（一）首部

1.判决书字号：江苏省无锡市中级人民法院(2011)锡刑二初字第0002号判决书。

2.案由：内幕交易、泄露内幕信息。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市人民检察院，检察员邓岩、马飞、胡清清。
被告人：杜某。
辩护人：林飞、熊勇，北京市炜衡律师事务所律师。
被告人：刘某，系被告人杜某之妻。
辩护人高圣杰，江苏英特东华律师事务所律师。
上述二被告人均因本案于2010年3月19日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐竹芃；代理审判员：马小卫；代理审判员：程德兵。

6.审结时间：2011年12月19日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2009年3月23日，被告人杜某作为中国电子科技集团公司(以下简称中电集团)总会计师，在负责下属单位对外重大投资事项的过程中，在南京听取了下属单位中国电子科技集团公司第十四研究所(以下简称十四所)拟通过收购上市公司方式借壳上市的相关情况汇报，知悉了能准确判断被收购、重组对象的关键信息，得出十四所拟收购、重组的目标公司为江苏某陶瓷股份有限公司(以下简称某陶瓷公司)。杜某在涉及对某陶瓷公司证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，将某陶瓷公司欲重组的信息告知被告人刘某。两人经合谋，在某陶瓷股票价格敏感期内，使用本人及他人股票交易账户，先后买卖某陶瓷股票共计360100股，非法获利人民币(下同)4210043.84元。其中杜某单独操作其本人及刘某、杜某、王某股票交易账户买卖某陶瓷股票共计223000股，非法获利2470351.38元；杜某及刘某还共同操作李某股票交易账户买卖某陶瓷股票137100股，非法获利1739692.46元。
此外，刘某在对某陶瓷公司证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，将该信息泄露给赵某、刘某、刘某2。后上述三人先后买卖某陶瓷股票共计784641股，非法获利12019744.91元。
2.被告人的答辩意见及其辩护的辩护意见

被告人杜某辩称：1、其未具体参与某陶瓷公司的重组谈判工作，不是内幕信息知情人。2、其通过网上查询和判断购买某陶瓷股票，而并未利用内幕信息。3、其未与刘某合谋。其辩护人提出的辩护意见是被告人杜某无罪，主要理由：1、杜某获取的信息不是内幕信息。2、中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)出具的《关于杜某等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》(以下简称《认定函》)在形式和内容上均存在严重问题，不能作为证据使用；部分证人的证言亦有瑕疵。3、杜某没有犯罪的主观故意，也不存在与刘某合谋的事实。

被告人刘某辩称：1、其主观上未意识到杜某告知的信息是内幕信息，也未认识到自己买卖某陶瓷股票的行为是内幕交易犯罪，且不存在与杜某合谋的事实。2、其是初犯、偶犯，案发后能积极阻止危害结果的扩大，配合侦查机关追缴涉案违法所得。其辩护人提出的辩护意见是被告人刘某不构成内幕交易、泄露内幕信息罪，主要理由：1、杜某获取并告知刘某的信息不属内幕信息。2、中国证监会对内幕知情人员没有认定权，所出具的《认定函》对刘某为内幕信息知情人员的认定无法律依据。3、杜某与刘某并未合谋，不构成共同犯罪。4、刘某向赵某等人透露某陶瓷公司可能要重组的信息不属于泄露内幕信息。

（三）事实和证据
无锡市中级人民法院经公开审理查明：2009年1月，十四所为实施民品产业化发展，做大做强其下属企业国睿集团有限公司(以下简称国睿集团)，欲通过南京地区一家上市公司进行资产重组从而借壳上市，以配合南京市政府"再造十家百亿企业集团工程"项目的实施。2009年2月初，十四所经南京市政府的协调和时任南京市经济委员会主任刘某3牵线，与南京市某县政府就投资合作及收购某陶瓷公司的国有股股份等事宜进行商谈，双方经商洽和实地考察，均表达了合作的意向。3月6日，由十四所草拟的《合作框架》形成初稿，条款包括某县政府将所持的某陶瓷公司部分股权转让给十四所，使该所成为某陶瓷公司第一大股东、实际控制人等内容。后双方又经多次磋商、修改，于4月19日签署了《合作框架意向书》。4月20日某县政府开会商讨某陶瓷公司重组停牌事宜，同日某陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，公司股票自4月21日起停牌。4月21日至5月21日期间，某陶瓷公司例行发布了《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。5月22日，某陶瓷股票复牌交易后价格上扬，连续10个交易日封于涨停。
