（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：无锡市惠山区人民法院(2012)惠商初字第0185号民事判决书
二审判决书：无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第0045号民事判决书

2．案由：建设工程施工合同纠纷

3．诉讼双方
原告（上诉人）许某，男，1968年6月25日生，汉族，。
被告（被上诉人）一洲集团有限公司（以下简称一洲公司），住所地无锡市惠山区洛社镇梅泾广石路。
诉讼代表人冯凯燕，该公司管理人的负责人。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：无锡市惠山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邵明舟；人民陪审员：尤南兴、杨鸿。
二审法院：无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕杰明；代理审判员：林中辉、王静静。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年8月20日。
二审审结时间：2013年3月18日。

（二）一审诉辩主张

原告许某诉称：自2010年9月起，其先后为一洲公司建造多处建筑物和构筑物，双方签订多份书面合同和口头合同。2011年11月底，其交付了全部合格工程且一洲公司已实际使用。2012年2月14日，经双方核实结算，其累计完成工程720.0581万元，一洲公司仅付款400万元，结欠工程款320.0581万元。故要求一洲公司立即如数支付工程款及利息5万元（暂计算至起诉之日，应计算至付清之日），并要求确认其就建设工程价款及利息的优先受偿权。

被告一洲公司辩称：其公司现已申请破产清算，现公司员工去向不明，无法核实工程量，许某主张的工程款金额不实且不享有优先受偿权，要求驳回许某的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
无锡市惠山区人民法院经公开审理查明：自2010年9月起，许某承建一洲公司（原名无锡一洲钢材市场有限公司）位于无锡市惠山区广石路666号钢材市场内的部分改建项目，双方签订了多份建设工程施工合同，具体如下：
1. 2010年9月10日合同，内容为：建造位于东面的结算中心、保安值班室，建筑面积约900㎡，单价为850元/㎡；砌筑东门、北门围墙，单价80元/㎡以及拆改大门口车道下沉工程、装修董事长办公室、清理建筑垃圾等。工程款于完工验收合格后支付。
2.2010年9月25日签订室内库10T行车设备基础工程合同，内容为：建筑室内库10T行车设备基础工程，工程总价880000元，工程款按工程进度支付。
3.2010年9月25日签订10T、32T路轨设备基础工程合同，内容为：建筑露天堆场10T路轨设备基础工程，工程总价277000元；露天堆场32T路轨设备基础工程，工程总价258000元以及室内仓库基础工程、拆改大门口车道下沉工程，工程款按工程进度支付。
4.2011年1月24日合同，内容为：东南侧室内库地面石灰土约6000㎡，单价为70元/㎡，按实际面积结算；南面宿舍房3层的改建，按550元/㎡结算，工程款按工程进度支付。
5.2011年4月20日合同，内容为：建筑东面原配电室旁200吨地磅工程，工程总价75000元；东面宿舍后面的水泥坪浇筑，按实结算；施工期间自2011年4月15日至5月，工程款按工程进度支付。
6.2011年4月21日合同，内容为：建筑位于南面配电房旁边的办公室、宿舍，建筑面积约1000㎡，地面瓷砖、水、电均由许某装修，单价为750元/㎡，工程款按工程进度支付。
上述合同签订后，许某即进行施工。此外，许某还承建了一洲公司的地坪工程、电缆沟工程、排水管安装工程、130只窨井砌筑工程、仓库封窗、围墙砌筑等零星工程。2011年11月底，上述工程全部交付一洲公司，一洲公司即实际使用，但未按约履行付款义务。
2012年2月14日，双方就实际完成的工程进行全面计量核实并进行结算，经双方结算，许某累计完成的工程造价计720.0581万，一洲公司已经支付工程款400万元，尚欠许某工程款320.0581万元。经多次催讨无着，许某遂于2012年2月23日诉至无锡市崇安区人民法院，2012年4月12日，该案移送至无锡市惠山区人民法院审理。
上述事实，由建设工程施工合同、完工单、结算书及庭审笔录在卷佐证。

