（一）首部

1.判决书字号：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡刑二初字第0001号判决书。

2.案由：内幕交易罪

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市人民检察院，检察员邓岩、马飞。
被告人：赵某。
辩护人：王春洪，江苏开炫律师事务所律师。
被告人：刘某，系被告人赵某之夫。
被告人：刘某2，系被告人刘某之姐，
上述三被告人均因本案于2010年3月19日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐竹芃；代理审判员：马小卫；代理审判员：程德兵。

6.审结时间：2011年12月19日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2009年4月间，被告人赵某、刘某2、刘某通过刘某(另案处理）获悉江苏高淳陶瓷股份有限公司（以下简称高淳陶瓷公司）可能要重组的信息后，即在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，进行高淳陶瓷股票交易，其中赵某先后买入高淳陶瓷股票614645股，非法获利人民币（下同）8877114.99元；刘某2先后买入134507股，非法获利2607112.89元；刘某买入35489股，非法获利535517.03元。公诉机关认为，被告人赵某、刘某2、刘某作为内幕信息知情人员，在价格敏感期内利用该信息进行股票交易，情节严重，其行为均应当以内幕交易罪追究刑事责任。

2.被告人的答辩意见及其辩护的辩护意见
三被告人提出的辩解意见是：(1)其不属于内幕信息的知情人员；(2)其在购买高淳陶瓷股票时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪，故其行为均不构成内幕交易罪。
被告人赵某的辩护人提出的辩护意见是：中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）无权作出内幕信息知情人员的认定，该认定函无效，故被告人赵某的行为不构成犯罪。

（三）事实和证据
无锡市中级人民法院经公开审理查明：2009年4月初，被告人赵某通过刘某获悉高淳陶瓷公司可能要重组的信息后，又将该信息告知被告人刘某和刘某2，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，进行高淳陶瓷股票交易。其中赵某与刘某合谋后，通过出售所持其他股票、向赵某2借款所得资金，使用其家庭控制的赵某、刘某、刘某2的股票账户，先后买入高淳陶瓷流通股共计365134股，抛出后非法获利人民币5299682.51元；另赵某还使用其操控的赵某2的股票账户，先后买入高淳陶瓷流通股共计285000股，抛出后非法获利4112949.51元；刘某2使用其控制的李某、关某、王某等人的股票账户，先后买入高淳陶瓷流通股共计134507股，抛出后非法获利2607112.89元。
2010年10月15日，中国证监会作出《关于杜某等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》，认定：中国电子科技集团公司第十四研究所（以下简称十四所）与南京市高淳县政府商谈确定由十四所重组高淳陶瓷公司的事项，在公开披露前属于《证券法》第七十五条规定的内幕信息；2009年3月6日至4月20日为内幕信息价格敏感期。
案发后，公安机关从赵某账户上扣押1377688.56元，从刘某2账户上扣押1623424.2元，从刘某账户上扣押535517.03元，从刘某2账户上扣押3386476.92元，从赵某2账户上扣押4112949.51元，从李某账户上扣押909737.67元，从王某账户上扣押29161.06元，从关某账户上扣押50510元。
上述事实有下列证据证明：
1.未到庭证人刘某2、赵某2的证词笔录，证明他们的股票账户都是由被告人赵某进行交易的，自己从不过问，也不进行交易。
2.未到庭证人李某、关某的证词笔录，证明他们的股票账户都是由被告人刘某2进行交易的，自己从不过问，也不进行交易。
3.未到庭证人刘某3的证词笔录，证明2009年3月底4月初，刘某2对其讲，赵某告诉她高淳陶瓷这只股票要重组，后其先后买入高淳陶瓷流通股共计6000股，抛出后非法获利72900元的事实。
4.未到庭证人赵某2的证词笔录，证明2009年4月其妹妹赵某曾向她借款60万的事实。
5.中国证监会出具的《关于杜某等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》，证明十四所重组高淳陶瓷公司的事项在公开披露前属于内幕信息；2009年3月6日至4月20日为内幕信息价格敏感期。
6.被告人赵某、刘某、刘某2、涉案人员刘某的供述笔录及相关证券公司、银行等单位出具的证券账户资料、股票交易记录和资金凭证等书证，证明刘某将高淳陶瓷要重组的信息告知给赵某，赵某再将该信息告知给刘某、刘某2，后三人分别操作本人及刘某2、赵某2、李某、关某等人证券账户进行高淳陶瓷股票交易的事实。
7.公安机关出具的扣押物品清单，证明案发后扣押赃款的情况。
8.公安机关出具的发破案经过，证明本案的案发经过。