某陶瓷公司于2003年1月在上海证券交易所挂牌上市。在十四所收购重组前，某县国有资产经营(控股)有限公司持有的某陶瓷公司国有股占该公司总股本的31.33%，是该公司第一大股东、实际控制人。
十四所收购重组某陶瓷公司股权事项属中电集团重大对外投资项目。被告人杜某作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作，全程参与了该重组项目的审核工作。
2009年3月23日，杜某与中电集团财务部主任张某陪同国务院驻中电集团监事会领导到下属的十四所等单位考察。当晚，在杜某住宿的酒店房间内，十四所所长罗某、十四所副总经济师鲍某向杜、张两人汇报了十四所拟发展民品项目，准备依托南京地区股份制企业借壳上市，请求中电集团给予支持等内容。并详细透露了拟借壳公司的概况：1、公司总股本为8000余万股左右；2、公司股权结构比较好，第一大(国有)股东占总股本的30%左右；3、地方政府支持。
3月29日，杜某回到北京后，即利用罗某、鲍某等人汇报的借壳公司概况在互联网上进行检索，得出唯一符合上述条件的某陶瓷公司。3月31日，杜某陪同中电集团领导来南京参加十四所的搬迁仪式期间，南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调，其进一步明确了十四所拟借壳公司为南京地区的上市公司。4月1日，杜某回到北京后，即将中电集团下属单位欲重组某陶瓷公司的信息告知被告人刘某，双方均表示可以购买某陶瓷股票。次日，杜某通过其个人股票交易账户买入21000股某陶瓷股票，支付资金142986.61元。后其考虑参与十四所收购、重组某陶瓷公司工作，担心名字出现在某陶瓷公司的股东名单中，遂于4月3日、13日、17日分4笔将上述某陶瓷股票全部抛出，账面收益7514.39元。此后，杜某逐步将个人股票交易账户中的资金分别转入其所操控的亲属王某、杜某等人的股票交易账户中，4月7日，经刘某要求，再转出20万元至亲属李某的股票交易账户中，用于购买某陶瓷股票。从4月2日至20日，杜某还单独操作刘某、杜某、王某的股票交易账户买入某陶瓷股票共计202000股，支付资金1399198.91元；杜某伙同刘某共同操作李某的股票交易账户买入某陶瓷股票137100股，支付资金966946.91元。某陶瓷股票复牌后，杜某、刘某于6月5日至8日间，将上述某陶瓷股票陆续抛出，账面收益4202529.45元。
综上，被告人杜某自2009年4月2日至4月20日期间，单独操作买入某陶瓷股票共计223000股，支付资金共计1542185.52元，卖出后非法获利2470351.38元；被告人杜某、刘某共同操作买入某陶瓷股票137100股，支付资金共计966946.91元，卖出后非法获利1739692.46元。
同年4月初，被告人刘某将从杜某处获悉某陶瓷公司将要重组的信息泄露给赵某、刘某2、刘某(均另案处理)，后赵某、刘某2、刘某先后买入某陶瓷股票共计784641股，在某陶瓷股票复牌后抛出，非法获利12019744.91元。
案发后，被告人杜某、刘某已退缴全部违法所得。侦查机关扣押涉案电脑2台等物，冻结涉案股票交易和资金账户。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人杜某的供述笔录，证明2009年3月23日，其随中电集团监事会主席牛某、财务部主任张某等人至南京十四所等单位调研，当晚，十四所所长罗某、十四所副总经济师鲍某向其汇报工作时谈到三点内容：一是十四所想利用资本市场借壳上市发展民品产业；二是十四所不想借用中电集团现有的壳资源借壳上市；三是希望得到中电集团的肯定和支持。汇报期间还谈到借壳的公司为南京地区的上市公司，总股本为8、9千万股，股权结构中法人股股东比较少，大股东持股比例30%左右，持股比例合适，便于收购和重组。3月29日，其回到北京家中后，即将上述信息通过互联网对南京地区上市公司进行检索，确认符合上述要求的系某陶瓷公司。