(一)首部

1、判决书字号：北京市东城区人民法院（2013）东民初字第13292号民事判决书。

2、案由：肖像权、名誉权纠纷

3、诉讼双方
原告：王某
委托代理人：朱晓磊，北京庞标律师事务所律师。
委托代理人：武倩倩，天津长瀛律师事务所律师。
被告：西安莲湖美立方医院有限公司
法定代表人：李某，总经理。
委托代理人：袁晶，广东智捷律师事务所律师。

委托代理人：田露露，广东智捷律师事务所实习律师。4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
审判人员：审判员韩毅兵。

6、审结时间：2014年4月17日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原告王某诉称：原告为我国青年影视演员、歌手、模特，艺名王XX。2013年8月，原告发现被告在其宣传网站（网址为www.5XXXf.com）中擅自使用了原告的照片，用于"在线咨询专家"的窗口整形美容项目的商业宣传配图。该网站中明显标注被告的名称、热线电话、咨询专家、联系地址等信息，商业属性明显。另，被告在户外广告上也存在擅自使用原告肖像进行商业宣传的行为。原告认为，被告未经原告许可擅自使用原告照片用于商业宣传的行为，侵害了原告的肖像权；同时被告将照片用于整形美容项目的商业宣传，导致公众误解原告曾经进行过整形，使原告的社会评价因此降低，侵犯了原告的名誉权。故诉至法院，要求被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，致歉内容应包括本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6.0厘米*9.0厘米；要求被告赔偿原告经济损失90 000元、精神损失费30 000元、维权成本3000元。

2.被告辩称
被告西安莲湖美立方医院有限公司辩称：原告没有举证证明"王XX"和原告是同一人，原告的起诉主体有问题；同时原告没有举证证明涉网站系被告所有，被告不应该就涉案网站承担责任，故被告不同意原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：原告现为中央戏剧学院表演系的学生，亦为演员、模特和歌手，艺名王XX，使用该名参加影视演艺活动。网站（首页网址www.5XXXf.com）悬浮窗口中使用了一张女性人物头部照片（以下简称涉案照片一），该照片下有"在线咨询专家"（包括"整形"、"皮肤"等）的在线链接、"QQ在线咨询"的链接以及"美丽热线4XX-6XX-6XX7"等联系方式。上述悬浮窗口所在页面首部标注有"西安美立方"、"美丽魔方"等字样。网站底部标注"医院地址：西安市莲湖区桃园南路21号（丰庆公园东门斜对面）"、"CXXXXXXXt @ 2XX3www5XXXf.com西安莲湖美立方医院有限公司 版权所有"等信息。2013年10月15日，原告申请北京市中信公证处对上述网页及窗口截屏进行了保全证据公证，并支出公证费用1240元。另，截止本案法庭调查结束，涉案照片一自网站（首页网址www.xXXXr.net）上已经删除。
至于原告主张被告在户外广告上也存在擅自使用原告肖像进行商业宣传一节，原告提供了照片两张和标题为"美立方医院'虚假宣传'医院称已获省卫生厅批复"的网络打印材料，照片显示其中一个户外广告使用涉案照片一，并标明"想美，就来美立方吧"、"美丽在线www.5XXXf.com"等信息；另一个广告载明"长效玻尿酸......"、"美立方医疗美容医院"、"www.5XXXf.com"等信息，广告配图为一张女性人物头部照片（以下简称涉案照片二）。被告不认可该证据，但未举出反证。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：结合原告提供的百科图库的截图、照片与涉案照片一和涉案照片二中的人物图像相对比，以一般人的认知标准，可以认定系同一个人，故本院认定涉案照片一、二均为原告肖像。
网站侵权行为的法律后果，应该由网站的实际经营者来承担。应当依据公平、等价有偿的原则，并结合网站的备案信息、网站标示信息、域名持有人情况等信息进行综合判断，从而确定网站的实际经营人。本案中，网站（首页网址www.5XXXf.com）标示的公司名称、地址、网页内容、版权所有等涉及主体的信息均于被告的信息高度一致，被告不承认该网站宣传内容与被告有关，但未举出反证亦未做出任何合理解释。同时，网站（同上）对被告起到了商业宣传作用，进而使被告获得相应的利益。故本院认定被告是网站（同上）的实际经营者，应对网站的行为承担法律责任。
至于户外广告一节，结合原告提供的照片、 "美立方医院'虚假宣传'医院称已获省卫生厅批复"的网络打印材料中的配图以及上述网站实际经营人的认定情况，本院认定被告确实使用了原告肖像进行了户外公告宣传。
依据相关法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。被告未经原告许可擅自使用原告个人照片进行广告宣传，侵害了原告的肖像权，应当承担相应的民事责任。故原告要求赔礼道歉并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，应予支持；但原告主张的经济损失金额过高，本院将结合广告发布位置、侵权程度、造成的后果等因素予以酌定。
公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。本案中，因被告将原告的照片用于整形美容商业宣传以及"玻尿酸"产品的宣传，易引发社会公众将整形美容项目、"玻尿酸"产品与原告本人相互联系，对原告会造成一定不良影响，在一定程度上构成对原告名誉权的侵害，被告应向原告道歉并给予一定的精神损害抚慰金。对于精神损害抚慰金数额，本院结合本案的具体情况依法酌定。公证费用一节，考虑该费用为固定网上证据所必须，故应由被告负担。对于原告所述超出公证费用发票数额的其他维权成本，因无相关证据证明，本院不予支持。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第二十二条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第九条第（三）项、第十条之规定，判决如下：
一、被告西安莲湖美立方医院有限公司于本判决生效后十日内在全国发行的报纸上对使用原告王某肖像一事赔礼道歉，致歉内容由本院审核，如被告西安莲湖美立方医院有限公司逾期未履行上述义务，本院将在全国发行的报纸上刊登本判决书的主要内容，费用由被告西安莲湖美立方医院有限公司承担；二、被告西安莲湖美立方医院有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告王某经济损失一万五千元；三、被告西安莲湖美立方医院有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告王某精神抚慰金五千元；四、被告西安莲湖美立方医院有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告王某公证费一千二百四十元；五、驳回原告王某的其他诉讼请求。

