（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：江苏省无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第114号。
二审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡刑二终字第89号。

2．案由：职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市北塘区人民检察院，检察员：黄维萍。
被告人（上诉人）：徐某，男，1953年出生，汉族，中共党员，大专文化，原江苏省无锡市北塘区黄巷街道杨木桥社区（以下简称杨木桥社区）党总支书记、原江苏省无锡市北塘区黄巷街道杨木桥股份经济合作社（以下简称杨木桥合作社）董事长。2011年10月25日因本案被逮捕。
一审辩护人：陈卫东，上海申光律师事务所律师。
一、二审辩护人：江界华，上海联合律师事务所律师。
二审辩护人：汪屹，江苏正鹏律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市北塘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨建忠；审判员：潘家琳；人民陪审员：过秋燕。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：华俭学；审判员：徐竹芃；代理审判员：程德兵。

6．审结时间
一审审结时间：2011年11月2日。
二审审结时间：2012年5月9日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人徐某在受无锡市黄巷经济发展总公司（以下简称总公司）委派，担任杨木桥合作社董事长期间，分别于2006年4月和2007年10月，利用职务上的便利，采用虚增往来款、虚增成本等手法，先后两次贪污杨木桥合作社公款共计人民币（下同）24万元。徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人贪污公款，应当以贪污罪追究其刑事责任。徐某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
（2）被告辩称
被告人徐某辩称：对指控其从杨木桥合作社列支公款，用于葛某、朱某、陈某购买其安居房的事实没有异议，但其不构成犯罪；没有指使三人采用虚增往来款、虚增成本的手法做平账目。
其辩护人的辩护意见为：1）徐某的行为不符合贪污犯罪构成要件。没有非法占有公款的故意，出售房屋并取得低于市场价的价款是民事行为；24万元应当作为对干部购房困难补助和工作奖励的性质认定，不是贪污行为；徐某是否有权决定24万元作为购房补助，其职权的界定是不明确的；虚增往来款、虚增成本的手法不能认定徐某有贪污行为；徐某收取卖房款和给班子成员、干部补贴之间没有犯罪的因果关系。2）徐某与葛某、朱某、陈某不构成共同贪污。