3月31日晚，因南京市领导出面提出希望中电集团支持十四所利用资本市场发展民品产业，从而进一步确信十四所借壳对象为南京地区的上市公司。4月1日，其将中电集团下属单位要收购、重组某陶瓷公司的信息告知刘某，双方商定购买某陶瓷股票。从4月2日至20日期间，其单独或伙同刘某利用家中和单位的电脑、电话，以网上委托和电话委托交易的方式，通过家庭实际控制的杜某、王某、李某的股票交易账户购买了大量某陶瓷股票。4月3日，其因担心名字出现在某陶瓷公司股东名单中而抛掉部分某陶瓷股票。4月19日某陶瓷股票停牌前，鲍某电话向其汇报十四所重组上市公司的进程和内容，希望中电集团抓紧办理相关审批手续。4月23日，鲍某至中电集团催办授权十四所收购、重组的相关手续，由其召集人员开会通过授权决议，并在授权书上签字，授权十四所收购、重组某陶瓷公司。5月底某陶瓷股票复牌后，其与刘某将上述股票悉数抛出。
2、被告人刘某的供述笔录，证明2009年4月1日左右，杜某从南京出差回到北京家中，向其透露中电集团下属单位欲重组南京地区一家上市公司，该上市公司总股本较小，其已根据相关信息经网上查询后认为被重组的是某陶瓷公司。得此消息后，其在4月2日至4月20日间，伙同杜某共同操作家庭实际控制的李某股票交易账户，买入某陶瓷股票137100股，支付资金96万余元。同年6月5日左右，其分批将上述股票抛出，获利170万余元。此外，4月初，其还将该某陶瓷公司重组的信息电话告知赵某，并让赵某转告刘某2。
3、未到庭证人罗某的证词笔录，证明2009年初，南京市政府提出打造新的十个百亿元企业的规划，十四所下属国睿集团是其中之一。2月初，经时任南京市经济委员会主任的刘某3牵线，十四所开始与某县政府联系，筹划建设产业园投资发展民品产业。3月6日其与某县县长谢某商谈后，初步拟定了合作框架，确定由十四所收购、重组某陶瓷公司。4月16日，十四所与某县政府进一步磋商合作内容。4月19日，其在某县代表十四所在合作框架意向书上签字。另外证实：2009年3月23日，杜某来南京十四所检查工作，其在杜某所住房间内向杜某汇报了十四所准备借壳上市，目标公司是小盘股，总股本八千多万等内容，未透露借壳公司的名称。当时在场的还有鲍某、张某。同年3月底，南京市领导也出面让杜某向中电集团转达，希望中电集团对十四所重组的事宜表示支持。
4、未到庭证人鲍某的证词笔录，证明2009年3月23日，杜某和张某等人到南京十四所检查工作。当晚其和罗某到杜某所住酒店，向杜某汇报了如下内容：(1)南京市政府支持十四所发展民品产业。(2)十四所准备与某县政府合作，通过收购一家上市公司实现借壳上市。(3)借壳的上市公司总股本不到1个亿，第一大股东占总股本30%多一点，第二大股东占7%至9%。但当时未点明是某陶瓷公司。
5、未到庭证人张某的证词笔录，证明2009年3月25日左右的一天晚上，罗某、鲍某曾向杜某汇报过十四所想通过资本运作借壳上市的事。当时罗某汇报的大致意思是：十四所收购、重组南京地区的一家总股本在1亿股以下、国有控股比例在50%以下、当地政府支持的国有控股公司，实现借壳上市。
6、未到庭证人王某的证词笔录，证明2009年3月底、4月初，十四所所长罗某向其汇报过十四所准备发展民品产业，拟通过借壳某陶瓷公司上市，后其让罗某等人向杜某汇报具体情况。另外证实了2009年3月30日至4月1日期间，其与杜某等人前往南京十四所调研的情况。
7、未到庭证人刘某3的证词笔录，证明2009年初，南京市政府提出要打造十个新百亿企业的计划，其至十四所调研时，罗某提出希望能在南京本地找一家上市公司进行合作，使十四所下属国睿集团的部分资产通过与该上市公司进行重组或增资扩股的形式来实现上市的目的。当时其了解到某陶瓷公司多年来一直经营传统产品，发展速度不快，而且某县国有资产经营（控股）有限公司持有某陶瓷公司30%多的股份，是第一大股东，如果能推动十四所与某陶瓷公司的合作，一方面可以促进某陶瓷公司更好、更快地发展，另一方面双方也确实具有合作的可能性。同年1月底，其把某陶瓷公司的情况向罗某作了介绍，罗某比较感兴趣，于是其又将十四所的想法与某县谢某县长进行了沟通，谢也表示可以进一步接触。2月3日，其安排罗某和谢某见面，双方介绍了各自的情况。2月9日，其和罗某到某县实地考察，参观了某陶瓷公司，双方确定十四所副总经济师鲍某和某县发改局局长芮某作为负责洽谈合作事项的联系人。2月中下旬的一天，其召集鲍某、芮某就合作事项提出指导性意见。并将双方合作事项向南京市领导作了汇报。4月中旬，其陪同某县领导对十四所进行了回访。4月14日，鲍某将合作框架意向书送至其办公室，协议包括某陶瓷公司的国有股份转让给国睿集团等内容。4月18日，鲍某将修改后的合作框架意向书交其审核，其代表南京市经济委员会作为鉴证方签名，并加盖公章。次日，其与罗某、鲍某等人至某县，参加了十四所与某县政府签署合作框架意向书的签字仪式。
