(一)首部

1．判决书字号(或裁判书字号)
一审判决书：福州市马尾区人民法院（2012）马刑初字第86号判决书；
二审判决书：福州市中级人民法院（2012）榕刑终字第858号裁定书；

2．案由
职务侵占

3．诉讼双方
公诉机关福州市马尾区人民检察院。
被告人王某，曾因犯惯窃罪，于1996年7月23日被判处有期徒刑十二年，经减刑于2004年4月15日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年10月7日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：福州市马尾区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何云捷；人民陪审员：钟承荣、纪秀花
二审法院：福州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：柯景英；代理审判员：高芸秀、董昆。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年7月5日。
二审审结时间：2012年8月28日。

(二)一审情况
福州市马尾区人民检察院指控被告人王某犯职务侵占罪，向福州市马尾区人民法院提起公诉。
福州市马尾区人民法院经审理查明，2011年5月至8月期间，被告人王某利用其担任福州开发区新电燃料有限公司副总经理的职务便利，在负责向企业催收贷款时，从福建金牛水泥有限公司、将乐金牛水泥有限公司和福州华冠针织品有限公司给付的煤炭货款中私自截留银行承兑汇票24张合计人民币763万元。被告人王某将截留的银行承兑汇票以扣除票面金额8.5%-10%的贴息卖给张某（另案处理），张某同时以扣除票面金额3.6%-6%的贴息将银行承兑汇票转卖给福州优加机械有限公司和泉州泉港区安华商贸有限公司，并由这两家公司支付款项给被告人王某和张某。被告人王某将其卖银行承兑汇票换取的人民币690.25万元用于赌博和个人挥霍。
案发后，被告人王某逃匿，并转移财产一辆北京现代BH7167XX轿车至其妻妹名下。2011年10月17日，被告人王某在福州市台江区被抓获归案。
上述事实，被告人王某在开庭审理过程中亦无异议，且有:证人张某、范某等人证言，福州开发区新电燃料有限公司报案材料、企业法人营业执照等、王某职务证明、收条、银行单据、机动车发票，公安机关出具的扣押物品清单、抓获经过、王某前科材料等证据证实。
福州市马尾区人民法院认为，被告人王某利用职务上的便利，将本单位人民币763万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年。
二、由福州市马尾区公安局暂扣的北京现代BH7167XX轿车一辆折价退赔给被害人福州开发区新电燃料有限公司；继续追缴被告人王某所得赃款，发还被害人福州开发区新电燃料有限公司。

(三)二审诉辩主张
上诉人王某上诉称其侵占的不是现金，不能依据汇票金额认定；是他人的违法贴现行为才造成其侵占后果；其所在单位的吴锐、吴勋已原则上对其表示谅解并会在二审期间提交谅解书；为了减少被害人的损失，请求减轻处罚。

(四)二审事实和证据
福州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

(五)二审判案理由
上诉人侵占对象为支付给其单位的货款，该货款以汇票形式支付，票面金额人民币763万元，属于其所在单位的资金；他人的违法行为并不能成为其免责的理由；二审审理期间，其所在单位人员并未对其行为表示谅解，上诉理由均不能成立。

(六)二审定案结论
福州市中级人民法院认为，上诉人王某利用职务上的便利，将本单位财物人民币763万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王某自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审已综合考虑上诉人王某的犯罪情节和社会危害程度，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
本案中，上诉人王某利用收取公司货款的职务便利，将应由公司依法享有票面权利的汇票非法贴现转让并占为己有。对于其并非直接侵占公司货款，而是侵占汇票的行为能否构成职务侵占罪的问题，应当注意到，职务侵占罪的构成并不仅仅要求行为人侵占公司的现金才能构成本罪，本案中，货款系以汇票形式支付，而汇票可兑换现金，亦可以票面记载金额进行支付，属于可期待利益。上诉人王某利用职务便利，侵占应由公司所有的汇票的行为，已经构成了职务侵占罪。
根据我国现有法律规定，汇票具有独立性和无因性。由于欺诈、盗窃等恶意行为造成原持票人损失票据权利的，原持票人可以通过民事诉讼，通过证明后手属恶意取得来起诉恶意行为人及其余所有后手来确认行为无效及返还票据，此时可以在立案时申请对汇票进行财产保全；但若不知后手是谁，则只能通过起诉恶意行为人返还票据，赔偿损失；若汇票已经被承兑，则只能起诉恶意行为人赔偿损失。
本案现有关于汇票流转过程的证据仅有上诉人王某通过张某转让给其他公司的有关证言，对于现有持票人及有关流转过程并无证据证明，无法确认流转过程是否恶意，更无法明确汇票的现状。故不宜直接判决返还汇票。一审判决追缴原审被告人王某所得赃款，发还被害人是正确的。
此外，第三人的违法贴现行为并不影响到本案上诉人王某职务侵占罪的构成，不能因为第三人的违法行为而否定其侵占及兑现行为的违法性。一审认定王某利用职务便利，侵占公司财物的行为构成职务侵占罪是正确的。
（董昆）