（一）首部

1.判决书字号：辽宁省彰武县人民法院（2012）彰刑初字第224号判决书。

2.案由：盗掘古墓葬罪。

3.诉讼双方
公诉机关：辽宁省彰武县人民检察院，检察员王文举。
被告人：胡某，男，1975年5月3日出生于辽宁省彰武县，汉族，初中文化，农民，捕前住彰武县。因犯故意伤害罪于2006年12月被彰武县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2012年8月23日被刑事拘留，于同年9月11日被依法逮捕。
被告人：邸某，男，1974年1月17日出生于辽宁省康平县，汉族，小学文化，农民，捕前住沈阳市康平县。因本案于2012年8月23日被刑事拘留，于同年9月11日被依法逮捕。
被告人：苏某，男，1976年8月8日出生于辽宁省彰武县，蒙古族，初中文化，农民，捕前住彰武县。因本案于2012年8月23日被刑事拘留，于同年9月11日被依法逮捕。
辩护人：梁向军，辽宁盛源律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省彰武县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邵忠海；代理审判员：孙颖；人民陪审员：刘星。

6.审结时间：2012年11月15日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称2012年8月18日17时许，被告人胡某伙同邸某、苏某在事先合谋后，用自带作案工具对辽宁省彰武县大四家子乡扎兰营子村地宫山的辽代古墓葬进行挖掘。当日19时50分许，三人未挖掘成功后收拾工具逃走时被公安机关抓获。2012年8月20日，经辽宁省文物保护中心鉴定，被盗古墓葬具有特别重要的历史、艺术、科学价值。针对指控的事实，公诉机关提供了证人证言、被告人供述、现场勘查笔录及照片等证据证实。公诉机关认为，被告人胡某、邸某、苏某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定处罚。

（三）事实及证据
彰武县人民法院经公开审理查明：胡某与苏某系朋友关系，邸某系胡某的表哥。2012年8月中旬邸某从胡某处得知彰武县大四家子乡有古墓。2012年8月18日中午，邸某给胡某打电话提出当日下午去盗掘古墓葬，胡某同意一同前往。2012年8月18日14时许，胡某与苏某二人在彰武县大四家子乡东阳饭店一同吃饭时提到自己与邸某约定下午去盗掘古墓葬，问苏某是否同去，苏某同意。当日16时许，胡某、邸某、苏某三人在大四家子乡亿家超市门前见面。邸某随身携带了一把洛阳铲、二根铁管，胡某在李某某经营的五金电料商店购买了二把尖头铁锹，胡某让苏某在亿家超市购买了二个手电筒。后邸某、苏某分别驾驶自己的摩托车，胡某乘坐邸某的摩托车，来到彰武县大四家子乡扎兰营子村地宫山古墓群。三被告人在山上选择了一座已被挖掘约1米深的古墓，轮流用铁锹和洛阳铲进行挖掘。三被告人将土坑挖了约3米深时，未挖掘到任何物品，土坑北部出现一处直径约40CM的洞，洞内有水，无法继续挖掘。于是三人停止挖掘，向洞眼填了些土后离开盗掘现场。胡某、邸某、苏某三人于下山途中被公安机关抓获。
2012年8月20日，经辽宁省文物保护中心鉴定，被盗古墓葬具有特别重要的历史、艺术、科学价值。
上述事实有下列证据证明：
1、证人王某某证言，证实自己是彰武县文物管理所的工作人员， 2012年8月18日有群众给自己打电话举报有人盗掘彰武县大四家子乡扎兰营子村地宫山辽代古墓，随后自己向公安机关报案的事实。
2、证人张某某证言，证实他是东阳饭店的业主，胡某和苏某于2012年8月18日11时许在其经营的饭店吃饭的事实。
3、证人胡某某证言，证实他是亿家超市的业主，2012年8月18日16时许，胡某、苏某和一个陌生男子骑二台摩托车到他家超市，胡某和苏某进入店内购买了二个手电筒及食品的事实。
4、证人李某某证言，证实自己在彰武县大四家子乡本街经营五金电料商店，2012年8月18日下午13时许胡某到店里购买了二把"奔"牌铁锹的事实。
5、被告人胡某供述，证实盗掘古墓是由其表哥邸某提出的。2012年8月18日下午他与邸某、及其朋友苏某在大四家子乡亿家超市门口会合，邸某准备了铁管和洛阳铲，他购买了二把铁锹，还让苏某购买了二个手电筒，后邸某、苏某分别驾驶自己的摩托车，他乘坐邸某的摩托车，去了地宫山。三人在山上转了一会儿，找到了一处古墓，邸某先跳进土坑用铁锹进行挖掘，后来他们三人轮流用工具进行挖掘。挖了一段时间后，未挖到任何东西，土坑北部出现了一个直径约40CM的洞，坑里全是水，他对邸某说："这活干不了了，里面出水了"，之后他就从坑里出来了，他和苏某把邸某拽上来后，三人往坑里填了几锹土就下山了，下山途中被公安机关抓获的事实。
6、被告人邸某供述，证实盗掘古墓是他先提出来的。2012年8月中旬他听胡某说大四家子乡有古墓，2012年8月18日12时许，他给胡某打电话说去大四家子乡"挖宝"，胡某同意，二人约定下午在大四家子乡亿家超市门前会合。他从家拿了一把洛阳铲、二根铁管，骑摩托车到了亿家超市，见到胡某后，胡某说他有一个同学(苏某)，把他也叫着,他表示同意。他和胡某在大四家子乡一家商店买了二把铁锹。过了一会儿苏某骑摩托车来了，他们三人又在亿家超市买了二个手电筒，后三人骑摩托车去了地宫山。他们三人在山上寻找了一会儿，找到一处被人挖过1米多深的古墓，三人交替挖掘。当晚8时许，挖至约4米深的时候，已经挖到了墓眼，地下都是水，无法继续挖掘，于是他们就停止挖掘，收拾工具下山时被公安机关抓获的事实。
7、被告人苏某供述，证实2012年8月18日11时许，他和胡某在大四家子乡东阳饭店吃饭，胡某说下午要去盗墓，问他去不去，他表示同意。胡某说他再找一个人并准备工具。当日16时许，他与胡某、邸某在亿家超市门前会合。他们准备了一把洛阳铲、二把铁锹、二个手电筒。后来三人就驾驶摩托车去了地宫山，是胡某领的路。到了地方后，胡某选择了一处被挖过1米左右的小坑，他们三人轮流用工具挖掘。挖至晚上8时许，将土坑挖至约4米深时，未挖掘到任何东西，土坑里都是水，他们往土坑里填了些土，就收拾工具下山了，下山途中被公安机关抓获的事实。
8、彰武县公安局现场勘验检查工作记录、现场照片，证实胡某、邸某、苏某盗掘彰武县大四家子乡扎兰营子村地宫山辽代古墓现场的情况。
9、彰武县公安局扣押物品清单及照片，证实胡某、邸某、苏某三人作案时使用的铁锹、洛阳铲、铁管、手电筒、摩托车依法被扣押的事实。
10、第三次全国文物普查不可移动文物登记表，证实国家文物局对地宫山墓群的普查登记情况。
11、辽宁省文物保护中心2012038号鉴定结论，证实被盗古墓具有特别重要的历史、艺术、科学价值的事实。
12、彰武县公安局大四家子公安派出所出具的"案件来源"，证实王某某报案后公安机关经侦查将胡某、邸某、苏某抓获的事实。
13、彰武县公安局刑事侦查大队出具的"抓捕经过"，证实2012年8月18日犯罪嫌疑人胡某、邸某、苏某在离开盗掘古墓现场的途中被公安机关抓获的事实。
14、彰武县公安局大四家子派出所户籍证明信，证实苏某出生于1976年8月8日的事实；无前科劣迹证明，证实苏某无前科劣迹的事实。
15、辽宁省康平县公安局张强派出所常住人口登记表，证实邸某无前科劣迹的事实。
16、彰武县人民法院（2006）彰刑初字第195号刑事判决书，证实胡某犯故意伤害罪于2006年12月12日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年的事实。