8、未到庭证人谢某的证词笔录，证明2009年2月3日，其经刘某3介绍与十四所所长罗某见面，双方表达了合作意愿，罗某提到十四所借壳某陶瓷公司上市的设想。2月9日，罗某等人至某县参观考察了某陶瓷公司，双方明确由十四所鲍某和某县政府芮某负责合作事项的洽谈。3月6日，芮某交给其1份十四所的框架协议文稿，当晚即与罗某见面，确定十四所借壳某陶瓷公司上市。4月19日，其代表某县政府在合作框架意向书上签字。
9、未到庭证人毛某的证词笔录，证明2009年3月30日，中电集团部分成员由王某带队到十四所调研，其中包括杜某。第二天晚上，由南京市领导出面宴请。另外证实：2009年7月下旬，江苏省证券监督管理局的人约谈过杜某，之后杜也向其谈到购买某陶瓷股票的情况，杜称购买数量不多，不存在违规操作。
10、未到庭证人宋某的证词笔录，证明中电集团在2009年之前即为杜某办公室配备了1台用于连接互联网的计算机，该计算机访问互联网的地址为IP：211.157.118.130等，杜某办公电话号码为6xxxxxx7。
11、未到庭证人杜某、李某、王某的证词笔录，证明其股票交易账户由杜某、刘某开户和操控的情况。
12、涉案人员赵某的供述笔录，证明2009年4月1日左右一天下午，其在哈尔滨家中接到刘某电话，刘称某陶瓷公司可能要重组，让其多关注，同时刘还关照其将该信息告知刘某2。当晚，其将上述信息告诉刘某，两人商量后决定购买某陶瓷股票。次日下午，其又将上述信息告知刘某2。此后，其拆借得资金，于4月3日至13日期间，分别操作本人及刘某4、赵某2等人的股票交易账户买入某陶瓷股票60余万股。某陶瓷股票复牌后，其于同年6月间，将上述股票悉数抛出并获利400余万元。
13、涉案人员刘某2的供述笔录，证明2009年4月初，其接到刘某电话，后从赵某处得知某陶瓷公司可能要重组的信息。从4月3日至17日期间，其分别操作李某2、关某、王某2等人的股票交易账户买入某陶瓷股票13万余股。某陶瓷股票复牌后，其于同年6、7月间，将上述股票悉数抛出并获利260余万元。
14、涉案人员刘某的供述笔录，证明2009年4月1日晚上，赵某称刘某电话告知某陶瓷公司要重组，后两人商量购买该股票。4月3日上午，其打电话给刘某2，叫刘帮其抛出股票交易账户上的其他股票，买入某陶瓷股票35489股。同年6月，赵某将上述股票悉数抛出并获利。
15、书证中电集团《关于杜某任现职情况说明》、《干部任免审批表》、《关于中国电子科技集团公司领导分工的通知》、《情况说明》、差旅费报销单等任职文件和材料，分别证明被告人杜某案发前任中电集团党组成员、总会计师，主管集团公司财务工作，参与办理十四所收购、重组某陶瓷公司事项。另证明杜某曾于2009年3月23日至29日、3月30日至4月1日到十四所进行检查和调研工作。
16、书证中电集团《中国电子科技集团公司投资管理办法(暂行)》，证明中电集团下属研究院、所投资500万元以上的项目，需报集团公司审批。
17、书证南京市经济委员会《关于公布"再造十家百亿企业集团工程"企业名单的通知》、国睿集团《"再造十家百亿企业集团工程"责任状》，证明2009年初，南京市经济委员会将国睿集团作为南京市"再造十家百亿企业集团工程"企业之一，由刘某3代表南京市经济委员会与国睿集团的法定代表人罗某签订了责任状。
18、书证中电集团授权委托书、《关于第十四研究所收购重组江苏某陶瓷股份有限公司的请示》、《关于中国电子科技集团公司第十四研究所应征江苏某陶瓷股份有限公司股份转让受让方有关问题的批复》等相关文件，证明十四所受让某陶瓷公司国有股份的相关情况。
19、书证某县政府相关会议记录、文件、协议等，证明：某陶瓷公司国有股权转让情况。
20、书证自张某2电子邮箱中调取的电子邮件文稿和某县国有资产经营(控股)有限公司法定代表人张某3提供的相关材料，分别是2009年3月6日收到鲍某发送的《合作框架》、3月20日发送给鲍某《合作框架》(修改建议稿)、4月3日收到鲍某发送的《合作框架》(修改建议稿)、4月18日发送给鲍某的《合作框架意向书》，《关于转让江苏某陶瓷股份有限公司部分股份的请示》、《关于拟协议转让江苏某陶瓷股份有限公司股份的具体情况和要求的函》、《关于拟协议转让所持江苏某陶瓷股份有限公司国有股权征集受让方情况的通知》、《股权转让协议书》等材料，证明十四所与某县政府进行磋商，洽谈某陶瓷公司国有股权转让等事项，文稿中均包含某县政府将所持的某股份公司股权依法转让给十四所，使十四所成为该股份公司第一大股东、实际控制人这一条款。