（六）解说
本案的关键问题在于认定侵权网站责任主体。侵权网站的主体资格认定一般包括ICP经营许可证、工业和信息化部ICP/IP备案信息、网页中有关网站经营者的标注、域名持有者信息、网页版权标注、IP地址备案信息等。
ICP备案信息因为获取最为容易，是实践中使用比例最高的。由于ICP备案系备案式登记，即:行政法规或规章要求备案人如实提供相关信息资料，同时行政主管机关及网络接人服务商对该信息资料进行真实性核验，因此，ICP备案信息便具有登记当然的推定力，即:凡是登记备案的内容，即推定为真实。
但通过ICP备案信息寻找被告的方式并非放之四海而皆准。首先ICP备案并非创设权利的行政审批或行政许可，只要正常履行了备案程序，一般都可以获得备案。在ICP备案活动中，行政主管机关公布备案事项、内容、方式等具体要求，行政相对人根据上述要求向行政主管机关提供信息资料，其功能主要在于对非经营性ICP信息进行收集、披露和存档备查，同时，行政主管机关在对提交的信息资料进行形式审查的同时，可以一定程度上对备案人予以监督。备案程序是网站开办者自行在网络上进行，备案部门对备案信息不进行实质审查，故ICP备案信息不具有国家相关管理部门确认的效力，对其公告的效力，无法上升为"信赖利益"的高度。因此ICP备案信息是一种具有推定力的初级直接证据，在有相反证据的情况下，其推定力将大打折扣。
两类ICP提供服务性质存在明显差异，这导致行政法规对其进行约束及规制的程度和形式亦有所区别:经营性ICP实行许可制度，从事该项服务应当向行政主管部门申请办理"互联网信息服务增值电信业务经营许可证"，即通常所谓的"ICP许可"。而ICP经营许可证因为行政机关的确认，其在认定经营性网站的归属时具有较强和直接的证明力，法院可以直接依据ICP经营许可证上记载的"经营单位名称"认定侵权网站的所有人身份。
但事实上，经营性网络服务与非经营性网络服务的界限并非径渭分明，比如，有的网站向上网用户提供公开性信息但是并不收取上网用户任何费用，而是主要靠网络数据流量及广告获取收益，此时，网站究竟属于经营性服务还是非经营性服务，并无明确规定。虽然如此，ICP经营许可证有直接证明力，ICP备案信息和网站上的有关经营者的各种标示只有初步的推定效力，而域名持有者信息和IP地址备案信息，因为其易变性及不确定性，证明力应该小于前两者。
根据举证责任分配原则，例如原告以ICP备案信息确定被告，原告提交了初步证据，如被告提出异议，被告向法院提供支持否认意见的证据，如被告所提供的证据足以对抗原告证据，则举证责任再次转移给原告。但司法审判实践中，最为突出的是ICP备案信息与网站上有关经营者的各种标注相互矛盾。而两者的证明效力在某种程度又有其相当性，应该如何认定？两者证明力相当，为了减轻被侵权人的责任，同时考虑公平原则和诉讼效率，没有其他证据的情况下，应当同时认定，也就是ICP备案信息和网站上关于经营者的信息指向的主体均应该认定为侵权主体。当然这仅仅是原则性认定，个案情况不同，依然需要考虑法官的自由心证，例如美容整形公司利用艺人肖像进行商业宣传发生的名誉权纠纷案件，原告通过网站上的商业宣传内容、被宣传者名称、电话等标示确定被告并提起诉讼，被告仅仅以ICP备案信息不是被告为由进行答辩，因为被告无法对网站为何对其商业行为进行大肆广告宣传作出合理解释，同时也因为被告是广告宣传的受益方，所以被告对抗证据不足以是法官自由心证发生动摇，认定被告的侵权主体身份是没有问题的。
（王亮）