2．一审事实和证据
江苏省无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：
（1）单位性质。杨木桥合作社章程明确：该社是以社会主义公有制为主体的社区性合作经济组织，实行独立核算，民主管理，利益共享，风险共担，确保集体资产保值增值。该社总股本为12 010股，每股为1 000元。其中集体股为4 810股，占总股本的40%，村民个人分配股为7 200股，占总股本的60%。
（2）被告人徐某的身份情况：徐某于1994年9月任杨木桥村党支部书记，1997年8月至2010年3月29日任杨木桥村党总支部书记。2003年11月17日，中共无锡市北塘区黄巷镇委员会锡北黄党发［2003］65号文件，明确同意合作社董事会候选人由王某、张某、郑某、徐某、唐某、葛某等同志组成，监事会候选人由冯某、杨某、张某1、郑某1等同志组成。按《章程》规定办理任职手续。2003年11月28日，中共无锡市北塘区黄巷镇委员会锡北黄党发［2003］68号文件，公布合作社董事会、监事会组成人员的通知：合作社董事会、监事会经第一次代表大会选举产生。合作社董事会由王某、张某、郑某、徐某、葛某等同志组成。徐某任董事长。聘任徐某同志为总经理。2006年11月28日和2010年2月28日，总公司先后发文明确：合作社由徐某任董事长。2010年3月29日，中共无锡市北塘区黄巷街道工作委员会锡北黄街党发［2010］20号文件：免去徐某同志杨木桥社区党总支委员、书记，合作社董事长职务。同时查明，总公司是经无锡市北塘区人民政府批准设立，与无锡市北塘区黄巷街道办事处并列的管理机构。
（3）犯罪事实：2005年11月，被告人徐某（时任合作社董事长、总经理）因本人杨木桥地区的私房拆迁，可以分到4套农民安居房。葛某（时任合作社主办会计）、朱某（合作社下属企业无锡市凯灵染色厂（以下简称凯灵厂）出纳会计）、陈某（凯灵厂主办会计）三人准备分别向徐某购买1套农民安居房，徐表示同意，双方初步商定每平方米2 800元。事后，徐某之妻要求价格2 900元，上述三人初步同意。2006年4月上旬，徐某与三人商定每人预付10万元，并承诺给每人补贴5万元。同月18日，经徐某同意，葛某采用虚增往来款以做平账目的手法从合作社划给凯灵厂15万元。次日，朱某、陈某从凯灵厂账上提取现金15万元，连同三人出资的各5万元，作为三人的首笔购房款支付给徐某。2006年10月，三人又每人支付了第二笔购房款15万元。2007年夏天，徐某之妻要求提价，最后商定每平方米3 400元，三人为此要求被告人徐某再予以补贴。2007年10月上旬，徐某同意每人再补贴3万元。同月8日，三人分别支付余款，并于当日签订了购房协议。次日，经徐某同意，葛某采用与前次相同的手法划账9万元。朱某、陈某从凯灵厂账上提取现金9万元，由三人平分。
另查明，朱某、陈某采用虚增成本的手法做平了该24万元的账目。葛某向被告人徐某购买的是无锡市北塘区XXX苑（以下简称XXX苑）56号1001室，面积130.02平方米，总价为442 068元；朱某购买的是XXX苑62号1501室，面积127.01平方米，总价为431 834元；陈某购买的是XXX苑56号1201室，面积130.02平方米，总价为442 068元。2010年3月14日，无锡市北塘区人民检察院找葛某核实其他事项时，葛某就上述24万元如实向检察机关作了陈述。2010年7月29日，无锡市北塘区人民检察院询问徐某时，徐某如实供述了上述24万元的事实。葛某、朱某、陈某现已退出了全部赃款。
上述事实有下列证据证明：
（1）书证中共无锡市北塘区委锡北委［2004］8号文件《关于区划调整及街道管理体制改革的实施意见》，中共无锡市北塘区委、区政府锡北委［2006］125号文件《关于进一步深化街道管理体制改革的意见》、锡北委［2006］145号文件《关于进一步深化街道机构和人事制度改革的意见》，证明街道办事处与经济发展总公司的职责，经济发展总公司隶属区政府管理，实行独立运作、独立核算、独立考核，实行企业化运作，公司化管理。
（2）书证无锡市北塘区黄巷镇人民政府锡北黄政发［2003］79号《黄巷镇关于杨木桥股份经济合作社章程的批复》、杨木桥合作社章程，证明合作社基本情况。
（3）书证中共无锡市北塘区黄巷镇委员会、总公司关于徐某的任命批复，徐某的干部任免审批表、有关确认文件，中共无锡市北塘区黄巷街道委员会关于免去徐某杨木桥合作社董事长、总经理职务的文件等，证明徐某身份情况。
（4）书证有关拆迁协议、安置协议书、房屋买卖协议书等，证明徐某个人房屋拆迁、安置及房屋买卖情况。
（5）书证有关账册等，证明采用虚增往来款以做平账目的手法从合作社转账划款取现的情况。
（6）涉案人员葛某、朱某、陈某的供述笔录，证明三人向徐某购房及采用虚增往来款以做平账目的手法从合作社补贴购房款的情况。
（7）证人张某、杨某、王某等证言笔录，证明合作社议事规则等情况。
（8）证人郑某2的证言笔录，证明其丈夫徐某出售房屋给葛某、朱某、陈某价格磋商及签订协议的情况。
（9）证人李某的证言笔录，证明合作社划涉案款项至凯灵厂再提现的情况。
（10）被告人徐某的供述，与上述证据相互印证。

3．一审判案理由
江苏省无锡市北塘区人民法院经审理认为：被告人徐某在案发期间担任合作社董事长职务，系由中共无锡市北塘区黄巷镇委员会及总公司正式任命，且总公司经无锡市北塘区人民政府批准设立，属与无锡市北塘区黄巷街道办事处并列的管理机构，负责街道资产的保值增值；徐某在案发后，由中共无锡市北塘区黄巷街道工作委员会免去其董事长职务。徐某的主体身份符合《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”，应以国家工作人员论。徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以虚增往来款和成本的手段非法占有公共财物24万元，其行为已构成贪污罪。徐某的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定，应当适用2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》。同时，根据从旧兼从轻的原则，徐某在侦查阶段，如实供述本案事实经过，且案发后赃款已全部退缴，依法可以从轻处罚。关于被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，法院认为：经徐某同意，24万元赃款从有关账户提出归葛某等所有，公共财产即已受到损失，犯罪行为已经完成，葛某等人买房交款给徐某的行为，不影响贪污罪的构成；徐某在自身房屋涨价被要求用公款来解决买卖双方在房屋价款上差额的情况下，违反规定擅自独自决定将公共财产给予他人用于购买徐某本人房屋且用假账做平账目，此种情况不同于单位领导对工作表现好的职工擅自决定以单位财产给予奖励的情形，而是属于将公共财产归他人非法占有，属于以其他手段非法占有公共财物；综合全案事实，徐某利用职务之便同意和决定侵占公款，由他人通过虚增往来款、虚增成本的手法掩盖资金非法流出，后归他人非法占有，符合贪污罪的法律特征。