21、书证国务院国有资产监督管理委员会《关于江苏某陶瓷股份有限公司国有股东转让所持部分股份有关问题的批复》等文件，证明国务院国有资产监督管理委员会同意某县国有资产(控股)有限公司所持某陶瓷公司2298.16万股股份转让给十四所。股份转让完成后，十四所占某陶瓷公司总股本的27.33%。
22、书证《合作框架意向书》，证明2009年4月19日，十四所与某县政府签署合作协议，确定十四所受让某陶瓷公司的国有股，成为该公司第一大股东、实际控制人等事项。
23、书证上海证券交易所、深圳证券交易所出具的南京地区所有上市公司及各上市公司前三位股东情况的统计查询材料，证明2009年3月末至4月末，在上述两所上市的南京地区36家股份公司中，仅有某陶瓷公司总股本为1亿股以下，为8408余万股，该公司第一大股东为某县国有资产经营(控股)有限公司，其所持国有股2634余万股，占某陶瓷公司总股本的31.33%。
24、书证某陶瓷公司《关于公司重大事项停牌公告》、《重大资产重组事项进展公告》、《关于控股股东股份转让的提示性公告》、《复牌公告》、《关于股价异常波动的公告》等材料，证明2009年4月20日，某陶瓷公司宣布某县国有资产经营(控股)有限公司正在筹划针对该公司的重大资产重组事项，某陶瓷股票自4月21日起停牌，5月22日复牌交易后，股价异动，连续涨停。
25、书证中国工商银行北京分行等银行出具的个人业务凭证等材料，证明杜某于2009年4月2日至7日期间，将7万元资金转入杜某的股票交易账户；于4月3日至7日期间，将47.3万元转入王某的股票交易账户；于4月7日将其本人股票交易账户上的资金20万元转入李某的股票交易账户。刘某于2009年4月3日至8日期间，将8万元存入李某的股票交易账户。
26、书证杜某股票交易账户交易明细资料，证明2009年4月2日，杜某通过网络(IP地址：211.157.118.130)，以该账户买入某陶瓷股票21000股，支付资金142986.61元；并于4月3日、13日、17日分4笔将上述股票全部卖出，收入金额共计150869元，账面收益7514.39元。
27、书证刘某股票交易账户交易明细资料，证明该账户于2009年4月2日分3笔通过号码为6xxxxxx7的电话委托买入某陶瓷股票95300股，支付资金649910.76元；并于6月5日通过电话委托全部卖出，收入金额共计1819059.71元，账面收益1169148.95元。
28、书证杜某、李某、王某、赵某、赵某2、刘某4、刘某2、李某2、王某2、关某、刘某股票交易账户交易明细资料，证明上述账户上某陶瓷股票交易及收益情况。
29、书证中国证监会出具的《认定函》，证明十四所与南京市某县政府商洽重组某陶瓷公司，并形成合作框架初稿等事项，在公开披露前属于《证券法》第七十五条规定的内幕信息；杜某因职务关系知悉了十四所要重组及能准确判断被重组对象的关键信息，可视为其知悉上述内幕信息，系证券交易内幕信息的知情人；杜某、刘某在内幕信息公开前，操作自己和亲属杜某、李某、王某的股票交易账户买入某陶瓷股票360100股，在信息公开后全部卖出；2009年3月6日至4月20日为内幕信息价格敏感期。
30、书证公安机关出具的搜查笔录、扣押和发还物品文件清单、查询和冻结存款通知书、有关情况说明、刑事案件案发经过，分别证明被告人杜某、刘某的归案经过及案发后公安机关已追缴违法所得的情况。

（四）判案理由
无锡市中级人民法院经审理认为：被告人杜某作为中电集团总会计师参与十四所与某陶瓷公司资产重组事项，因履行工作职责获取了内幕信息，系证券交易内幕信息的知情人员；被告人刘某从配偶杜某处获悉上述内幕信息，系非法获取证券交易内幕信息的人员。在内幕信息尚未公开前，被告人杜某、刘某共同利用该内幕信息进行股票交易；被告人刘某还将内幕信息泄露给他人，两被告人的犯罪行为均属情节特别严重。被告人杜某的行为构成内幕交易罪，被告人刘某的行为构成内幕交易、泄露内幕信息罪。被告人杜某与刘某在内幕交易犯罪中系共同犯罪。公诉机关指控两被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控杜某犯内幕交易、泄露内幕信息罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人杜某在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人杜某、刘某在案发后已退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。
