1.判决书字号：
一审判决书：滨州市惠民县人民法院(2011)惠商初字第716号民事判决书。
二审判决书：滨州市中级人民法院(2011)滨中民四终字第200号民事判决书。

2.案由：BOT合同纠纷

3.诉讼双方：
原告(被上诉人)：惠民县人民政府。
原告(被上诉人)：邹平县人民政府。
被告(上诉人)：山东立豪担保投资有限公司。
原审被告：邹平县汽车出租公司。
原审被告：山东惠民腾达交通工程有限责任公司。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：滨州市惠民县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙玲玲；审判员：崔荣华、孙书兰。
二审法院：滨州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐顺江；审判员：张新国；代理审判员：王正真。

6.审结时间。
一审审结时间：2011年9月16日。
二审审结时间：2011年11月30日。

1.一审诉辩主张
原告诉称，2009年4月22日，两原告与三被告签订了山东滨州XX黄河大桥建设BOT协议。五方同意采用BOT方式建设山东滨州XX黄河大桥。两原告作为本项目的特许专营权授予方，三被告作为项目发起人，以股份制方式出资注册成立山东滨州黄河大桥有限公司，该公司作为项目法人完成该项目的投资、建设、收费运营和移交。本协议第四条约定："本协议自国家核准且具备开工条件后半年内开工建设，自开工建设之日起三年内建成通车，建设期为三年......本项目国家核准且具备开工条件后，如不能在合理期限内开工建设或不能在合理期限内建设通车，由甲方收回本项目特许授权。"2009年11月4日，国家发展和改革委员会以发改基础（2009）2803号批复核准了山东省滨州黄河公路大桥项目的建设。且规定：本核准文件有效期为2年，自发布之日起计算。在核准文件有效期内未开工建设项目的，应在核准文件有效期届满30日前申请延期。项目在核准文件有效期内未开工建设也未申请延期的，或虽提出延期申请但未获批准的，本核准文件自动失效。
山东滨州XX黄河大桥建设的一切核准手续均已办理齐备，且早已具备开工条件，原告方多次通过种种方式通知被告方开工建设，但被告一直敷衍推诿。2011年7月8日，两原告在多次催促仍未开工建设的情况下，给被告山东立豪担保投资有限公司送达了"关于收回山东滨州XX黄河大桥项目特许授权的函"，通知其解除五方签订的《山东滨州XX黄河大桥建设BOT协议》，收回山东立豪担保投资有限公司在本项目的特许授权，并要求其于2011年7月15日前到惠民县政府办理善后事宜。被告山东立豪担保投资有限公司于2011年7月12日复函称其正在积极做好项目的启动工作，希望继续合作，积极推进该项目的开工建设，不同意解除协议。
综上所述，被告方违犯协议约定，在国家核准且具备开工条件后迟迟不予开工建设。已经符合协议约定的收回本项目特许授权的条件。且根据国家发展和改革委员会发改基础（2009）2803号批复，其有效期为两年。如再不开工建设，核准文件将自动失效，且会给原告方造成不可估量的巨大损失。为此，请求法院依法判令解除原、被告之间于2009年4月22日签订的《山东滨州XX黄河大桥建设BOT协议》，收回被告方在本项目的特许授权，本案的一切诉讼费用均由被告负担。
被告山东立豪担保投资公司辩称，首先，惠民县人民法院受理本案程序违法。1、目前我国法律尚未规定允许人民政府可以作为直接经济合同的当事人，在遵循"法无规定不作为"的行政行为原则下，原告无民事诉权。作为行政许可的权利机关，其授予答辩人的特许经营权是依人民政府职责和权利所作的具体的行政行为，如果答辩人对原告的行政许可或行政不许可有异议，只能通过行政诉讼解决。现两原告用民事程序解决特许经营权的问题，既是对人民政府职能的错误理解，又放弃了政府的权利，把人民政府混同于一般的民事当事人。2、惠民县人民法院依民事程序强行受理本案，违反了山东省高级人民法院关于级别管辖的规定，本案涉案金额7.6亿元，原告诉求解除7.6亿元的特许经营权合同，应当按照诉求的标的确定级别管辖，按照最高人民法院的司法解释，惠民县人民法院受理行为当属无效。3、即使按各方签订的BOT协议的约定，本案起码应由滨州市人民法院管辖，更何况本案标的应属山东省高级人民法院管辖，答辩人希望人民法院能够正确适用诉讼程序，遵循有关法律法规的规定，才能依法保障各方当事人的合法权益。
其次，从实体上来讲，原告早已违约在先。1.早在2010年原告已就本案所涉《山东滨州XX黄河大桥》项目和山东高速集团进行磋商，将本特许经营权项目与该集团合作。2.为了阻挠答辩人按批准的期限正常开工，原告指定的项目合作方即本案的其他两被告不配合答辩人成立项目公司，也不按协议出资，导致项目未按答辩人的预期正常进行，责任在原告。3.原告不按正常程序依法行政，直至2011年7月8日向答辩人发出《关于收回山东滨州XX黄河大桥项目特许授权的函》之前，其与山东省高速集团股份有限公司的活动一直向答辩人保密，致使答辩人自行成立项目公司，完成项目的勘察设计，造成了巨额的损失。
综上所述，原告在惠民县人民法院诉求本案，既无事实根据，也无法律根据。在有关机关批准的期限内，原告无权收回特许经营权，更不能滥用职权阻挠、干扰答辩人完成项目。希望原告与答辩人在公平前提下进行协商，免得在更大的范围内造成不良的影响。
被告邹平县汽车出租公司辩称，原告所诉事实理由与事实相符，黄河大桥协议已经实际不能履行，被告同意予以解除。希望各方当事人在法庭的主持下，就解除该协议后的未尽事宜妥善处理。
被告惠民腾达交通工程公司的答辩意见同邹平县汽车出租公司。

