一、首部

（一）判决书字号：福建省莆田市秀屿区人民法院（2012）秀刑初字第386号判决书。

（二）案由：被告人王某犯诈骗罪、脱逃罪，被告人石某犯诈骗罪。

（三）诉讼双方
公诉机关：福建省莆田市秀屿区人民检察院，代理检察员魏秋华、黄燕儿。
被告人：王某，男，1986年5月7日出生，汉族，小学文化，务工。曾因使用伪造的机动车行驶证、驾驶证，于2011年12月4日被莆田市公安局秀屿分局行政拘留十五日，并处罚款四千元；现因本案于2012年5月28日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日脱逃；同年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，次月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
被告人：石某，男，1989年12月11日出生，汉族，初中文化，无业。因本案于2012年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，次月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：福建省莆田市秀屿区人民法院
合议庭组成人员：审判长：李国洪；代理审判员：林昭霞；人民陪审员：张雪芳

（六）审结时间：2012年12月17日

二、诉辩主张

（一）福建省莆田市秀屿区人民检察院指控称：（1）诈骗罪。2012年5月12日，被告人王某、石某在莆田市秀屿区东埔镇国投煤炭码头工地车队试工期间，谎称被告人王某所驾的赣F5XXXX号重型自卸货车油门出现问题需要修理，获得负责人林某的同意后，将该车驾至福建省晋江市出售。因整车无人敢收购，故两被告人分别将车后厢的两个环保盖、后厢依次售出，共得赃人民币12850元（以下货币均为人民币），被告人王某分得6650元、被告人石某分得6200元。经鉴定，该车价值336300元，后厢价值82650元。（2）脱逃罪。2012年5月30日凌晨，被告人王某在被临时羁押于莆田市公安局东吴边防派出所内时，趁值班民警不备脱逃。

（二）被告人王某辩称：1、其两人原起意将涉案货车骗出后营运赚钱，但因没有联系到货主故将车后厢出售；2、其诈骗的数额应该是82650元，而不是336300元；请求从轻处罚。
被告人石某辩称：其诈骗的数额应该是82650元，不是336300元；请求从轻处罚。

三、事实和证据
福建省莆田市秀屿区人民法院经公开审理查明：
（一）诈骗罪。2012年5月12日12时许，被告人王某、石某到负责莆田市秀屿区东埔镇国投煤炭码头工地运输业务的金东海公司车队应聘，该车队负责人林某让被告人王某试驾赣F5XXXX号重型自卸货车，被告人石某试驾另车。当日14时许，被告人王某提议将所驾货车开出卖掉，被告人石某表示同意。17时许，被告人王某谎称所驾货车的油门出现问题，骗得被害人林某同意到指定维修点修理后将车开出，并与被告人石某关掉手机直接驾驶该车前往福建省晋江市安海镇安平工业园区附近，卸掉车牌藏匿。因整车出售有困难，被告人王某便于同月18日下午到园区附近同案人张某（另案处理）经营的废品收购站内，以货车的两块环保盖板坏掉需换成整块的为由，将该两块盖板以每斤1元的价格售掉，得款500元，分给被告人石某200元，自己占有300元。次日，被告人王某以要将车改装成油罐车为由，通过同案人张某介绍，以每吨2300元的价格将车后厢售给同案人陈某（另案处理）、得款12350元，分给被告人石某6000元，自己占有6350元。同月20日，因该车无法再卖，被告人石某提议将车还给被害人，在获得被告人王某同意后，打电话让林某到该工业园区附近将该车驾回。经鉴定，赣F5XXXX号重型自卸货车价值336300元，后厢价值82650元。
（二）脱逃罪。2012年5月28日，被告人王某因上述诈骗案，在福建省晋江市陈埭镇鹏头村“XX网吧”内被晋江市公安局陈埭派出所抓获，次日被移送莆田市公安局东吴边防派出所。当晚，因被告人王某的指纹卡编号无法核实，莆田市第二看守所拒绝收押，东吴边防派出所将该被告人临时羁押在所内候问室中。次日凌晨2时许，被告人王某趁值班民警不备，从该所中逃出。
上述事实有下列证据证明：
（一）被害人林某的陈述及对两被告人的辨认笔录。证明被告人王某、石某于2012年5月12日在其车队试工时，谎称所驾货车的油门出现问题需要修理，骗得其同意后将该货车开走出售，同月20日经被告人石某电话通知后其到晋江市安海镇安平工业园区将被卖掉后厢的货车开回的事实。
（二）证人苏某的证言。证明被害人林某车队的涉案货车于案后之日没有到其车辆维修点修理的事实。
（三）证人苏某2的证言。证明其目击被告人石某于应聘当日下午收拾行李离开宿舍的事实。
（四）证人姜某、王某2的证言。证明其两人作为莆田市公安局东吴边防派出所民警，在2012年5月30日凌晨看守被告人王某时因疏忽而被逃脱的事实。
（五）同案人张某的供述及对两被告人的辨认笔录。证明其以500元的价格向被告人王某收购两块涉案货车环保盖板后，介绍同案人陈某以12350元的价格向被告人王某收购该车后厢的事实。
（六）同案人陈某的供述及对两被告人的辨认笔录。证明其通过同案人张某的介绍，以12350元的价格向被告人王某收购涉案货车后厢的事实。
（七）提取笔录、扣押物品清单。证明涉案货车的后厢已被切割的事实。
（八）抓获经过。证明被告人王某分别于2012年5月28日、次月8日被抓获，被告人石某于2012年6月8日被抓获。
（九）关于陕汽牌重型自卸货车的价格鉴定结论书。证明赣F5XXXX号重型自卸货车价值336300元，后厢价值82650元。
（十）被告人王某的供述，对被告人石某、同案人张某、陈某的辨认笔录及对犯罪现场、涉案货车的指认笔录。证明其提议诈骗后与被告人石某合伙将涉案货车驾到福建省晋江市销赃及从莆田市公安局东吴边防派出所脱逃的事实(内容与本院认定的事实一致)。
（十一）被告人石某的供述，对被告人王某、同案人张某、陈某的辨认笔录及对犯罪现场、涉案货车的指认笔录。证明经被告人王某提议诈骗后，其与被告人石某合伙将涉案货车驾到福建省晋江市销赃的事实(内容与本院认定的事实一致)。

