（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：江苏省无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第25号。
二审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡刑二终字第20号。

2．案由：虚报注册资本案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市北塘区人民检察院，检察员：黄维萍。
被告人（上诉人）：卜某，男，1972年11月29日出生，无锡晋兆燃料科贸有限公司法定代表人。2010年4月22日因本案被取保候审。
一审辩护人：徐敏、宁飞，江苏开炫律师事务所律师。
二审辩护人：邹小新，江苏金渠律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市北塘区人民法院。
独任审判员：杨建忠。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：范莉；代理审判员：马小卫、程德兵。

6．审结时间
一审审结时间：2010年12月29日。
二审审结时间：2011年2月11日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2009年4月28日，被告人卜某为设立无锡晋兆燃料科贸有限公司（注册资本为人民币500万元，以下简称晋兆燃公司），通过沈某（另案处理）垫付500万元注册资本，骗取验资报告，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其行为已构成虚报注册资本罪。
（2）被告辩称
被告人卜某对公诉机关的指控未提出异议。
其辩护人的辩护意见为：卜某归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，请求法院从轻处罚。

2．一审事实和证据
江苏省无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：2009年3月，被告人卜某为设立晋兆燃公司，通过白某委托江苏朗易国际企业服务中心有限公司（以下简称朗易公司）沈某垫付注册资本并办理公司设立登记事宜。同年4月28日，沈某垫资500万元作为晋兆燃公司股东的出资，骗取验资报告，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。
上述事实有下列证据证明：
（1）书证公司设立登记申请书、开立单位银行结算账户申请书、人民币结算账户管理协议书，公司准予设立登记通知书、无锡中证会计事务所有限公司的验资报告，晋兆燃公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，晋兆燃公司验资资金流向情况表等，证明晋兆燃公司申请公司设立登记、验资，取得营业执照等经过情况。
（2）涉案人员沈某、梅某、华某、沈某1的证言笔录，证明晋兆燃公司委托其所在的朗易公司代办公司设立登记事务，期间代为垫资500万元以晋兆燃公司股东名义注入验资账户，在取得公司营业执照后抽回垫资款的情况。
（3）证人王某、白某的证言笔录，证明晋兆燃公司设立登记过程中，按照卜某决定分别联系、委托朗易公司代办垫资验资并取得公司营业执照的情况。
（4）被告人卜某的供述，与上述证据相互印证。

3．一审判案理由
江苏省无锡市北塘区人民法院经审理认为：被告人卜某伙同他人在申请公司登记过程中，采用垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其虚报注册资本数额巨大，已构成虚报注册资本罪。卜某归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。

4．一审定案结论
江苏省无锡市北塘区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，作出如下判决：
卜某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15万元。

（三）二审诉辩主张
上诉人卜某上诉称：（1）卜某行为属自首。（2）犯罪情节较轻。公司注册成立后，实际补充投入资本并正常运作、上缴税收。（3）具有一定的悔罪表现。（4）原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见为：请求二审法院依法改判免予刑事处罚或单处罚金。
江苏省无锡市人民检察院的出庭意见为：上诉人卜某自动投案、如实供述自己的罪行，构成自首。

（四）二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明上诉人卜某在公司会计王某向其转达公安机关对其询问的意向后，于2010年4月22日主动到公安机关接受询问，并如实作了供述。

（五）二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：上诉人卜某申请公司登记时，伙同他人采用代垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。卜某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首，可依法予以从轻处罚。江苏省无锡市人民检察院出庭检察员提出的法律适用意见成立，予以采纳。关于上诉人卜某及其辩护人分别提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）卜某获悉公安机关欲对其询问，主动到公安机关接受调查，视为自动投案，并如实供述其罪行，其行为符合自首的特征。（2）卜某虚报注册资本达500万元，虽以后注入资金，正常开展经营活动，未实际造成债权人经济损失，但严重侵犯了国家对公司的登记管理制度，且虚报注册资本行为当时，潜在债权人的权利受到威胁，其虚报注册资本的行为不属于情节轻微不需要判处刑罚的情形。但鉴于其公司成立后能正常经营、依法纳税，可对其酌情从轻处罚。（3）卜某具有一定的悔罪表现，原判已作考量，本院予以确认。（4）综合考虑卜某的犯罪数额、原因及自首情节、公司成立后的经营状况及悔罪表现等，可加大从轻处罚幅度。故上诉人卜某及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见成立，予以采纳．但其辩护人提出请求免予刑事处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，但未认定自首的量刑事实，应予纠正。

