（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第2036号。

2.案由：故意伤害。

3.诉讼双方：
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员郭佳、崔立美。
被告人：骆某，男，1992年11月12日出生，汉族，出生地安徽省无为县，初中文化，农民，户籍所在地为安徽省无为县。因本案于2012年1月5日被逮捕。
指定辩护人：杨汉卿：北京市君茂律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：崔光同；人民陪审员：席久义、李凤雨。

6.审结时间：2012年12月17日

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人骆某伙同李某某2、张某、董某某、贺某（均已判刑）于2011年10月28日凌晨，在本市东城区新中西里26号楼麦当劳餐厅门外，用事先准备好的铁棍、木棍对被害人钱某（男，21岁，安徽省人）、许某（男，18岁，安徽省人）、聂某某（男，22岁，安徽省人）进行殴打，致被害人钱某"急性中型闭合性颅脑损伤，右颞顶巨大硬膜外血肿"，经法医鉴定为重伤，致许某、聂某某"头部外伤，头皮裂伤，头外伤后神经反应"，经法医鉴定为轻微伤。
针对以上指控，公诉机关提供了被害人陈述，证人证言，书证，涉案财产价格鉴定结论书，人体损伤程度鉴定书，被告人供述等证据材料，认为被告人骆某无视国法，伙同他人随意殴打他人，致一人重伤，二人轻微伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

2.被告人辩称
被告人及辩护人骆某对指控的事实及罪名均无异议。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人骆某伙同李某某2、张某、董某某、贺某（均已判刑）于2011年10月28日凌晨，在本市东城区新中西里26号楼麦当劳餐厅门外，因被害人钱某与被告人骆某女友毕某某搭讪一事，遂用事先准备好的铁棍、木棍对被害人钱某（男，21岁，安徽省人）、许某（男，18岁，安徽省人）、聂某某（男，22岁，安徽省人）进行殴打，致被害人钱某"右颞顶硬膜外梭型大血肿，行开颅手术清除血肿"，经鉴定为重伤；致许某"头部外伤，头皮裂伤，头外伤后神经反应；右腕部皮肤裂伤"，经法医鉴定为轻微伤；致聂某某"头部外伤，头皮裂伤，头外伤后神经反应"经法医鉴定为轻微伤。
在本案审理期间，被害人钱某、许某、聂某某与被告人骆某、李某某2、张某、董某某、贺某达成调解协议，由被告人骆某、张某、董家峻、贺某各赔偿被害人人民币45 000元，李某某2赔偿被害人人民币20 000元，其中钱某获赔人民币160 000元，许某获赔人民币20 000元，聂某某获赔人民币20 000元，现已履行。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人钱某的陈述，证明2011年10月28日0时许，他和许某、聂某某三个人准备去三里屯酒吧街玩，走到东四十条亚洲大酒店对面的麦当劳时，他们都觉得饿了，就到麦当劳二层准备吃点东西，但身上带的钱不够，就商量谁能够让别人给他们买一份吃的就服谁。0时20分许，他看见有个女孩上二楼上厕所后又下楼了，他就追过去问那个女孩是否能给他买点吃的，那女孩说不行，就下楼去了，他也回到麦当劳二层的座位上，过了半个小时左右，那个女孩又回来了，后面跟着五个男的，其中有一个人坐在他们的对面，两个男的坐在他们左侧，而且老看他们，他们看着不对劲，就准备离开，一出门口，对方有一名男子搂着他的肩膀问他是否和那女孩搭讪了，他说没有，对方男子就拿着木棍和铁棍打他们，这时，那个女孩喊警察来了，他们就跑了。