四、判案理由
福建省莆田市秀屿区人民法院经审理认为：被告人王某、石某合伙以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物价值336300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人王某在被依法关押期间脱逃，其行为已构成脱逃罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人王某犯诈骗罪、脱逃罪，被告人石某犯诈骗罪成立。两被告人在侦查阶段稳定地供述合谋诈骗涉案货车后销赃、且在庭审中亦对该供述没有异议，该供述与被害人陈述、证人证言及同案人供述能相互印证，足以认定，故被告人王某辩解欲将涉案货车骗出后营运赚钱的意见与事实不符，不予采纳。两被告人在主观方面合谋诈骗整车后销赃，而不是车后厢及零件，在客观方面亦实施了该犯罪行为，应对整车承担刑事责任，故两被告人辩解犯罪数额应是82650元的意见与事实不符、且于法无据，不予采纳。被告人王某在判决宣告前犯两罪，应实行数罪并罚；其曾因违法被行政处罚、有劣迹，但案发后返还部分赃车，在量刑时均予以考虑。在共同犯罪过程中，被告人王某提议、销赃、分配赃款，且占有的赃款份额比被告人石某大，起主要作用，是主犯；被告人石某在整个犯罪过程中起辅助作用、是从犯，且主动提议将部分赃车返还并电话联系被害人，依法予以从轻处罚。

五、定案结论
福建省莆田市秀屿区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十六条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：
（一）被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；犯脱逃罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，总和刑期有期徒刑八年；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元。
（二）被告人石某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。
（三）责令被告人石某、王某各退出赃物折价款41325元，返还给被害人林某，并对总额82650元承担连带返还责任。