（四）一审判案理由
无锡市惠山区人民法院认为：许某作为不具有从事建筑活动主体资格的个人与一洲公司签订施工合同承揽工程，违反了法律规定，所签订的合同应属无效。现许某所建工程已竣工结算并交付一洲公司实际使用，许某要求参照合同约定支付工程款及逾期付款的利息，法院应予支持，一洲公司虽辩称工程款不实，但许某就全部工程已与一洲公司相关人员计量核实并结算，现一洲公司并未提供足以反驳的证据，故本院对其辩称主张不予采信；至于优先受偿权的问题，法律虽规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但应以合同有效为前提。因工程价款优先受偿权的法理性质是法定抵押权，是从主权利派生出来的从权利，对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利亦无效，作为担保物权的工程价款优先受偿权亦当属无效，故对许某主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，依法不应予以支持。

（五）一审定案结论
无锡市惠山区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，于2012年8月20日作出判决：一、一洲公司于本判决生效后十日内支付许某工程价款320.0581万元，并支付许某相应逾期付款的利息损失（自2012年2月23日起至判决应给付之日止，按照中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利率计算）。 二、驳回许某的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人许某不服原审判决，向无锡市中级人民法院提起上诉称：原审法院认定工程价款优先受偿权是法定抵押权，系适用法律错误。该优先受偿权是一种承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，它的实现无须借助义务人的给付行为，且可以对抗第三人，故该权利系一种支配权、绝对权，属于所有权范畴。设立工程价款优先受偿权的起因在于工程施工中承包人的垫资行为，故优先受偿的工程价款实际是承包人的垫资款。在建设工程中，若承包人进行了大量的垫资，那么可以理解为承包人是建筑工程的原始取得人，而发包人则是通过转让而继受取得所有权。双方实际可以进行所有权保留的约定，承包人可依此在发包人未支付工程价款时将财产取回，但由于建筑工程不可移动的特性，故承包人可以予以折价或拍卖，从而收回工程款。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实际是为了保护承包人的权益，将上述需要约定的权利进行了强制规定，从而产生了法定的所有权保留。该优先受偿权是法定的、独立的权利，其并不以施工合同有效为前提。原审法院将该权利定性为法定抵押权，是在物权法定以外创设另一类抵押权，违反了物权法定的原则。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉请。
被上诉人一洲公司答辩称：本案双方签订的建设工程施工合同因违反法律规定，应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的语境是以合同有效为前提。工程价款的优先受偿权实际是从主权利派生出的从权利，对主债权工程款具有依附性。从法理上来看，该优先受偿权本身即是法定抵押权，在主合同无效的情形下，仍支持承包人或实际施工人主张的工程价款的优先受偿权有违法律精神。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2．二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：无锡市惠山区人民法院于2012年2月16日出具（2012）惠商破字第0001号-1民事裁定书，受理了一洲公司申请破产一案。同时，许某在二审中表示其诉讼主张的利息系从起诉到无锡市崇安区人民法院即2012年2月23日开始起算。
二审中，法院至专业的工程造价审计机构江苏方正工程造价事务所有限公司就涉案工程的成本费用及利润计算问题进行咨询，该公司人员表示：结合现有的证据材料，无法看出涉案部分工程的做法，故人工成本难以计算，另外涉案工程双方有诸多部分约定为固定价，在不知道具体情况下，利润更难以判断。同时，企业管理模式、材料进货渠道、设备持有状态等因素都会对企业的成本产生影响，因此企业的个别成本难以固定，个别的利润也难以计算。涉案的工程基本属于土建范畴，根据工程费用取费标准及有关规定，在按定额计取时，以单独的人工费和机械费为计算基础的情形下，利润率为12%，但材料费没有计算在内，实际人工费、机械费、企业管理费和材料费都应算入成本。材料费中的利润需要根据实际情况确定，没有固定的标准。一般情形下，这种工程在行业内大概有10%的利润也是合理的，具体还要通过工程做法、企业管理、材料进价以及工程款结算来综合判断。对该咨询情况，许某和一洲公司均表示无异议，但一洲公司表示涉案的工程利润远高于10%，许某则表示根据行业的一般利润情况，其大概只有5%的利润。
以上事实有（2012）惠商破字第0001号-1民事裁定书、咨询笔录及当事人陈述在卷佐证。