关于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，法院认为：
1、关于被告人杜某、刘某获悉的信息是否为内幕信息问题。根据《证券法》规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化等重大事件信息。本案中，杜某从十四所罗某等人处获悉并告知刘某，再由刘某转告赵某等人的信息，具有真实性和秘密性。首先，从参与主体和内容看，某陶瓷公司资产重组涉及控股31.33%的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东，持有股份、控制公司的情况发生变化的重大事件；由十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。上述事项均是法定的内幕信息；其次，从时间上看，2009年3月6日的《合作框架》是该内幕信息的第一次书面化，虽有双方对洽谈重组方案几易其稿、不断完善的过程，但所涉十四所受让某陶瓷公司国有股并成为该公司第一大股东和实际控制人的内容始终被保留，即十四所重组某陶瓷公司借壳上市的工作已展开，该重组信息始终是真实的；第三，从知情范围看，自2009年3月6日双方形成《合作框架》初稿，到4月20日某陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，该内幕信息的知悉人控制在很小的范围内，因而具有秘密性，完全符合内幕信息尚未公开的法定要求；第四，从影响力看，因某陶瓷公司于停牌期间发布一系列公告信息，在2009年5月22日复牌交易后，某陶瓷股票连续涨停，充分说明资产重组事项对该股票价格的重大影响。因此，中国证监会关于十四所与某县政府商谈重组某陶瓷公司并形成合作框架，该事项在公开披露前属于内幕信息，价格敏感期为2009年3月6日至4月20日的认定意见，有事实和法律依据。
2、关于被告人杜某、刘某是否为证券交易内幕信息知情人的问题。杜某作为中电集团总会计师，是参与某陶瓷公司重大资产重组审批环节的相关人员，在某陶瓷股票价格敏感期内、重组信息披露前负有保密义务，禁止利用该内幕信息进行内幕交易。杜某因职务关系知悉了十四所欲通过收购、重组借壳上市及能够准确判断被重组对象的关键信息，并根据该信息进行股票交易，确系证券交易内幕信息知情人员。刘某作为内幕信息知情人员杜某的配偶，从杜某处获悉内幕信息，并在内幕信息的敏感期内从事与内幕信息有关的证券交易，且泄露该内幕信息，违反了股票交易应遵循的公开、公平和诚实、信用的原则，破坏了国家对证券交易的管理制度，侵犯了投资者的合法权益，属非法获取证券交易内幕信息的人员。
3、关于中国证监会出具的《认定函》能否作为证据被采信的问题。中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市尝维护证券期货市场秩序的行政职能。《中华人民共和国刑法》对内幕信息、知情人员的范围，规定为"依照法律、行政法规的规定确定"。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。人民法院对中国证监会出具的认定意见具有审核采信权。中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、价格敏感期起止日期、杜某系内幕信息知情人员等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观实际和法律规定，具有证明力。
4、关于被告人杜某、刘某有无主观犯意，有无进行合谋、利用内幕信息进行股票交易及是否构成共同犯罪的问题。杜某知悉十四所收购、重组某陶瓷公司的信息后，随即将该信息泄露给刘某，经合谋后大量调集资金，共同通过家庭实际控制的多个股票交易账户积极从事某陶瓷股票交易，获取非法利益。被告人杜某因担心其交易记录被发现，还抛售部分以自己股票交易账户购买的某陶瓷股票，并将其顾虑告知刘某。该事实有其本人供述笔录、股票交易账户交易明细资料及刘某供述笔录等证据在卷佐证，足以认定。上述行为反映被告人杜某、刘某已意识到该信息的秘密性，和对股票价格具有的重大影响，主观上具有利用该内幕信息非法获利的明确故意。二被告人分工协作，相互配合，应当认定构成内幕交易的共同犯罪。