（四）判案理由
彰武县人民法院经审理认为：被告人胡某、邸某、苏某盗掘具有特别重要的历史、艺术、科学价值的古墓葬，三被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，系共同犯罪。公诉机关指控事实及罪名成立，应予支持。胡某曾因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，属前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人胡某、邸某、苏某当庭自愿认罪，并积极缴纳罚金，予以从轻处罚。邸某、苏某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。对被告人苏某的辩护人提出的苏某无前科劣迹，建议从轻处罚，适用缓刑的辩护意见予以采纳；对其提出的系犯罪未遂及系从犯的辩护意见，因盗掘古墓葬罪系行为犯，被告人苏某已经着手实施犯罪，故对其犯罪未遂的意见不予采纳；三被告人在共同犯罪中所起的作用不能区分主从犯，对苏某系从犯的辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
彰武县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，做出如下判决：
胡某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年两个月，并处罚金15000元。
邸某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金12000元。
苏某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。

（六）解说
相关资料表明，最近一个时期，曾一度有所收敛的盗掘古墓葬犯罪活动又屡有发生，一些地方不断发生大规模盗掘古墓葬、古文化遗址的事件。许多盗掘现场尸骨狼藉，文物碎片随处可见，有些地区古墓葬已被盗掘殆尽，埋藏在地下千百年的文物毁于一旦，大量农田也同时被毁，如不立即采取果断措施加以制止，祖国的历史文化遗产将蒙受难以估量的损失，也有损于国家的形象。因此司法机关应严厉打击盗掘古墓葬犯罪活动。
盗掘古文化遗址、古墓葬罪系我院在审判实践中出现较少的案件，2012年共受理四件。按照国家文物主管部门的规定，清代和清代以前的古墓葬、古遗址，受国家保护；辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。关于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的处罚，我国刑法第328条对是这样规定的："盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产......."本案中，三被告人已着手实施盗掘行为，未盗掘到财物，对于该种情节应如何认定呢？刑法328条对情节较轻如何认定，并无明确的阐述，对此目前也未出台相关的司法解释。在案件的审理中，主要存在两种意见倾向：一种意见认为此种情形应属情节较轻，适用三年以下有期徒刑的处罚；另一种意见认为应适用三年以上有期徒刑的处罚。合议庭经评议后认为，考虑古墓葬的性质，一旦实施了挖掘行为，即对其产生了破坏，不能以盗取到财物认定情节的轻重，故将起点定为三年以上有期徒刑。也就是说盗掘古墓葬、古遗址，虽未窃取到文物，但情节严重的，也应以盗窃罪处罚；如在盗掘古墓葬、古遗址时，破坏了经鉴定属于不能移动的珍贵文物，应依法从重处罚。此外，因盗掘古墓葬罪系行为犯，三被告人已经着手实施犯罪，对于苏某辩护人犯罪未遂的辩护意见不予采纳。
（孙颖）