利，制造虚假理赔，骗取保险金达271105元人民币，数额巨大；被告人刘某与其勾结，以自己入保的车辆，共同编造虚假事故，共同骗取保险理赔金19900元人民币，其中刘某个人得赃款5000元人民币，数额较大，二被告人的行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，应予刑罚。被告人李某的辩护人提出，被告人李某系向其所在单位主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，经查属实，本院依法采纳。被告人李某到案后，揭发同案犯共同犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人刘某在共同犯罪过程中作用相对较小，可以酌情从轻处罚，二被告人到案后能如实供述自己罪行且庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。被告人李某退赃15600元人民币，被告人刘某退回个人全部所得，可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人刘某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致危害社会，本院决定对其依法适用缓刑。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条、第二百七十一条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于使用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产二万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月9日起至2016年7月8日止）。
二、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年。

（六）解说：
在国有控股公司从事管理工作的人员，只要其所从事的管理工作不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的，其身份即不属于国家工作人员，其利用职务之便将公司财务据为己有的，应以职务侵占罪处罚。这是本案的裁判宗旨。
本案在审理过程中出现两种分歧意见：一种意见认为，被告人李某的行为构成贪污罪。理由是被告人李某身为国有控股保险公司从事管理工作人员，利用职务之便，伪造保险理赔资料，伙同他人骗取保险理赔款，其行为已构成了贪污罪。另一种意见认为，被告人李某的行为构成职务侵占罪。理由是被告人李某虽然是在国有控股保险公司从事管理工作的人员，但其从事管理工作非国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的，故其身份不属于国家工作人员，其利用职务之便，伙同他人骗取保险理赔款，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
本案争执的焦点是被告人李某身份是否属于国家工作人员的范围。笔者认为，本案应以职务侵占罪追究被告人李某的刑事责任，理由如下：从《刑法》93条的规定看，国家工作人员的范围具体包括一是在国家机关从事公务的人员，即国家机关工作人员。二是在国家机关之外的其他国有单位从事公务的人员，即在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。三是国家机关以及其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，即受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限责任公司、中外合资企业经营企业、中外合作经营企业中对国有资产阶级负有监督、管理等职责的人员，这里的委派人员应仅限于国家机关或其他国有单位任命、指派、提名、批准的人员。四是其他依照法律从事公务的人员，在现阶段是指依法履行职责的各级人大代表；依法履行职责的各级政协委员；依法履行审判职责的陪审员；协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城镇基层组织人员。本案中，被告人李亚净所在单位中国人民财产保险股份有限公司安平支公司是国有控股公司，虽然被告人李某是在国有控股公司从事管理工作的人员，但其从事管理工作不是国有单位委派的，也就是说被告人李某在国有控股公司中从事管理工作不是控股的国有单位任命、指派、提名、批准的，而是公司内部根据工作需要自行安排的，因此被告人李某的身份不属于国家工作人员，其利用职权职务之便，将所在单位的财产据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
继而通过本案笔者想再谈几个问题：
1、目前刑事立法对"国有公司、企业"的界定不明
《刑法》第九十三条对国家工作人员作了如下界定："本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。"对于该条第一款的规定较为明确，在司法实践中争议不大。而第二款"以国家工作人员论"的规定中，关于"国有公司、企业"的涵义缺乏明确、权威的司法界定，导致在司法实践中存在认识、适用上的差异。主要分歧有：有的认为只要国家参股就可以认定为国有；有的认为当国家掌握了控股权无论股份多少即可认定为国有；有的认为只有在国家股达到50%以上即国家绝对控股的情况下才能认定为国有；还有的认为只有国家控制100%的股份才是国有。另外，目前在司法实践中还有一种观点很有市场：即认定企业性质，应当以工商行政管理机关的登记为准。其理由是：我国的企业成立采取的是核准制，工商企业在申请注册成立时需要填报各种登记材料，如出资情况、企业类型等与企业性质直接有关的申报材料，这些申报资料都需要经过有工商行政管理机关审查机关审查核准，并经过相应的严格程序，才能批准和核发营业执照，企业才能成立。公司企业成立后，工商行政管理机关还要对企业进行年检等管理行为。工商注册登记是一种具有法律效力的行政行为，因此判定公司企业性质应当以工商登记的性质类型作为当然的标准，工商登记中登记为什么性质的企业，就应当认定为什么性质的企业。
