（一） 首部

1、裁判书字号：上海市宝山区人民法院（2013）宝刑初字第1275号。

2、案由：非法经营案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市宝山区人民检察院，代理检察员刘阳春。
被告人：权某某，女，1971年6月12日出生于安徽省濉溪县，汉族，文盲，农民。2013年3月8日因本案被逮捕。
辩护人肖平，上海市致真律师事务所律师。
辩护人洪小萍，上海永盈律师事务所律师。
被告人：陈某某，男，1964年9月25日出生于安徽省濉溪县，汉族，文盲，农民。2013年3月8日因本案被逮捕。
辩护人代瑞，上海亚冠律师事务所律师。
被告人：陈某某，男，1984年1月7日出生于安徽省濉溪县，汉族，初中文化，农民。2013年3月8日因本案被逮捕。
辩护人王雷，上海福一律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审理法院：上海市宝山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周皓；审判员：项群军；人民陪审员：俞施民。

6、审结时间：2013年9月18日。

（二） 诉辩主张

1、公诉机关指控称
2013年1月5日至1月31日，被告人权某某在没有液化石油气经营许可证的情况下，雇佣被告人陈某某、陈某某为搬运工、驾驶员，从上海市宝山区杨行镇驾车运输液化气空瓶至江苏省丹阳市镇江中燃兴源站灌装后返回出售给陆某（另案处理）等人，非法经营额累计人民币26万余元。同年1月31日7时30分许，民警在上海市宝山区杨行镇东街村陆某住处查获正在进行非法交易液化气的权某某、陈某某、陈某某及陆某，当场缴获液化气钢瓶37只。

2、被告人辩称
被告人权某某辩称，其使用的是旧钢瓶，因此不可能充15公斤的液化气，至多每次充10至11公斤；每次出车也不可能装100只钢瓶，最多装60只钢瓶；其主要是赚取每瓶8至10元的运费；由于今年1月份大雾天较多，高速道路封闭，因此也不是每天都去丹阳市充液化气；综上所述，其认为自己的销售金额在8万元左右。
被告人权某某的辩护人提出，公诉机关仅根据被告人在公安机关的供述而推算其销售金额缺乏事实依据；被告人所使用的车辆载重为1,450公斤，因此其不可能每次装载100瓶重量为30公斤的液化气钢瓶，而且旧钢瓶也不可能充15公斤液化气，由于今年1月沪宁高速曾因大雾天气封闭，因此被告人不可能每天都进行液化气运输。
被告人陈某某、陈某某均辩称，旧钢瓶不可能充15公斤的液化气，一般充10至12公斤，每次所运输的钢瓶没有100只，且不是每天都运输。
被告人陈某某、陈某某的辩护人均提出，对于公诉机关所认定的销售金额持有异议，认为公诉机关所认定的钢瓶数量、充气量及运输次数与客观情况不符；同时提出被告人陈某某、陈某某系从犯，应当依法从轻处罚。

（三） 事实和证据
2013年1月5日至1月31日，被告人权某某在没有取得液化石油气经营许可证的情况下，雇佣被告人陈某某为搬运工、被告人陈某某为驾驶员，从上海市宝山区杨行镇收取液化气空瓶，运至江苏省丹阳市镇江中燃兴源站灌装液化气，随后返回上海市宝山区出售给陆某等人，从中牟利，非法经营额累计人民币13万余元。同年1月31日7时30分许，公安人员在上海市宝山区杨行镇东街村陆某住处查获正在进行液化气交易的三名被告人及陆某，并当场缴获液化气钢瓶37只。
上述事实有下列证据证实：证人徐某所作的证言及辨认笔录、证人陆某所的证言及辨认笔录、公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、宝山区建交委出具的先行登记保存决定书及簿册、送货单复印件、上海市燃气安全和装备质量监督检验站出具的检验报告、公安机关出具的工作情况等证据。