2.一审事实和证据
惠民县人民法院经公开审理查明：2009年4月22日，山东立豪担保投资有限公司(以下简称立豪担保投资公司)、邹平县汽车出租公司、山东惠民腾达交通工程有限责任公司(以下简称腾达交通工程公司)三方协商同意组成投标联合体，参加山东省滨州XX黄河大桥工程项目业主投标。立豪担保投资公司为联合体主办人，邹平县汽车出租公司和腾达交通工程公司为联合体成员，招标工作由联合体主办方负责。同日，三方签订了合作协议，协议主要内容有：山东滨州XX黄河大桥由立豪担保投资公司、邹平县汽车出租公司、腾达交通工程公司三家以BOT方式共同出资兴建；项目获得国家批准后，三方在滨州市辖区内注册设立"山东滨州XX黄河大桥有限责任公司"；项目（含连接线）投资估算总金额为7.66亿元，其中35%的资本金2.49亿元由三方共同出资（立豪担保投资公司出资90%，邹平县汽车出租公司和腾达交通工程公司各出资5%），其余65%的资本金约为5.167亿元，由公司统一对外融资解决。2009年4月22日，邹平县人民政府(以下简称邹平县政府)、惠民县人民政府政府(以下简称惠民县政府)作为甲方与作为乙方的立豪担保投资公司、邹平县汽车出租公司、腾达交通工程公司签订了山东滨州XX黄河大桥建设BOT协议(以下简称BOT协议)，甲乙双方同意采用BOT方式建设山东省滨州XX黄河大桥。协议约定：甲方作为项目的特许专营权授予方，乙方作为项目发起人，以股份制方式出资成立山东滨州XX黄河大桥有限公司；公司作为项目法人完成该项目的投资、建设、收费运营和移交；经甲方特许授权，乙方发起注册成立的山东滨州XX黄河大桥有限公司拥有本项目特许期内项目设计权、投融资权、建设权、收费运营权、维护权和所有权；本项目自国家核准且具备开工条件后半年内开工建设，自开工建设之日起三年内建设通车，建设期为三年整，因不可抗力因素或本项目有关的国家政策和政府文件造成工程不能按期完工，工期顺延；本项目国家核准且具备开工条件后，如不能在合理期限内开工建设或不能在合理期限内建成通车，由甲方收回本项目特许授权。2009年11月4日，该项目获得国家发展和改革委员会的核准。国家发展和改革委员会下发了发改基础（2009）2803号文件，即国家发展改革委关于山东省滨州孙武黄河公路大桥项目核准的批复。该核准文件有效期为2年，自发布之日起计算。2011年6月23日，立豪担保投资公司单方注册6 500万元，成立了山东滨州XX黄河大桥有限公司。但自该项目核准之日起至今，一直未开工建设。2011年7月8日，惠民县政府、邹平县政府向立豪担保投资公司发出《关于收回山东滨州XX黄河大桥项目特许授权的函》。2011年7月12日，立豪担保投资公司向惠民县政府、邹平县政府发出关于《惠民县、邹平县政府关于收回山东滨州XX黄河大桥项目特许授权的函》的复函，建议继续团结合作，积极推进，确保在国家规定的有效期内开工建设。