3．二审判案理由
无锡市中级人民法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于"建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿"的规定中所确定的建设工程价款优先受偿权系一种法定的优先权，是法律赋予工程款债权比抵押权和其他债权优先受偿的权利，并不等同于抵押权。因建设工程合同的履行是将劳动和建筑材料等物化为建筑产品的过程，建筑工程是承包人投入人力和资金的成果，故作为对价的工程价款实际包含了涉及劳动者生存权益的劳动报酬及承包人垫付的建筑材料价款。建设工程价款优先受偿权的设立就是通过保障这一特殊性质的工程款债权的实现，以达到有效保护承包人及劳动者的利益，实现法律的公平与正义。如承包人就工程价款无法在其所承建工程折价或者拍卖的价款中优先受偿，无异于以承包人的资金来清偿发包人的其他债务，以剥夺承包人和其他劳动者的生存权益来保障其他债权人普通债权的实现，这明显有违公平正义的法律精神。从上述法律设定建设工程价款优先受偿权的目的以及公平正义的原则来看，该优先受偿权是以工程款债权的存在为前提，只要工程款债权存在，即使建设工程施工合同无效，也并不必然导致承包人丧失该权利。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情形下，如建设工程经竣工验收合格，承包人仍可请求发包人参照合同约定支付工程价款，故此时建设工程施工合同虽然无效，但承包人仍享有向发包人主张工程款的权利。虽然在合同无效的情形下，承包人享有的系一种折价补偿性的权利，但该权利的内涵实际与工程款债权相同，均包含有劳动报酬及对承包人出资偿还的属性，故从法律精神的统一性来看，此时承包人仍应享有建设工程价款的优先受偿权。本案中，许某与一洲公司之间的建设工程施工合同虽然因许某不具有建筑企业的资质而无效，但因一洲公司已经实际使用了涉案工程，工程质量应为合格，其仍应向许某支付工程款，在此情形下，许某亦应享有建设工程价款的优先受偿权。
关于许某所享有的建设工程价款优先受偿权的范围问题，结合立法目的以及一洲公司目前已处于破产清算状态来看，许某应仅就其工程垫资及劳动报酬享有优先受偿的权利为宜，对于利润部分应当作为普通债权参与破产分配。本案中，双方对涉案工程的结算价为7200581元，因该结算中未对利润进行明确，同时结合法向专业机构的咨询，因企业个别利润受施工工艺、企业管理模式、材料进价、设备持有状态等因素影响，难以明确具体金额，故法院根据工程费用取费标准的相关规定及专业咨询意见，酌定本案中所涉工程的利润率为10%，据此计算利润为720058.1元。一洲公司现已经支付4000000元，鉴于双方在结算时未将利润和实际支出费用进行区分且现在一洲公司也已经进入破产程序，故该4000000元应视为对实际支出费用的支付，不包含利润。因此，许某仅在一洲公司尚欠工程款3200581元中的2480522.9元范围内对其所承建的涉案工程享有优先受偿权。
按照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案中，一洲公司的破产申请于2012年2月16日被法院裁定受理，故许某要求一洲公司支付涉案工程款从2012年2月23日起算的利息主张，应不予支持。同时，因一洲公司现已进入破产程序，所有债权的受偿需要通过破产程序进行，故本案中本院只确认许某对一洲公司享有的债权金额及性质，对许某要求立即给付的主张，法院不予支持。本案判决生效后，许某可根据本院确认的债权向一洲公司的破产管理人申报债权并参与破产分配。