（四）判案理由
上海市宝山区人民法院认为：
被告人权某某结伙被告人陈某某、陈某某，在未取得经营许可证的情况下，经营、销售国家限制买卖的物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。
本案的争议焦点在于：1、三名被告人经营金额的认定问题；2、被告人陈某某、陈某某应否属于从犯的问题。现分别评析如下：
1、关于经营金额的问题，应当从三名被告人所使用钢瓶的容量、运送钢瓶的数量及运送次数诸方面予以考量。
根据庭审查明的事实，三名被告人所使用的系旧钢瓶，就一般生活常识而言，容积15公斤的旧钢瓶不可能充满所标注的容量，因此被告人及辩护人关于每瓶液化气不足15公斤的意见符合客观规律，可予采纳。
关于运送钢瓶的数量，则应从被告人所使用车辆的承载能力予以判断。被告人所使用的系载重1,450公斤的货车，如按公诉机关所指控的每次运送100只钢瓶推算，以每只钢瓶自重15公斤加15公斤液化气计算，即使不考虑三名被告人乘坐其上的因素，则其承载量亦已达到了3,000公斤，超过核定承载量的一倍之巨。故被告人及辩护人关于每次运送钢瓶没有100只的意见可予采纳。
至于灌装液化气的容量及钢瓶数量，由本院根据三名被告人在庭审中所作的供述，在客观、合理的前提下，根据便宜被告人原则，予以确定。
关于运送次数的问题，本院认为，天气原因所导致的高速封闭并不是三名被告人不能往返运输的决定条件，故被告人及辩护人的相关意见，本院不予采纳。
2、关于被告人陈某某、陈某某是否属于从犯的问题。本院认为，根据查证的事实，被告人陈某某、陈某某系被告人权某某雇佣而来，所从事的是搬运钢瓶、开车送货的工作，所获取的是约定的固定酬劳。因此，该二人在本案中的作用较之被告人权某某明显为小，应属于从犯地位。辩护人的相关意见，本院可予采纳。

（五） 定案结论
上海市宝山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人权某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
四、扣押在案的赃物，依法没收。

（六）解说
本案系一起被告人长期从事液化气非法经营犯罪的案件。非法经营罪作为结果犯，对于犯罪数额的认定直接关系到被告人的定罪处罚。由于本案中并无经营帐册之类的直接证据可用，且销售液化气的时间、地点、人员均较分散，难以对证据进行固定和补强，以致控辩双方的主要争议焦点集中于非法经营数额认定的问题上。为客观、真实地还原案件事实，实事求是地对被告人的行为进行评价，主审法官对本案查明的证据进行整合和分析，从中寻找合理、可信的因素，对钢瓶的可能容量、运输所用汽车的承载能力、运输所需达到的天气条件等诸方面因素，运用生活经验与逻辑法则进行论证，并从有利于被告人的原则出发，客观、合理地对三名被告人的犯罪数额予以认定，这种论证思路主要体现在以下三个方面：
第一，液化气钢瓶中液化气的质量问题。虽然液化气钢瓶的最大容量是15公斤。但在被告人系以每瓶为单位向他人出售液化气的情况下，一般向其中灌装的量不会达到最大容量。此外，本案中的液化气钢瓶系旧钢瓶，其中必然积淀有杂质，因此其灌装的容量也不可能达到最大值。再次，被告人系通过调整公路运输钢瓶，其出于自身安全考虑，亦不会灌装至最大容量15公斤。
第二，每次运输的钢瓶数量问题。公诉机关指控被告人每次运输100瓶液化气钢瓶，据此可推算出汽车每次运输的重量在3000公斤；而被告人所用来运输钢瓶的车辆的载重量为1450公斤，即便不考虑三名被告人亦乘坐其中的因素，3000公斤亦远远超过所用车辆的最大载重量。难以想像被告人会置其自身安全不顾，驾驶超过最大承载量一倍的车辆行驶于高速公路。因此，公诉机关的指控明显与常理不符。
第三，天气因素对运输次数的影响问题。根据气象记录，被告人途经的高速公路在大雾天会相应封闭，在此时间内被告人无法进行液化气运输，故应当将此因素考虑在内予以扣减。
基于对以上因素的考量，主审人根据刑法的谦抑性原则和有利于被告人的原则，适度克减不必要的犯罪认定，作出有利于被告人的认定，体现了对人权的尊重和保护，贯彻了公正正义的法治精神，这些都是值得我们学习的。
（职贝贝）