3.一审判案理由
惠民县人民法院经审理认为：惠民县政府、邹平县政府与立豪担保投资公司、邹平县汽车出租公司、腾达交通工程公司签订的山东滨州XX黄河大桥建设BOT协议，是平等主体的法人与法人之间设立的民事权利义务关系的协议，是各方当事人的真实意思表示，为有效合同。合同成立后，各方当事人均应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。本案中，惠民县政府、邹平县政府与立豪担保投资公司、邹平县汽车出租公司、腾达交通工程公司于2009年4月22日签订BOT协议，2009年11月4日，国家发改委对该项目予以核准，至今近两年的情况下，立豪担保投资公司、邹平县汽车出租公司、腾达交通工程公司一直未开工建设，其行为违反了协议的约定，即协议第四条中的"本项目自国家核准且具备开工条件后半年内开工建设......如不能在合理期限内开工建设或不能在合理期限内建成通车，由甲方收回本项目特许授权"。惠民县政府、邹平县政府按照合同的约定，请求与立豪担保投资公司、邹平县汽车出租公司、腾达交通工程公司解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定，且邹平县汽车出租公司、腾达交通工程公司也同意与惠民县政府、邹平县政府解除合同，因此，应予准许。立豪担保投资公司在答辩中称，造成项目未按预期正常进行的原因是项目的合作方，即本案的邹平县汽车出租公司、腾达交通工程公司不配合，也不按协议出资。经审查，立豪担保投资公司、邹平县汽车出租公司、腾达交通工程公司之间的矛盾，是其内部之间相互协调、配合不到位等原因造成的，其不能以此为由来对抗合同的相对方即惠民县政府、邹平县政府而不履行合同。故对立豪担保投资公司的上述辩驳主张，不予支持。

4.一审定案结论
惠民县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条之规定，判决：
解除原告山东省邹平县人民政府、山东省惠民县人民政府与被告山东立豪担保投资有限公司、邹平县汽车出租公司、山东惠民腾达交通工程有限责任公司之间签订的山东滨州XX黄河大桥建设BOT协议，即由两原告收回授予三被告山东滨州XX黄河大桥建设项目的项目特许权。案件受理费500元，由被告山东立豪担保投资有限公司、邹平县汽车出租公司、山东惠民腾达交通工程有限责任公司负担。

上诉人(原审被告)立豪担保投资公司上诉称，一、一审法院受理本案程序违法。1.目前法律尚未规定人民政府可以作为经济合同的直接当事人。在遵循"法无规定不能为"的行政行为原则下，被上诉人无民事诉权。2.一审法院违反级别管辖的规定，受理本案应属无效。二、被上诉人违约在先。1.被上诉人早在2010年已就本案所涉项目与山东高速集团进行磋商，将本特许经营权项目与该集团合作。2.被上诉人阻挠我方按批准的期限正常开工，其指定的项目合作方也不配合我方成立项目公司，造成项目不能按预期正常进行，责任在被上诉人。3.被上诉人不按正常程序依法行政，给我方造成了巨额的损失。三、本案特许经营权是国家发改委授权的，两被上诉人无权撤销。本案应通过行政救济程序，而不应通过民事程序处理。请求二审法院撤销原判，正确适用诉讼程序，公正处理。
被上诉人(原审原告)惠民县政府辩称，一、一审审理程序合法。从整个一审过程来看，一审法院已充分保障了上诉人的一切合法权益。二、一审实体处理正确。由于上诉人与其合作伙伴内部之间存在矛盾，致使项目无法开工建设，一审判令解除协议并无不当。请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。