4．二审定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2013年3月18日作出判决：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2012）惠商初字第0185号民事判决；二、许某对一洲公司享有的工程款债权金额为3200581元并就该工程款在2480522.9元的范围内对于其承建的一洲公司涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回许某的其他诉讼请求。

（七）解说
本案的核心在于建设工程施工合同无效的情形下，承包人是否仍享有合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权。我们认为：建设工程施工合同虽然无效，但工程经竣工验收合格或已被发包人实际使用的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，应予支持；同时，在发包人被宣告破产的情形下，承包人所主张的建设工程价款优先受偿权的范围应仅限于其实际支出的费用，不应及于其应得的利润。
具体分析如下：
（一）建设工程价款优先受偿权的法律性质
关于建设工程价款优先受偿权的法律性质，理论上争议较大。总结起来，主要有以下三种观点：第一种是不动产留置权说。该观点认为，我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法第二百八十六条实际上扩大了可留置财产的范围，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。第二种观点是法定抵押权说。该观点认为建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，不以移转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点。第三种是优先权说。该观点认为建设工程价款优先受偿权是独立于传统担保物权种类之外而存在的一种优先权，是法律基于特殊的社会政策，基于保护某些特殊的社会关系考虑，优先、重点保护某些利益并赋予这些利益优先于普通债权，优先于担保物权而实现的权利，是一种特种债权优先受偿权。
就上述三种观点，对于不动产留置权说，因其与留置权仅适用动产的物权法理论不相符合，且留置权需要以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，而合同法规定的建设工程价款优先受偿权并不以承包人占有建筑物为成立要件，所以该观点目前已经遭到比较普遍的反对。对于法定抵押权说，因我国目前就抵押权已经有一套较为相对完善和独立的法律体系，而民法通则、担保法中并无法定抵押权的规定或类似规定，只是规定了约定抵押权，而合同法第二百八十六条规定的建筑工程价款优先受偿权的成立、所担保的债权范围、是否需要登记等与担保法、物权法等规定的约定抵押权明显存在不同，另从立法本意来看，立法者欲设立法定抵押权，该项权利一般应当在担保法或者是后来的物权法中作出相应规定，但上述法律中并未有该规定，而2002年6月出台的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)中的第一条却规定"建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权"，第四条规定"建设工程承包人行使优先权的期限为六个月"，该规定已经明确称呼其为优先权，同时还规定了行使的期限，也明确其效力优于抵押权，这些均可以反映出最高人民法院并未将该权利定性为法定抵押权，因此，认定合同法第二百八十六条规定的优先受偿权为法定抵押权亦存在不妥，对我国目前的抵押权制度也会造成一定的冲击。对于优先权说，因将建设工程价款优先受偿权定性为优先权可以避免将其定性为不动产留置权或法定抵押权而导致的理论上和实践上的困境，且我国合同法第二百八十六条规定的内容与国外立法例中的优先权在价值取向功能、立法宗旨，调整社会发展的实际需要上具有同一性，故优先权说目前受到了理论界和实践界中较多人士的认可。
所谓"优先权"，又称先取特权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的，就债务人的一般或特定财产优先受偿的担保物权。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者予以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予的特别保护。因建筑工程是承包人投入人力和资金的成果，故作为对价的工程价款实际包含了涉及劳动者生存权益的劳动报酬及承包人垫付的建筑材料价款。合同法第二百八十六条中设立的建设工程价款优先受偿权实际是立法者在权衡各种利益后基于特别保护基本的社会利益而做出的特别规定，通过保障具有特殊性质的工程款债权的实现，以达到有效保护承包人及劳动者的利益，实现法律的公平与正义。因此，其本质应是法定优先权。本案一审将其定性为法定抵押权，并适应担保法中的相应规定做出认定，系在未能深入掌握立法精神的情形下做出的不当认定。