六、解说
对于本案王某、石某在骗取被害人林某信任后而得以暂时保管他人财物时实施秘密窃取的行为应该如何定性，在审理过程中，存在较大的分歧：
第一种观点认为，被告人王某、石某事先共谋以非法占有为目的，以修理货车油门为借口，采用秘密窃取的手段，将货车变卖，应认定为盗窃罪。
第二种观点认为，被告人王某、石某被应聘为车队员工，其利用职务上的便利，盗窃自己代为保管财物的行为，属于监守自盗，且数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
第三种观点认为，被告人王某、石某实施犯罪行为时是在其应聘车队的试驾过程中，并非车队员工，但他们在获得被害人林某同意后将车开出车场，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，符合侵占罪的特征，故应该以侵占罪来定罪。
第四种观点认为，被告人王某、石某以非法占有为目的，采用货车油门出现问题需要修理这一虚构事实的方法骗取货车而后变卖，数额巨大，故应定诈骗罪。
本案争执的焦点在于被告人王某、石某的行为是构成盗窃罪或是职务侵占罪、抑或是侵占罪、还是诈骗罪。
（一）被告人王某、石某并非采用秘密窃取的手段，其行为不应认定为盗窃罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪在主观上虽具有非法占有他人财物的目的，但在客观方面应表现为秘密窃取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人王某、石某是在骗取被害人林某信任后，取得货车的保管权，在客观方面并没有表现为秘密窃取的行为，所以第一种观点有待商榷。
（二）被告人王某、石某没有管理货车的职权，其行为不构成职务侵占罪。
根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有为己有，数额较大的行为。该罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员；客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占有为己有，数额较大的行为；主观方面是故意，并且具有非法占有本单位财物的目的。本案中，被告人王某、石某是否系被害车队的员工？根据车队负责人即被害人林某的陈述，二被告人是在其车队试工时，谎称货车油门有问题需要修理，骗其同意后将货车开走出售的，该事实与被告人王某、被告人石某在侦查、起诉、审理阶段的供述一致，故被告人王某、石某是应聘试工者，不是车队的正式员工，不符合职务侵占罪的犯罪主体构成。另外，被告人王某、石某并无职务便利，最多是利用工作上的便利，职务便利与工作便利二者在本质上有着重大的差别，行为人有工作便利与是否有职务是没有关系的。即使被告人王某、石某是利用对工作上的便利条件，将车队的财物非法占为己有，也不符合职务侵占罪客观方面的构成要件。不管是职务侵占罪的主体要件抑或是客观要件均不能成立，故不能认定被告人王某、石某犯职务侵占罪。
（三）被告人王某、石某将他人财物非法占有的行为亦不构成侵占罪，而应当以诈骗罪追究刑事责任。
根据刑法第二百七十条第一款的规定，侵占罪是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为；第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪构成来看，两者的区别很明显，容易区分，但是对于以非法占有为目的，使用欺骗的手段得以为他人保管财物后，将该财物非法占为己有的行为，是构成侵占罪还是诈骗罪，难以认定。
笔者认为，区分两种罪名的关键在于区分行为人取得财物控制的原因，这是二者的关键区别。诈骗罪是被害人在行为人的欺骗下形式上“自愿”地将财物交与行为人，即行为人对他人财物的支配乃欺诈之果；而侵占罪则是被害人基于委托、信任等原因完全自愿地将财物交与行为人支配或者行为人偶然取得他人的遗忘物、埋藏物，并非行为人欺骗所致。其次区分两种罪名还应当准确把握行为人控制财物与犯意产生的时间先后。诈骗罪的犯意产生于行为人取得财物之前；而侵占罪的犯意则产生于控制财物之后。本案中，被告人王某、石某在应聘当日的试工过程中，由被告人王某提议将其所驾驶的货车开出车场卖掉，被告人石某表示同意，而后被告人王某谎称货车油门有问题需要修理，骗取被害人林某同意到指定维修点修理后，将车开出并变卖，从其犯罪过程中明显可以看出被告人王某、石某的犯意产生于取得货车控制之前，且被害人是在被欺骗的情形下形式上“自愿”地将货车交与被告人，这大大有别于侵占罪的客观要件。另外，因侵占罪还需行为人具有“拒不退还”这一情节才构成犯罪，本案被告人王某、石某将货车的后厢及两块环保盖板变卖之后，因该车无法再卖，二被告人将车还给了被害人林某，没有“拒不退还”的情节，故二被告人不构成侵占罪。
本案中，被告人王某、石某以非法占有为目的，虚构货车油门有问题的事实，以修理货车为借口，将货车开走而后变卖，数额巨大，符合诈骗罪的犯罪构成，应该以诈骗罪来定罪。另外，两被告人在实施犯罪行为之前是合谋对整辆货车进行销赃，并非车后厢及两块环保盖板，在主观方面是以非法占有整辆货车为目的，其在客观方面亦实施了该犯罪行为，故应对整车承担刑事责任，二被告人的诈骗数额应为整辆货车的价值即336300元，而非被变卖的货车后厢及两块环保盖板的价值。根据本案的犯罪情节，一审法院以诈骗罪和脱逃罪数罪并罚追究被告人王某、以诈骗罪追究被告人石某的刑事责任是适当的。
（宋敏）