5、关于被告人杜某、刘某提出买入某陶瓷股票之时未意识到自己的行为是内幕交易犯罪的问题。行为人实施行为时是否意识到犯罪，反映行为人主观恶性程度，可在量刑时酌情考量，至于行为人对其行为的法律性质和法律后果存在认识上的错误，不影响司法机关对其行为性质的判定。
综上，被告人杜某、刘某及辩护人分别提出的上述辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
此外，被告人刘某提出其是初犯、偶犯，在案发后能积极阻止危害结果的扩大，配合司法机关退缴违法所得的辩解意见，经查与事实相符，本院予以采纳。

（五）定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人杜某犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百二十五万元。
2、被告人刘某犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四百二十五万元。
3、侦查机关扣押的被告人杜某、刘某违法所得人民币4210043.84元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人杜某、刘某均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

（六）解说
本案是一起典型的内幕交易和泄露内幕信息案，但是控辩双方对内幕信息及内幕信息知情人的范围，内幕信息的价格敏感期及知情人的认定权，杜某、刘某是否构成本案内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯及是否应当认定为"情节特别严重"等问题上存在较大的争论和分歧。
1、本案中杜某、刘某获悉的中国电子科技集团第十四研究所收购、重组江苏某陶瓷股份有限公司的信息，系对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，属于内幕信息。
根据《中华人民共和国证券法》六十七条、七十五条规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化等重大事件信息。本案中，杜某从十四所罗某等人处获悉并告知刘某，再由刘某转告赵某等人的信息，具有真实性和秘密性。首先，从参与主体和内容看，某陶瓷公司资产重组涉及控股31.33%的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东，持有股份、控制公司的情况发生变化的重大事件；由十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。上述事项均属法定的内幕信息；其次，从时间和真实性上看，2009年3月6日的《合作框架》是该内幕信息的第一次书面化，虽然双方就重组方案曾多次协商，但所涉十四所受让某陶瓷公司国有股并成为该公司第一大股东和实际控制人的内容始终未变，十四所重组某陶瓷公司借壳上市的工作确已展开，直至最终被公告披露，该重组信息始终是真实的，不是虚假、编造和无中生有的信息；第三，从知情范围看，自2009年3月6日双方形成《合作框架》初稿，到4月20日某陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，该内幕信息的知情人始终控制在很小的范围内，尚未通过法定渠道或其他以公众熟知方式向社会大众和广大投资者公布，不属于有关法律所规定的信息公开途径，因而具有秘密性，完全符合内幕信息尚未公开的法定要求；第四，从影响力看，某陶瓷公司于停牌期间就上述重组事项发布一系列公告，促使某陶瓷股票价格在2009年5月22日复牌交易后连续涨停，亦充分说明该重组信息对股票价格具有相关性并产生了重大影响。因此，十四所与某县政府商谈重组某陶瓷公司并形成合作框架事项在公开披露前属于内幕信息。
2、本案中的杜某、刘某应认定为证券交易内幕信息知情人。