（二）建设工程施工合同无效时，承包人建设工程价款优先受偿权的认定
对于建设工程施工合同无效时，承包人是否仍享有建设工程价款优先受偿权的问题？有观点认为，既然建设工程价款优先受偿权是担保工程款债权这一特种债权的实现而存在的优先权，而在建设工程施工合同无效的情形下，承包人实际并不能基于该合同而取得工程款债权，只是由于建设工程施工合同具有特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。该折价补偿在司法实践中的体现即为可参照合同约定结算工程价款。因此，本案中，许某要求支付工程价款的请求权虽然得到了支持，但其实际享有的为合同无效后的折价补偿权，系普通的债权，而非特殊的工程款债权，故应不支持此情形下的建设工程价款优先受偿权。我们认为：合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权系一种法定的优先权，并不等同于抵押权。因建筑工程是承包人投入人力和资金的成果，故作为对价的工程价款实际包含了涉及劳动者生存权益的劳动报酬及承包人垫付的建筑材料价款。建设工程价款优先受偿权的设立就是通过保障这一特殊性质的工程款债权的实现，以达到有效保护承包人及劳动者的利益，实现法律的公平与正义。该优先受偿权是以工程款债权的存在为前提，只要工程款债权存在，即使建设工程施工合同无效，也并不必然导致承包人丧失该权利，因为根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情形下，如建设工程经竣工验收合格，承包人仍可请求发包人参照合同约定支付工程价款。虽然此时承包人所享有的主张工程款的权利从法理上分析系一种折价补偿性的权利，但该权利的内涵实际与工程款债权相同，均包含有劳动报酬及对承包人出资偿还的属性，故从法律精神的统一性来看，此时承包人仍应享有建设工程价款的优先受偿权。
（三）建设工程价款优先受偿权担保实现的债权范围
根据合同法第二百八十六条的规定，承包人享有优先受偿权的范围是"建设工程的价款"。《批复》第三条规定"建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失"，将建设工程价款优先受偿权的范围限定在实际支出的费用中。然而，按照建筑行业的有关规定，工程款的构成主要包括有材料费、人工费、机械费、经营利润及相应税收，由于《批复》并未以工程造价管理中对工程款组成的分析为依据，只是直接规定了实际支出的费用，导致司法实践中难以按照《批复》的规定从工程款中区分出直接支出的费用，进而确认优先受偿的债权范围。我们认为，根据建设部的规定，工程价款包括：一是直接费，包括直接工程费（人工费、材料费、施工机械使用费）、措施费；二是间接费用，包括规费和企业管理费；三是利润；四是税金。对于这些费用的数额，在实践中我们或者是依据施工合同中约定的固定价进行计算，或者是根据定额按实计取，然而不论按照何种方式计算，通过上述对工程款组成的分析，我们不难发现通常意义上所谓的工程款实际上不仅包括了实际发生的费用，还包括了承包人应得的利润在内。由于合同法对工程价款并没有特别的说明，因此其含义只能理解为通常意义上的工程款。既然合同法第二百八十六条所规定的优先受偿权是为了保护承包人工程款债权的实现，而利润属于工程款的组成部分，故优先受偿权的效力应当及于承包人应得的利润。同时，由于企业个别利润受施工工艺、企业管理模式、材料进价、设备持有状态等因素影响，一般难以明确具体金额，因此，从司法实践来看，将优先受偿权的效力及于承包人应得的利润也更具有可操作性。
本案中，我们将利润予以扣除的根本原因在于发包人一洲公司已经被宣告破产。根据企业破产法第一百零九条的规定"对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利"，由于建设工程价款优先受偿权具有担保物权的性质，且在效力上还优于抵押权，因此，在发包人被宣告破产时，作为建设工程价款优先受偿权客体的建筑物总价值中相当于承包人工程款债权数额的部分，应当别除于发包人的破产财产，只能用于偿还承包人的工程价款债权，以保障承包人的债权优先受偿。结合立法目的以及一洲公司目前已处于破产清算状态来看，许某应仅就其工程垫资及劳动报酬享有优先受偿的权利为宜，对于利润部分应当作为普通债权参与破产分配。
（王静静）