4．一审定案结论
江苏省无锡市北塘区人民法院依照2011年4月30日以前施行的《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第九十一条，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，作出如下判决：
徐某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币8万元。

（三）二审诉辩主张
上诉人徐某上诉称：（1）其不属于国家工作人员，且有权对村干部进行困难补助，不是擅自决定将公共财物归他人所有。（2）其不懂财务知识，没有指使葛某三人采用虚增往来款和成本的手法做平账目，不存在非法占有公款的犯罪故意，故其行为不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）徐某的身份是按章程选举产生的，不是由无锡市北塘区黄巷镇委员会及总公司任命的，且总公司、合作社均不具有独立的法人资格，徐某不具有从事公务的特征，故其身份不应以国家工作人员论；（2）24万元属于凯灵厂的企业财产，不属于公共财物，且依据集体股占总股本的40%，金额也应为9.6万元；（3）徐某的行为应当构成自首。

（四）二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：上诉人徐某身为村基层组织人员，利用职务上的便利，非法占有集体资金24万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。徐某在侦查阶段如实供述自己罪行，且已全部退缴赃款，依法可以从轻处罚。徐某及其辩护人提出的“徐某的身份不应以国家工作人员论”的上诉理由和辩护意见成立，法院予以采纳。关于徐某及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，综合评判如下：（1）徐某违反规定擅自决定将本单位财产给予葛某等人，用于购买其本人房屋且让葛某等人用假账做平账目，该行为不同于单位领导对工作表现好的职工擅自给予奖励的情形，而是属于非法占有本单位的财产；（2）上诉人徐某让葛某等人用假账做平账目，其主观上具有占有单位财产的犯罪故意，至于葛某等人采用何种方式做假账，并不影响对其主观故意的认定；（3）24万元系从合作社转移到凯灵厂后，葛某等人再从该企业账户提取后平分，单位财产即已受到损失，犯罪行为已经完成，葛某等人买房交款给徐某的民事行为，不影响犯罪的构成，该24万元系合作社的财产，并非该企业的财产，应当全额认定；（4）检察机关在对葛某涉嫌其他职务犯罪线索侦查过程中，葛某主动供述了徐某将杨木桥股份经济合作社的24万元给其和陈某、朱某用于购买徐某的拆迁安置房的事实，后检察机关依法传唤徐某，徐某虽如实供述了自己的罪行，但不属于自动投案的情形，不符合自首的构成要件。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，法院不予采纳。

（六）二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款，作出如下判决：
1．撤销江苏省无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第114号刑事判决。
2．徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币8万元。