2．被害人许某、聂某某的陈述，与被害人钱某的陈述基本一致。
3．证人李某1的证言，证明2011年10月28日零时许，他在案发地的麦当劳西侧上班时看见有有五个男的用铁棍和木棍打三个男的，打了一分半钟，那五个男的就跑了，这五个男的一方还有一个女的。
4．证人张某的证言及辨认笔录，证明毕某某是骆某的女朋友，案发当晚他和李某某2、董某某、贺某和毕某某几个一起去一家夜店玩，后在回家途中，毕某某说要上厕所，贺某就骑摩托带着毕某某去了东四十条的麦当劳上卫生间，回来后，贺某对骆某讲麦当劳内有三个男的要请毕某某吃饭，骆某听后非常生气，就让他们几个一起过去看看，到了那个麦当劳门口，骆某让他们从路边的铁栅栏上掰下几根铁棍和准备几根木棍，并让他们先藏好，然后说如果谈不好就打，他上去以后，看到骆某和那三个男的正对坐着，他和李某某2坐在一旁的桌子上，过了5分钟左右，那三个男的要走，刚到门口，骆某就追上去搂住那三个男的中的一个，他们后面的人也跟着另外两个人出门了，出门后，他们就把那三个男的推到麦当劳门口的绿化带边上并用事先准备好的铁棍和木棍打那三个男的。
经证人张某辨认，骆某、李某某2、董某某均在案发时持铁棍等物对被害人进行了殴打。
5．证人贺某、李某某2、毕某某的证言，与证人张某的证言基本一致。
6．法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人钱某所受损伤为重伤；被害人许某、聂某某所受损伤皆为轻微伤。
7．医院诊断证明书，证明被害人的受伤情况。
8．物证照片，证明被告人骆某等人殴打被害人所用作案工具的特征。
9．刑事判决书，证明被告人骆某同案李某某2、张某、董某某、贺某均因此事已被判刑。
10．公安机关出具的证明材料，证明被告人骆某等人被抓获的经过。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人骆某法制观念淡薄，遇事不能正确处理，伙同他人持械故意伤害他人身体并造成一人重伤、二人轻微伤的后果，其行为同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的犯罪构成要件，属于法条竞合，应从一重罪处罚，此外，本案的案发也有一定的原因，并不属于寻衅滋事罪中"随意殴打他人"的情形；因此，被告人骆某的行为构成故意伤害罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人骆某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，依法应予以变更。鉴于被告人骆某到案后能够如实供述所犯罪行，家属积极赔偿被害人的经济损失，故对被告人骆某所犯罪行依法予以从轻处罚。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及第六十一条，判决如下：
被告人骆某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月。

