（一）首部
1．判决书字号（或裁判书字号）
一审判决书：广西壮族自治区德保县人民法院（2012）民一初字第35号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区百色市中级人民法院（2012）中民一终字第287号判决书。
3．诉讼双方
原告（被上诉人）黄某。
法定代理人黄某2，男，系原告黄某父亲。
法定代理人黄某3，女，系原告黄某母亲。
被告（上诉人）陆某。
被告（上诉人）陆某2，系陆某的父亲。
上述二被告的委托代理人钟国强，男，百色市法律服务所法律工作者。
5．审判机关和审判组织。
一审法院：广西壮族自治区德保县人民法院。
独任审判员：黄珠京
审判机关：广西壮族自治区百色市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄奇智；审判员覃文艺、罗翠航。
6．审结时间：
一审审结时间：2012年2月28日。
二审审结时间：2012年9月17日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
（1）原告诉称：七岁的原告到被告没有销售烟花爆竹许可证的小卖部购买鱼雷鞭炮,后和小伙伴去河边炸鱼,结果把自己的手指炸断了。2011年12月27日，原告认为被告有过错遂把两被告告上德保县人民法院，要求赔偿其残疾赔偿金等损失共计78802.70元。
（2）被告辩称：村里有好几家同时销售烟花爆竹，且原告没有证据证实炸断其手指的烟花爆竹是在被告小卖部购买，原告提供的录音资料系原告方私下录音，不能当作证据使用，故不同意赔偿。
2．一审事实和证据
广西壮族自治区德保县人民法院经公开审理查明：2011年2月18日，原告黄某到被告陆某经营的小卖部购买鱼雷鞭炮，当时陆某不在店内，由被告陆某2（陆某父亲）卖给黄某多发鱼雷鞭炮。黄某在燃放鱼雷鞭炮过程中来不及扔出，鞭炮在手中爆炸，造成右食指、中指当场被炸伤。后原告被送到德保县人民医院住院治疗，经诊断，黄某的伤情为：1、右手爆炸伤；2、右食指、中指末节断离伤。经医院行右手食指、中指残端修整术， 2011年2月25日出院。原告向百色市右江司法鉴定中心申请伤残鉴定，被评定为10级伤残。为明确术后伤残辅助器具配置年限及配置价格，2011年12月19日，原告要求广西区假肢康复中心对其的假肢安装进行检测，结果为：原告需配置硅胶美容手指，每只美容价格980元，按使用寿命3年计，两只手指每次美容安装费用为1960元，配置年限为残疾之日起至我国人均寿命的72岁。原告今年为7岁，配置年限为65年，辅助器具的寿命为3年，故应更换22次，辅助器具安装费为43120元。原告要求两被告赔偿其经济损失，由于两被告拒绝赔偿，原告的法定代理人黄某2将自己向谭志（与原告一同到被告家买鞭炮的人）、被告陆某2核实黄某买鞭炮的对话内容录音下来。当确定黄某确实在被告陆某经营的小卖部购买鱼雷鞭炮后，以被告无销售烟花爆竹许可证，违法向原告出售烟花爆竹存在过错应承担赔偿责任为由提起诉讼，请求判令两被告连带赔偿原告伤残辅助器具配置费用43120元、医药费3603.20元-农活报销990元=2604.20元、残疾赔偿金9086元、住院伙食补助费320元、护理费800元、营养费500元、鉴定费1200元、住院车费602.5元、精神抚慰金5000元，更换辅助器具车费12050元、更换辅助器具误工费3520元，共计78802.70元。
另查明，被告陆某经营的小卖部没有办理销售烟花爆竹许可证。
上述事实有下列证据证明：
（1）身份证及常住人口登记卡，用以证明原告及法定代理人的身份情况；
（2）住院病历，用以证明原告住院治疗的时间及诊断情况；（3）司法鉴定意见书，用以证明原告伤残等级为10级；
（4）执业证、许可证，用以证明鉴定人及鉴定机构合法；
（5）伤残辅助器具配置证明及检测人资质，用以证明伤残辅助器具配置的价格、寿命、配置年限及检测人、检测机构的合法性；
（6）收费收据，用以证明鉴定费用；
（7）车票，用以证明往返百色、南宁做伤残鉴定产生的车费；
（8）住院伙食费报销记录，用以证明原告所花的医药费及报销金额；
（9）视听资料(录音)，用以证明被告明知原告为7岁的未成年人还向其出售鞭炮。
3、一审判案理由
广西壮族自治区德保县人民法院经审理认为：公民依法享有健康权，遭受损害的应当获得赔偿。本案中，被告陆某和陆某2应当知道鱼雷鞭炮是市场上禁止自由买卖的违禁爆炸物品，也应当预见燃放鱼雷鞭炮可能给消费者的人身带来危险，却仍然进货销售。两被告的行为，是原告右手被炸伤的根源，对原告所造成的人身损害，应承担与其过错程度相适应的民事赔偿责任。原告黄某年仅7岁，是未成年人，其监护人对原告自身的损害结果亦负有监护责任。