（七）解说
本案在审理过程中，对行为人徐某以购房补贴为由将集体所有的24万元给予葛某等三人用于支付购买徐某出售房屋房款的事实认定没有争议，但对徐某主体身份的认定存在较大的争议，公诉机关指控及一审法院认定“以国家工作人员论”，二审法院认为系村基层组织人员，最终因主体要件改判为职务侵占罪。另外，辩护方对徐某非法占有的主观故意也提出异议。我们认为，行为人徐某不应以国家工作人员论，其具有非法占有集体财产的故意。
1．行为人受国家机关“委派”但未“从事公务”，不应以国家工作人员论。本案行为人徐某有三个身份：一是人事关系挂靠在街道事业单位黄巷街道经济技术开发服务所；二是自1994年9月直至案发，一直担任黄巷街道杨木桥村（社区）党总支书记；三是自2003年11月起至案发，担任合作社董事长。其人事关系所挂靠的街道事业单位、属于乡镇以下基层党组织的村（社区）党总支及合作社均不属于国家机关或者国有公司、企业、事业单位；根据全国人大常委会2000年《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村等基层组织人员只有在协助人民政府从事法定七类行政管理工作时，才属于国家工作人员中“其他依照法律从事公务的人员”，徐某并不从事该七类行政管理工作；徐某也不属于受国家机关、国有单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
对照贪污罪所要求的国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员的主体要件，本案行为人徐某身份认定的焦点，集中于能否认定其系“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，其中“委派”与“从事公务”是该类主体认定中的核心要素。
（1）徐某担任合作社董事长符合“受委派”的形式特征。徐某担任合作社董事长是先由北塘区黄巷镇党委，或者由总公司（系经北塘区人民政府设立、与黄巷街道办事处并列的管理机构，区委在进行街道机构和人事体制改革时下文明确规定经济发展总公司对合作社董事长享有提名权和委派权）建议为董事长候选人，经合作社股东代表大会选举，再由党委或总公司下文确认产生的。案发后该职务也由黄巷街道党委免去。根据最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何……”2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条也有类似规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”徐某合作社董事长职务具体产生的程序虽然是经股东代表大会选举，但其系经党委或政府管理机构建议提名、确认批准和免去职务的。另外，徐某收入报酬也由街道根据年初考核确定核发，从另一方面佐证存在“委派”关系。
（2）徐某不具备“从事公务”的实质特征。“从事公务”是国家工作人员的实质特征。在词源上，所谓的公务，泛指一切公共事务，涵盖国家性质的公务和集体性质的公务两大类。但在刑法中，公务应以国家性质的公务为限，因为刑法中从事公务的人员，都统称为国家工作人员，《刑法》第九十三条列举国家工作人员范围时，其点明的单位也都是国有单位，当然，国家工作人员还包括其他依照法律从事公务的人员，虽然此处未点明公务的性质，但也应该认为属国家性质的公务，而非一般的集体性质的公务。《纪要》中对“其他依照法律从事公务的人员”的规定也持此观点，明确规定：“‘其他依照法律从事公务的人员’应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。……从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”另外，根据全国人大常委会2000年《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村委会等基层组织人员只有在协助人民政府从事法定七类行政管理工作时，才属于国家工作人员中“其他依照法律从事公务的人员”。具体到本案，徐某作为杨木桥社区党总支书记、杨木桥合作社董事长，均属于村等基层组织人员。本案合作社的章程规定，该社是以社会主义公有制为主体的社区性合作经济组织，实行独立核算、民主管理、利益共享、风险共担，确保集体资产保值增值。合作社董事长、总经理的职责也主要是全面负责合作社集体资产的管理权、收益权和处置权，通过对集体资产的经营管理，使资产保值增值，与国家性质的公务没有关联。据此，徐某对该合作社的经营管理活动，并非协助政府行使行政管理权力，进行行政管理活动，并不具有强制性、执行性的行政管理活动的特征，徐某占有公共财物的行为不是发生在协助政府从事七类行政管理工作过程中，不适用上述解释的范围。另外，本案合作社资产为纯集体性质，其中40%集体股，60%村民个人股，并无国有资产的成分，徐某所从事的亦不是《纪要》中规定的代表国家监督、管理国有资产的国家性质的公务。我国的基层改革非常复杂，上世纪末本世纪初，像本案这样，在一些经济较为发达的地区，国家机关、国有企事业单位向农村集体经济组织任命委派董事长的现象较为普遍。但这些人员有受委派的形式，但无从事公务的实质，并非属于从事公共事务或监督、管理国有财产的职务活动。
因此，本案行为人徐某虽然具备“受委派”的形式特征，但并不符合国家工作人员“从事公务”的本质特征。
2．徐某以购房补贴为名，采用秘密手段将集体资金给予房屋交易对方，钱款以对方支付购房款的形式被徐某取得，应当认定其有非法占有的主观故意。具体理由如下：
（1）购房补贴理由不能成立。辩护人提出24万元应当是对干部购房困难补贴和工作奖励。但获益的三人中，葛某系社区党总支委员、居委和合作社主办会计，朱某和陈某分别系凯灵厂的出纳会计和主办会计。朱陈两人并非合作社成员，其工资资金及补贴均只应由凯灵厂承担，合作社并没有支付报酬和补贴的义务。
（2）从补贴目的、补贴与涨价间关系看，徐某是为了满足个人的经济利益。葛某等三人向徐某购房，原本系正常的买卖房屋民事行为，但由于当时徐某准备购买其他商品房，急于将安居房变现以缓解资金压力，如果不给葛等三人补贴，房屋买卖可能无法成交，房屋款将无法回笼。为促成交易，徐某私自决定“补贴”葛等三人，实际上资金最终流向自己。同时，前后两次补贴都是在徐某出售房屋价格两次涨价后不久，补贴的24万元基本上相当于涨价总额23万余元。葛等三人也证明，两次补贴与徐某两次提价有一定的关系，大家心知肚明，如果不是徐某涨价，她们也不会向他提出用集体的钱补贴个人。
（3）从款项取得的方法看，属于采用秘密手段侵吞。对于数额较大的支出、社区人员补贴发放、集体资产处置、重大人事任免等必须经过杨木桥社区党总支、合作社及居委三套班子集体讨论决定，但徐某担心24万元补贴用于他人购买自己的房子组织上通不过，因此未按规定程序申请汇报、集体讨论就私自作出决定。而且款项隐蔽地从合作社账上转到凯灵厂账上提现，再以虚增往来款和成本的方式做假账平账，使人无法发现。
综上，行为人徐某身为村基层组织人员，利用职务上的便利与他人共同非法侵占集体资金24万元的行为构成职务侵占罪。
（江苏省高级人民法院　蒋凌军　江苏省无锡市中级人民法院　范莉）