（四）判案理由
无锡市中级人民法院经审理认为：被告人赵某、刘某2、刘某作为非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用所知悉的内幕信息进行股票交易，其行为均已构成内幕交易罪，其中被告人赵某的犯罪行为属情节特别严重，被告人赵某与刘某系共同犯罪。被告人赵某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人赵某、刘某2、刘某归案后均能如实供述自己的罪行，并积极退出全部违法所得，在庭审中认罪态度较好，均可酌情予以从轻处罚。根据被告人刘某2、刘某的犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑。关于三被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，法院认为：1.中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《中华人民共和国刑法》对内幕信息、知情人员的范围，规定为"依照法律、行政法规的规定确定"。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。人民法院对中国证监会出具的认定意见具有审核采信权。中国证监会在职权范围内，对本案内幕信息、价格敏感期起止日期、杜某系内幕信息知情人员等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观实际和法律规定，具有证明力。但本案三被告人作为杜某、刘某的亲属，属于非法获取证券交易内幕信息的人员，其在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用所知悉的内幕信息进行股票交易，其行为均已构成内幕交易罪。2.行为人对其行为的法律性质和法律后果存在认识上的错误，不影响司法机关对其行为性质的认定和依法追究。行为人实施行为时是否意识到犯罪，反映行为人的主观恶性程度，可在量刑时酌情考量。

（五）定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，作出如下判决：
1.被告人赵某犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九百四十五万元。
2.被告人刘某犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五百三十万元。
3.被告人刘某2犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二百六十五万元。
4.侦查机关扣押的被告人赵某、刘某违法所得人民币9412632.02元、被告人刘某2违法所得人民币2607112.89元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人赵某、刘某、刘某2均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