对"国有公司、企业"的认定之所以产生如此大的分歧，其原因在于刑法的规定与现代企业制度的发展脱节。刑法中所规定的"国有公司、企业"，主要还是以所有制属公有还是私有作为主要标准，因为当时的企业所有制形式不外乎国有企业、集体企业、私营企业、个体企业以及中外合作、中外合资、外商独资企业等几种形式。但是随着《公司法》的逐步修正、现代企业制度的逐步建立，大量由不同性质的企业出资组建的股份公司不断成立，混合所有制的出现打破了传统"国有"、"私有"的划分。对这些公司的性质，我们不能再简单地用传统的所有制的分类标准将其区分为"国有"、"私有"，而应以企业组织形式为分类标准。而我国《刑法》对于国家工作人员的认定依据依然是计划经济体制下的"国有"、"私有"的概念，这样的表达不符合现代企业制度有关股权的论述，客观上也造成了实践中对"国有"、"非国有"认定上的难度与分歧。
2、界定不明影响了对在国有控股、参股公司中从事公务人员职务犯罪的打击
2001年最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中规定："在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员"。按照该批复只有在公司资本全部属于国有的情况下，才能认定为国有公司。另外，2003年最高人民法院又以文件的形式印发了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），提出了解释性意见："所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。"而如果国有企业改制或重组后，资产构成发生变化，非国有投资主体介入企业，即使国有资本绝对控股，也不能成为法律意义上的国有公司。国有企业性质上的这些变化，必然引起原国有企业工作人员主体身份的改变，大部分改制企业的管理人员，不再属于以"国家工作人员论"的范围，不能再以刑法中关于国家工作人员职务犯罪的条款进行约束。
这些变化尤其涉及到了在一些全国性垄断企业及其分支机构中从事公务人员身份的认定。如通信行业的中国电信、中国移动、中国联通公司；石化行业的中石油、中石化集团公司；金融系统的工、农、中、建4大国有商业银行；保险行业的中国人寿保险股份公司、中国人民保险股份公司等这些企业均为国务院国有资产监督管理委员会直接监督管理的中央企业。随着中央企业经营机制改革的逐步推进，作为上述集团公司运营主体部分陆续在国内外公开上市，这些集团公司在公司性质上属于国有资本绝对控股的股份制企业。虽然在经营管理模式上与纯国有企业相比并没有大的实质性变化，但由于其资本构成已经发生变化，如果按照最高法的司法解释，这些国有控股公司的管理人员将分为两种情况：其总公司本部董事会、监事会、经理机构的最高层管理人员等，是由国务院、国资委或集团公司行使所有者权利任命、委派的，符合刑法第九十三条第二款之规定，属于"以国家工作人员论"；而这些公司省级以下分支机构没有自己独立的财产，不是独立的法人单位，改制后，这些分支机构的高级管理人员皆由股份公司总部及其分支机构委派（重新任命或聘任），就不符合最高法的《批复》和《纪要》精神，自然就不属于受国有企业委派从事公务，则不能再适用刑法第九十三条第二款的规定，即不能再"以国家工作人员论"。
对"国有公司、企业"刑事立法的滞后造成司法管辖上的不明确及司法实践中的争议颇多。正如前述案例，这些垄断性控股企业的分支机构已遍布全国各省、市、县，也一向是职务犯罪多发、高发的领域，也是检察机关查办贪污贿赂等职务犯罪案件的重点。如果不能明确区分企业性质及其工作人员的刑法身份，就有可能引起不必要的争议甚至发生超越管辖权办案的违法情况，影响到办案的法律效果和社会效果。
3、关于完善和改进有关立法的建议
国有控股公司尤其是能源、金融、通信、保险等一些国有垄断性股份制企业，掌握着国家的经济命脉，与国民经济发展休戚相关，而且总公司及其分支机构都还保持有相应的行政级别。国家对这些企业的监督控制的力度并不亚于一些纯国有资本企业，在管理运营模式上比一些中小型国有企业要严格得多，国家绝对控股的地位短时间内也不会改变。笔者认为将国有控股公司排除在国有公司之外，将这些国有控股企业的绝大多数管理人员排除在国家工作人员范畴之外，并不符合社会主义初级阶段的中国国情，也与刑法的立法本意不符。虽然可以适用刑法第一百六十三、一百六十四条等法条，对此类人员以非国家工作人员职务犯罪进行惩治，但与对贪污贿赂等职务犯罪的打击力度不可同日而语，同时对于保护国有资产、维护大多数人民群众的利益、维护社会公平正义都是不利的，最终的政治效果、社会效果、法律效果都将差之甚远。
要彻底解决这一问题，有必要尽快通过国家权力机关的立法或司法解释等途径，进一步明确刑事法律中对"国有公司、企业"的定义。笔者认为应确认国有控股公司（或国有资本占50%以上的国有控股公司）属于刑法意义上的国有公司，或以国有公司论；国有控股公司中从事公务的人员以"以国家工作人员论"。这样多数国有垄断公司的分支机构中从事公务的管理人员就可以纳入"以国家工作人员论"的范畴。在此基础上，将涉及此类人员的职务犯罪案件，由检察机关统一查处，是与当前我国反腐败工作的现实需要、与经济社会发展的现实需要相适应的。
（韩金澎）