（六）二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款，作出如下判决：
1．维持江苏省无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第25号刑事判决的定罪部分。
2．撤销江苏省无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第25号刑事判决的量刑部分。
3．卜某犯虚报注册资本罪，判处罚金人民币15万元。

（七）解说
本案二审审理过程中，对行为人卜某自动投案、如实供述构成自首没有争议，但对行为人行为的定性，以及改判后罚金金额的确定，认识上存在一定的分歧。
1．采用代垫资手段骗取公司登记的，应当认定为虚报注册资本罪。
近年来，随着经济的快速发展，私营企业、合资公司等各种模式的经济载体发展迅猛，但在公司设立过程中违背公司资本确定、充实、不变原则的融资验资等上的投机取巧行为时有发生，严重影响了社会经济秩序。本案中，被告人卜某既为申请公司设立登记的行为人，也是公司股东，其在公司设立登记过程中，未交付货币，采用他人垫资的欺诈方式骗取验资证明，进而取得公司设立登记的行为，从形式上看似乎存在虚报注册资本与虚假出资两种犯罪行为的交织。有意见认为，行为人的行为构成虚假出资罪。我们认为，对行为人的行为应认定为虚报注册资本罪，理由如下：
（1）从行为侵犯的客体看，虚报注册资本罪和虚假出资罪同属于妨害公司、企业管理秩序类罪，两者的共同特征是违反我国公司法所确定的资本实额、充实制度。差异在于，虚报注册资本罪侵犯的是工商行政管理登记制度，虚假出资罪侵犯的为公司出资制度。对市场主体侵害而言，两罪所侵害的实质法益也有区别：虚报注册资本罪使潜在债权人的利益受到威胁，而虚假出资罪则不仅将潜在债权人的利益置于危险之中，同时还侵犯公司其他股东的实际利益。本案中，晋兆燃公司股东为卜某和杜彦（系卜之妻）两人，公司登记注册资本为500万元，其中卜某出资额为300万元，杜彦为200万元。卜某通过中介公司垫资取得验资证明从而骗取公司登记的行为对股东非但未造成任何不利影响，相反使股东成为既得利益者。因此，本案并不存在侵犯公司其他股东实际利益的情形，不符合虚假出资罪的客体要件。
（2）从行为关系看，虚报注册资本是公司整体行为，具有对外欺骗性，欺骗对象指向公司之外的登记管理部门；而虚假出资为公司发起人、股东的个人行为，必须具有对内性，即必须存在部分发起人、股东对公司其他发起人、股东的欺骗。本案中，被告人卜某在申请公司设立之时，委托中介公司先行垫付500万元，以公司股东名义存入公司验资账户，再凭银行进账单取得注册资本验资报告，通过虚假的验资证明欺骗公司登记管理部门，并在公司登记设立之后将垫付的注册资本500万元取出归还中介公司。整个过程，一是体现了行为的整体性，由公司法定代表人卜某决定，公司会计王某等负责物色代办公司登记中介公司、提供相关资料等具体事务；二是体现了对外欺骗性，委托他人垫资注入的500万元是为了取得表面上真实有效的验资报告，目的在于骗取登记管理部门的核准登记，欺骗行为具有对外指向性。登记管理部门一旦信以为真，也就是公司一旦登记成功，虚假的注册资本立即被取出归还垫资人。
（3）从行为目的来看，虚报注册资本行为是行为人不充实公司注册资本，目的在于非法取得公司登记；虚假出资行为则是行为人采用虚假的方式充实公司注册资本，目的在于通过少出资或不出资的方式进行实际牟利。根据我国公司法规定，注册资本是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。注册资本作为公司运营资本的一部分，不仅对股东权益起保障作用，同时也是公司承担风险、偿还债务的基本保证，是他人了解公司资信状况的重要窗口，直接关系着交易安全性以及债权人的利益。夸大或者虚构公司的注册资本会造成潜在的交易风险，影响正常的市场经济秩序。从行为的危害性上看，虚报注册资本的危害是一种威胁潜在相对债权人利益的可能性；而虚假出资的危害则更为紧迫、现实，使其他出资股东的利益处于实际的危险状态。因此，刑法对两罪的法定刑设置上作了轻重区分，前者量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金；后者为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。本案中，行为人卜某为非法取得公司登记，采用垫资验资的方式虚报注册资本，股东均未出资，没有出资股东，也就谈不上对其他出资股东存在现实性侵害，但仍存在侵害潜在债权人利益的可能性，其行为符合虚报注册资本的目的性及危害性。