（六）解说
本案是杜某内幕交易、刘某内幕交易、泄露内幕信息案的关联案件，三被告人均是刘某内幕信息泄露对象。对三被告人主体身份的认定问题，在审理中，尤其是两高《关于办理内幕交易、泄露岁暮信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台之前，显得较为突出。我们认为，三被告人是与内幕信息知情人员杜某关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从泄秘人员处获悉内幕信息后，从事与该内幕信息有关的、明显异于正常的证券交易，属于"非法获取证券交易内幕信息的人员"。
就证券而言，内幕交易罪的主体包括两类：一是证券交易内幕信息的知情人员，二是非法获取证券交易内幕信息的人。本案三被告人并非内幕信息直接接触者，而是传来信息的受领者，不符合《证券法》第七十四条所规定的证券交易内幕信息的知情人范畴。对是否属于第二类主体，在审理当时中存在分歧意见，争议观点关键在于对"非法获取"中"非法"的认识不同。否定意见认为，"非法获取"应当理解为通过"窃取、骗取、窃听、监听等"或者与此程度相似的违法手段，而本案三被告人作为信息受众，并未采取类似积极的、违法的手段挖掘内幕信息，或者可以说是被动地接收信息，故不符合内幕交易罪主体要件。但我们认为，应当对"非法"作正确理解：一方面，对获取信息的途径不应作过分苛刻的限制，"窃、骗"获取是非法获取，"套取、刺探、利诱、私下交易"获取也是非法获取，通过泄秘人获取同样亦是非法获取。我国法律、法规对内幕信息敏感期内内幕信息的流通有极为严格的限制，《证券法》第七十六条就明确所有知道内幕信息的人"在内幕信息公开前，不得泄露该信息"，因此，三被告人获取内幕信息本身就是泄秘人违法的结果。另一方面，通过他人泄露获取内幕信息的，应当结合获取信息人与泄秘人之间的关系等情况进行综合判断。因为陌生人之间通常会采用普遍意义上的非法手段获取内幕信息，但熟人尤其是近亲属间信息流通方式则相对平缓，通过语言交流，甚至一个眼神、一个肢体动作就能实现。所以，本案被告人通过近亲属间信息传递方式，一方泄秘，一方获取内幕信息，获取方属于内幕交易罪对第二类主体"非法获取"的情形。
当然，在审理过程中，中国证监会根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》关于"公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见"的规定，出具了认定包括本案三被告人为本罪主体内容的《关于杜某等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》，进一步确认了三被告人的主体身份。
2012年6月1日起施行的《解释》第二条对"非法获取证券、期货交易内幕信息的人员"的认定进行了明确，即具有下列行为的人员："1.利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；2.内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；3.在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。"本案三被告人符合第2种情形，满足该情形中人员范围、特定时间段的交易行为、行为明显异常三个要件。首先，三被告人系与内幕信息知情人员杜某关系密切的人员。刘某2、刘某是杜某妻子刘某的同胞姐弟，即杜某配偶刑事诉讼法意义上的近亲属。赵某又与刘某是夫妻关系。其次，三被告人在内幕信息敏感期内实施了相关交易行为。获取内幕信息后，三被告人从2009年4月3日至17日陆续多次使用其控制的自己或亲属的股票账户密集买入"高淳陶瓷"股票，又于6月9日起开始陆续抛出该股票。也即，在2009年3月6日至4月20日高淳陶瓷股票价格敏感期内，三被告人从事了与非法获取的证券内幕信息相关的交易。再次，相关交易行为明显异常。《解释》第三条规定，要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面认定"相关交易行为明显异常"。本案三被告人的相关交易行为确属明显异常：1.从时间吻合程度看，杜某在2009年3月31日明确得知中国电子科技集团第十四研究所欲通过南京高淳陶瓷公司进行资产重组实现借壳上市，4月1日告知刘某。当日，刘某即将此信息透露给了三被告人。而三被告人于4月3日开始大量买入"高淳陶瓷"股票。该股5月22日复牌交易后连续10个交易日封于涨停。三被告人于6月9日始陆续抛出该股。相关交易行为的时间与内幕信息的形成、非法取得、公开等时间高度一致。2.从交易背离程度看，三被告人均供述以前从未关注过"高淳陶瓷"这一小盘股，因为知道杜某、刘某的消息来源比较准确，就不计成本地陆续买入该股。这种"不计成本"主要表现在：(1)将之前所持的"S上石化"、"辽宁时代"、"长城电脑"、"巨化股份"、"三佳科技"、"太钢不锈"等股票全部抛出。(2)全仓买入"高淳陶瓷"，账户资金全部用于购买该股，未留补仓资金。(3)借钱追加投入股市购买"高淳陶瓷"股票。赵某向其姐赵某2等人借款，追加投入其控制的几个股票账户120余万元。因此，被告人一系列不考虑风险的交易行为与正常的交易明显背离。3.从利益关联程度看，账户资金进出与三被告人有紧密关联和利害关系。买入卖出"高淳陶瓷"股票的账户除了赵某、刘某和刘某2的以外，还有刘某2（赵某与刘某之女）、李某、王某、关某（刘某2之丈夫、母亲、弟媳）等人的账户，但这些账户均分别由三被告人控制。上述名义股票账户户主通常都不懂炒股，也不炒股，对账户内股票具体的买入卖出、盈亏等情况并不掌握，账户开户后也从未自己使用过。进行内幕交易的账户与三被告人非法获利也有直接关联，内幕交易后非法获利实际由三被告人占有。刘某基于改善同胞兄弟姐妹等近亲属生活的目的而将内幕信息泄露给刘某、刘某2及赵某，也是通过三被告人控制账户交易资金进出实现的。
综上，法院认定三被告人符合内幕交易罪"非法获取证券交易内幕信息的人员"主体要件是正确的。
（范莉、孙炜）