本案中，原告黄某请求的损失赔偿项目，其中主张的伤残辅助器具配置费用43120元，于法有据，予以采信；主张的医药费3603.20元-农活报销990元=2604.20元，有票据证实,予以认定;主张的残疾赔偿金9086元、住院伙食补助费320元,已按赔偿标准计算,予以认定;主张的护理费800元，原告黄某虽无法提供医院出具确定护理人员的意见，但其受伤住院有医院出具的病历记录证实，应确定一人护理为宜，即40元×8天=320元；主张的营养费500元，因其没有提供医院出具加强营养的意见，不予采信；主张的鉴定费1200元，因原告的伤残赔偿已与发生的医疗费等项一并赔偿，故进行伤残评定所产生的鉴定费用，应予支持；主张的住院车费602.5元，因原告住院及护理人员往返支付的交通费是事实，同时原告请求的数额与其提供的票据一致，予以认定；主张的精神抚慰金5000元，原告在精神上确实受到一定的损害，参照当地生活水平及被告的经济状况等因素，认为其的请求并非过高，予以认定；主张的更换辅助器具往返车费12050元、更换辅助器具误工费3520元，虽然是预期发生的费用，但受害人黄某燃放鞭炮受伤需配置硅胶美容手指，且辅助器具安装更换达22次，产生的该项费用是必然的，应予认定。以上赔款总数为77822.70元，按民事赔偿责任划分，由被告陆某、陆某2对原告黄某的人身损害结果承担50%的民事责任，即77822.70×50%=38911.35元，原告黄某承担50%的民事责任，即77822.70×50%=38911.35元。两被告提出关于目前没有证据证明原告受伤与被告的行为有因果关系，依法不负赔偿责任的理由，因其没有提出相关证据予以反驳，不予支持。
4、一审定案结论
广西壮族自治区德保县人民法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，作出如下判决：
被告陆某、陆某2连带赔偿原告黄某伤残辅助器具配置费、医药费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、住院车费、精神抚慰金、更换辅助器具往返车费、更换辅助器具误工费，共计77822.70元的50%，即38911.35元。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告）陆某、陆某2诉称，一审法院认定事实错误，没有证据证实炸伤被上诉人黄某的鱼雷鞭炮是在其处购买，且私自录制的录音资料不能作证据使用，故判决其承担赔偿责任是错误的。
被上诉人（原审原告）黄某答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院依法予以维持。
（四）二审事实和证据
二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。二审查明的案件事实与一审查明一致。
（五）二审判案理由
广西壮族自治区百色市中级人民法院认为，根据双方的诉辩和陈述意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人黄某使用的鱼雷鞭炮是否是在上诉人陆某处购买；2、上诉人陆某、陆某2对被上诉人黄某的损伤是否应承担赔偿责任。
本案中，对被上诉人黄某被其燃放的鱼雷鞭炮炸伤、陆某没有办理销售烟花爆竹许可证而销售鱼雷鞭炮这些事实，双方均没有异议。关于第一个争议焦点，上诉人称没有证据证实被上诉人被炸伤所用的鱼雷鞭炮是在其处购买，而被上诉人提供的录音视听资料里的上诉人陆某2录音证实，是其把鱼雷鞭炮卖给黄某的，这份证据客观真实，且与本案有关联，予以确认，能证实炸伤黄某的鞭炮是在陆某的小卖部购买。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定："没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"据此，上诉人陆某、陆某2没有提出相反充足的证据证实炸伤黄某的鱼雷鞭炮不是在其处购买，其提出的该项上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定，国家对烟花爆竹的经营，实行许可制度，未经许可，任何个人不得经营烟花爆竹；第十八条规定，烟花爆竹经营者，应当具备下列条件，主要负责人经过安全知识教育，实行专柜销售，由专人负责安全管理。陆某的小卖部没有烟花爆竹经营许可证擅自销售烟花爆竹，没有人经过安全知识教育，也没有专人负责安全管理，且明知购买鱼雷鞭炮的黄某是完全无行为能力人，还把具有危及人身安全的爆炸物品卖给黄某，应对黄某的损伤承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人共和国民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，监护人不履行监护职责的，应当承担责任。本案中，黄某的监护人对其监管不力，是本案发生的主要原因，故黄某的法定代理人黄某2、黄某3对黄某的损伤要承担主要赔偿责任，即承担65%的赔偿责任。