2．一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，不能提高罚金金额。
卜某获悉公安机关欲对其询问，主动到公安机关接受调查并如实供述的情节应当被认定为自首。一审未予认定，二审应对此进行纠正，并据此在量刑上加大从轻处罚的幅度，由一审的有期徒刑缓刑并处罚金改判为单处罚金，合议庭对此认识一致。对于罚金刑数额能否提高，则存在分歧意见：一种意见认为不能提高罚金刑数额，否则有违上诉不加刑原则。另一种意见认为二审由有期徒刑并处罚金刑改为单处罚金刑，刑种已经发生改变，对上诉人量刑总量已由重变轻，刑种的改变与罚金刑数额的改变不是同一层次的问题，提高罚金刑数额不违反上诉不加刑原则。
我们同意第一种观点，理由如下：上诉不加刑，是指由被告人上诉或为被告人利益提起的上诉，二审法院不得宣告重于原判决的刑罚。设立该原则旨在保障被告人依法享有的上诉权，使其不致因害怕上诉后有可能被加重刑罚而不敢提出上诉，从而保障上诉审制度不成为虚设，实现控制犯罪与保障人权的有机统一。为此，我国《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条则对共同犯罪、数罪并罚、改变罪名、一审宣告缓刑等情形如何体现该原则作了具体规定，并且明确指出：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”除了从实体上作出明确要求外，亦阻断了可能存在的、从程序上通过发回重审后再审加重方式变相加刑的途径。以上详尽的规定反映出立法者要求司法裁量者严格遵守上诉不加刑原则的导向，甚至，上诉不加刑原则保障被告人上诉权利的价值取向优先于二审程序纠错功能的发挥。其原因在于，二审程序的正常启动是二审程序功能得以发挥的前提。从上述法律和司法解释的规定看，上诉不加刑中“不加刑”的情形包括：（1）不得改判较重的刑种；（2）不得增加同类刑种的刑罚量；（3）不得在主刑外增加附加刑；（4）不得加重数罪并罚案件的宣告刑；（5）不得撤销缓刑；（6）不得加重共同犯罪中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人刑罚。对于附加刑能否加重的问题，《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》中进一步明确：“第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑”。这一“不加刑”规定属于第二种“不得增加同类刑种的刑罚量”情况的具体化。根据前述把握的从严精神，该批复应理解为不管一、二审附加刑是否独立适用，凡一、二审判决量刑中有附加刑的，则二审不得加重该附加刑。从一、二审刑种变化看，一审量刑是主刑并处附加刑时，二审改判后的量刑可能存在以下情形：一是主刑，二是主刑并处附加刑，三是独立适用附加刑。以上诉不加刑原则严格要求，则上述三种情况中主刑、附加刑各自都不能重于一审主刑、附加刑的刑罚量。一审量刑仅为主刑，或独立适用附加刑，则刑种和刑罚量都不能增加。即二审改判时，不仅不能加重主刑的刑种和刑罚量，也不得加重附加刑的刑种和刑罚量。本案二审中，法院查明上诉人卜某具有自首情节，遂对其加大从轻幅度，刑种由主刑有期徒刑并处罚金刑改判为单处罚金刑，罚金刑作为附加刑的一种，不能因量刑刑种的减少而随之增加，否则不仅不符合法律规定的不得对附加刑加重的规定，同时也会带来罚金金额增加多少才能不超过一审判决量刑总量、罚金刑与自由刑之间如何换算等一系列问题。因此，二审法院对上诉人卜某单处罚金刑数额维持15万元是正确的。
（江苏省无锡市中级人民法院　范莉　杨温蕊）