杜某作为中电集团总会计师，是参与某陶瓷公司重大资产重组审批环节的相关人员，其因职务关系知悉了尚未公开的十四所欲通过收购、重组借壳上市及能够准确判断被重组对象的关键信息，在某陶瓷股票重组信息披露前(价格敏感期)，利用该信息进行内幕交易。其"职务便利" 与"未公开信息"之间确实具有因果关系，并依据该信息进行股票交易，确系证券交易内幕信息知情人员。刘某作为内幕信息知情人员杜某的配偶，从杜某处获悉内幕信息，为获取不法利益在内幕信息尚未公开前，从事与内幕信息相关的证券交易，且泄露该内幕信息，违反了股票交易应遵循的公开、公平和诚实、信用的原则，破坏了国家对证券交易的管理制度，侵犯了投资者的合法权益，依法应认定为非法获取证券交易内幕信息的人员。
3、中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能，具有对内幕信息、内幕信息的价格敏感期、内幕信息知情人员等的认定权，其依法所出具的《认定函》具有证明效力。
中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《中华人民共和国刑法》对内幕信息、知情人员的范围，规定为"依照法律、行政法规的规定确定"。《证券法》亦赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定，公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、价格敏感期起止日期、杜某系内幕信息知情人员等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观实际和法律规定，具有证明力。同时，人民法院对中国证监会出具的认定意见具有审核采信权。据此，中国证监会关于十四所与某县政府商谈重组某陶瓷公司并形成合作框架，该事项在公开披露前属于内幕信息，价格敏感期为2009年3月6日至4月20日的认定意见，有事实和法律依据。
4、本案中杜某、刘某进行合谋并利用内幕信息进行股票交易，构成内幕交易罪的共犯。
杜某知悉十四所收购、重组某陶瓷公司的信息后，随即将该信息透露给刘某，双方经合谋后大量调集资金，共同通过家庭实际控制的多个股票交易账户积极从事某陶瓷股票交易，获取非法利益。杜某曾因担心其交易记录被发现，还抛售部分以自己股票交易账户购买的某陶瓷股票，并将其顾虑告知刘某。此情节足以反映出被告人杜某、刘某已意识到该信息的秘密性和对股票价格具有的重大影响，仍利用该信息从事证券交易，双方主观上具有利用该内幕信息非法获利的明确故意。二被告人分工协作，相互配合，为共同的利益而实施犯罪，应当认定构成内幕交易的共同犯罪。
5、本案犯罪情节应当认定为"情节特别严重"。
杜某、刘某利用利好型内幕信息，采用"低吸高抛"形式从事证券的非法交易，其犯罪数额应当根据两人所操作的交易账户买入与卖出证券的价格差额，扣除交易税额所计算出的实际利益数额。利用内幕信息进行证券交易，只有达到情节严重时才能构成犯罪，如何理解"情节严重"和"情节特别严重"，一般应坚持两个原则：一是危害结果实际发生原则，要求某个行为在事实上造成危害结果。二是危害波及公众原则，要求危害已经波及到众多的投资者，以侵害不特定多数人的经济利益为特征。具体到本案而言，认定杜某、刘某"情节特别严重"主要从以下几个方面来衡量： （1）在数额方面，杜某、刘某非法获利420余万元，数额特别巨大，且刘某泄露内幕信息，致亲属非法获利达1200余万元，使国家和其他投资者蒙受损失数额巨大； （2）手段隐蔽、行为频繁，杜某、刘某为逃避监管使用多个证券交易账户多次实施内幕交易行为，刘某并向多人泄露内幕信息； （3）影响恶劣，后果严重，杜某作为某陶瓷公司重组参与人员，知法犯法，利用内幕信息进行内幕交易，其配偶更是将内幕信息进行传播，给国家和其他投资者造成的损失特别巨大，后果特别严重。
综上所述，被告人杜某作为中电集团总会计师参与十四所与某陶瓷公司资产重组事项，因履行工作职责获取了内幕信息，系证券交易内幕信息的知情人员；被告人刘某从配偶杜某处获悉上述内幕信息，系非法获取证券交易内幕信息的人员。在内幕信息尚未公开前，杜某、刘某共同利用该内幕信息进行股票交易；刘某还将内幕信息泄露给他人，两被告人的犯罪行为均属情节特别严重。杜某的行为构成内幕交易罪，刘某的行为构成内幕交易、泄露内幕信息罪。杜某与刘某在内幕交易犯罪中系共同犯罪。杜某在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人杜某、刘某在案发后已退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。法院据此作出的裁判是正确的。
（孙炜、范莉、马小卫）