陆某、陆某2另上诉称，一审法院认定黄某需安装22次硅胶美容手指，且判决其一次性赔偿各项费用不正确，应以实际产生的费用进行赔偿较为合理，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾辅助器具费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费等后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿；第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，广西壮族自治区假肢康复中心伤残辅助器具配置证明书证实，黄某因残肢状况，右食指、中指适合配置硅胶美容手指，两只手指的费用是1960元，使用寿命为三年，配置年限为从致残之日起到我国人均寿命（72岁），据此，该证明书确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故上诉人提出的该项理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但赔偿比例的分担不当，应予纠正。
（六）二审定案结论
广西壮族自治区百色市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
变更德保县人民法院(2012)德民一初字第35号民事判决为:被告陆某、陆某2连带赔偿原告黄某伤残辅助器具配置费、医药费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、住院车费、精神抚慰金、更换辅助器具往返车费、更换辅助器具误工费，共计77822.70元的35%，即27237.94元。
（七）解说
本案中，若要判决被告承担赔偿责任，那就必须注意下面两个问题。
1、鞭炮在哪里购买的问题。上诉人否认被上诉人黄某是在其处购买鱼雷鞭炮，而对黄某是否是在上诉人陆某的商店购买鱼雷鞭炮，被上诉人黄某提供了视听资料，这视听资料是黄某的法定代理人分别与上诉人陆某2、事故发生时与黄某一起放鞭炮的谭志通话时私自录下来的。其中谭志没有监护人在场，是在学校时录音的。谭志的通话内容就是说只有陆某那里有鱼雷鞭炮有卖，黄某在那里购买并叫其一起去炸鱼。而陆某2（即陆某的父亲）说是其亲自把鱼雷鞭炮卖给黄某，黄某拿炮后就和几个小孩去炸鱼了。在二审开庭时，上诉人陆某也否认黄某是在其处购买鱼雷鞭炮。可见，原告提供的其私自录制的录音资料能充分证实，炸伤原告手指头的鱼雷鞭炮是在上诉人开的小卖部购买的。但这份私自录制的视听资料是否能作为本案的证据使用就是本案争议的一大焦点。
2、对视听资料如何采纳的问题。
（1）少数人意见认为不应采纳。理由有，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据，（三）存有疑点的视听资料；第七十条规定，一方当事人提出的下列证据， 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料。对谭志的录音因无监护人在场，不能作为证据使用。陆某2的录音因未告知其而私自录制，上诉人之一陆某认为是私自录音不应采信，是孤证不能采纳。故不能证明鱼雷鞭炮是在上诉人那里购买，本案事实不清，证据不足，建议发回重审。
（2）多数人意见认为应采纳。理由是：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2002年4月1日实施后，针对第六十九条、第七十条关于视听资料的规定，参与起草该民事证据规定的政法大学教授认为应尽可能从宽松的角度去理解证据的合法性。如果当事人采取法律禁止的方式，性质恶劣，情节严重，且这种方式会对社会有提倡作用，而这些恰恰是法律不提倡的，那么这种视听资料不能作为证据使用。但是，如果当事人获取视听资料时，侵犯了对方一般性的利益，而这些材料恰好能证明案件的真实情况，这时，可以考虑认可其证据资格，只是举证方应承担侵权后果。因此，私采的录音如不违反法律规定或侵犯他人隐私权，在对方认为私自录音不能采信但又没有提供足以反驳的相反证据的话，那该录音就能作证据使用。
而《行政证据》第57条第（二）项和第58条规定，即以偷拍、偷录、窃听等手段获取并给他人合法权益造成侵害的，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。行政机关在检查、调查过程中，发现行政相对人违法行为，未经行政相对人同意，以拍摄、录音等方式取得视听资料。这种收集证据的方式是行政机关常用的手段，国外也是如此，这些手段常常为有关法律明示或者默示规定。据此，我们认为，行政机关的侵犯相对人一般利益的视听资料可以作证据使用，那么民事案件中侵犯他人一般利益的视听资料也应可以作证据采纳。
故本案中，陆某2的视听资料结合原告的陈述、和原告一起放鱼雷鞭炮的谭志的录音资料等其他情况可以采纳。
（罗翠航）
【裁判要旨】若当事人获取视听资料时，侵犯对方一般性的利益，而这些材料恰好能证明案件的真实情况，可以认可其证据资格。私采的录音如不违反法律规定或侵犯他人隐私权，在对方认为私自录音不能采信但又没有提供足以反驳的相反证据的话，那该录音就能作证据使用。