（六）解说
本案的事实清楚，证据确实充分，且行为人骆某对此亦没有异议，但骆某的行为是构成故意伤害罪还是寻衅滋事罪抑或构成聚众斗殴罪成为本案所争议的焦点。
1979年刑法第一百六十一条规定："聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。"流氓罪成为1979年刑法中最大的一个口袋罪。1997年刑法将流氓罪分为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪。流氓罪作为口袋罪被取消。但是在司法实践中聚众斗殴罪、寻衅滋事罪及故意伤害罪往往有些行为相互交织在一起，难以区分。
1.寻衅滋事罪中"随意殴打他人"如何理解。
司法实践中寻衅滋事罪中"随意殴打他人"的类型最为常见。但是对于"随意"的不同理解导致了人们对寻衅滋事罪与故意伤害罪在认识上存在很大的分歧。刑法理论与司法实践中往往用是否"事出有因"来判断是否是随意。但是如何认定"事出有因"又需要掌握一定的标准。根据唯物辩证法的原理，任何结果行为的产生都是由行为原因引起的。因此，任何故意犯罪的行为都不是无缘无故的，都存在其产生的动机与原因。有的观点认为，应当按照"一般理性人"的标准，如果事发的原因按照一般人的观点是属于可以接受的原因，则属于事出有因，反之，则属于随意。当然，按照"一般理性人"的标准，那些比较明显的随意行为固然很容易甄别，然而，在很多情况下，"一般理性人"的标准也并不具有明确性，由于司法工作人员自身的认知水平及社会阅历的不同，实际上这一标准在司法实践中往往会演化为司法工作人员个人的主观标准。
其实，对寻衅滋事罪中"随意殴打他人"的理解正是我国现行刑法中的寻衅滋事罪的困境所在。笔者以为，既然难以对"随意殴打他人"的情形作出明确的解释，是否可以不去对"随意殴打他人"作解释而另辟蹊径。结合寻衅滋事罪的演变，可以看出其是由流氓罪分裂而成的，因此，其旨在处罚那些无事生非、无理取闹的行为，比起对有一定缘由的故意伤害行为的处罚应当更加严厉。这从其法定刑的设定上也能看出来，构成寻衅滋事罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，多次纠集他人实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而故意伤害致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此，对某一行为是否构成寻衅滋事罪的应当比这一行为是否构成故意伤害罪作出更为严格的解释。换言之，行为人的行为如果按照"一般理性人"的标准难以认定其是否属于"随意殴打他人"的行为，就不应当将其行为认定为"随意殴打他人"的行为，如果殴打他人致其轻伤以上后果的，可以以故意伤害罪定罪处罚。
结合本案，行为人骆某在得知有人要请其女朋友吃饭的事情之后非常生气，即纠集他人对被害人进行殴打，这是否属于"随意殴打他人"的情形。有的观点认为，行为人骆某在得知有人要请其女朋友吃饭，其作为男朋友非常生气也是可以理解的，因此，应当算作事出有因；还有的观点认为只是有人请行为人骆某的女朋友吃饭，并没有对其女朋友有其他非礼的行为，行为人骆某即纠集他人对被害人实施殴打，这完全是骆某无中生有，不能算作事出有因。笔者认为，两种解释都各有其道理，因此，在难以认定其是否属于"随意殴打他人"行为时，那就不宜认定这种行为属于"随意殴打他人"的行为。
2.如何区分聚众斗殴罪中的"聚众"行为与寻衅滋事罪中的"纠集"行为。
我国刑法第二百九十二条聚众斗殴罪中规定有以下几种情形：1、多次聚众斗殴的；2、聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；3、在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；4、持械聚众斗殴的。由此可见，构成聚众斗殴罪的基本前提是"聚众"，而刑法修正案八在第二百九十三条寻衅滋事罪后增加了第二款："纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。"其中"纠集他人"实际上也包含了"聚众"的意思，对此，如何将二者区分开来也便成为区分聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的关键所在。笔者以为二者的主要区别在于其主观心理方面的不同。聚众斗殴罪行为人的主观心理表现为有预谋、有明确的目标；而寻衅滋事罪行为人在主观心理方面往往表现为临时起意。因此，聚众斗殴罪中的"聚众"行为与寻衅滋事罪中的"纠集"行为本质区别就在于这种聚众或者纠集他人是有预谋的还是临时性的、突发性的。如果这种聚众或者纠集他人的行为是有预谋的，目标指向是确定的，则属于聚众斗殴罪，反之，则构成寻衅滋事罪。
结合到本案，行为人骆某得知有人要请其女友毕某某吃饭的事之后非常生气，遂纠集李某某2、董某某、贺某等多人前往被害人处对被害人实施殴打，这段时间虽然非常短暂，但是行为人骆某去对被害人实施伤害的目标是非常明确的，且行为人骆某对李某某2等人说和他一起过去看看，过去以后，又一起准备好铁棍和木棍等作案工具才去找被害人，这说明行为人骆某和李某某2等人对被害人实施伤害的预谋也是非常明显的，行为人骆某作为整个事件的组织者和策划者，其行为完全符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件。但是行为人骆某等人对被害人实施殴打的行为造成被害人一人重伤，二人轻微伤的后果，根据刑法第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴致人重伤的，应当依照故意伤害罪定罪处罚。因此本案中行为人骆某的行为构成故意伤害罪。
（宋磊）