（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2014）大刑初字第1013号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第1291号。

2、案由：盗窃罪

3、诉讼双方
公诉机关：北京市大兴区检察院。
被告人（上诉人）邹某，女，1994年8月5日出生于陕西省合阳县，汉族，初中文化，农民，暂住北京市大兴区（户籍所在地陕西省合阳县）；因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月13日被羁押，同年8月14日被刑事拘留；2014年9月11日被取保候审。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：审判员：童赟。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；审判员：郑敏；代理审判员：刘波。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年9月1日。
二审审结时间：2014年10月17日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
公诉机关认为，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，应当以盗窃罪追究被告人的刑事责任。
被告人邹某对起诉书指控的事实和证据没有异议。

2、一审事实和证据
北京市大兴区人民法院经审理查明：被告人邹某于2014年7月22日至2014年7月26日，在北京市大兴区黄村镇兴康足疗店内，多次盗用被害人熊某的中国农业银行账户进行网上购物消费，共计人民币635.88元。被告人邹某于2014年8月13日被传唤到案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，自被告人邹某处扣押黑色手包一个、深色花裙子一件。违法所得已全部退赔，被害人熊某对被告人邹某表示谅解。
认定上述事实的证据有：证人证言、扣押清单、到案经过、被告人供述等。

3、一审判案理由
北京市大兴区人民法院经审理认为，被告人邹某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于被告人邹某到案后能够如实供述自己的罪行，赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法予以从轻处罚。

4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邹某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。二、扣押在公安机关的黑色手包一个、深色花裙子一件，发还被告人邹某。

（三）二审诉辩主张

邹某上诉提出：原判对其量刑过重。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据

（五）二审判案理由
上诉人（原审被告人）邹某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。

（六）二审定案结论
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回邹某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案处理重点对盗用他人银行卡进行电子支付行为的理解与认定。
在对司法个案进行判断时，必须要对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的调和者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。鉴于法律的适用基于对事实的认定，对本案被告人邹某的行为方式可归纳为：其获悉被害人熊某的银行卡账号后，偷用熊某的手机进行网上购物需要网银支付时，通过输入被害人的银行卡账号，并在被害人的手机上获取支付验证码，完成支付并最终获取所购物品。该情形属于盗窃行为，还是冒用他人信用卡的行为？
一、分歧意见
1、在二审审理期间，出现不同了意见。第一种意见认为：本案属于典型的盗窃罪，即被告人邹某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物。
第二种意见认为：被告人邹某的行为应属于盗窃信用卡并使用的情形，依照盗窃罪规定处罚。但是对于盗窃信用卡中的"卡"是否要求必须是现实的实物信用卡。
第三种意见认为：本案应认定为信用卡诈骗罪。被告人邹某的行为方式是以其他非法方式获取他人信用卡信息资料后通过互联网使用的，从而可以认定为冒用他人信用卡的行为而定性为信用卡诈骗。如此考虑，那么邹某的行为因为数额不符合犯罪构成而不构成犯罪。
二、对不同意见的分析
（一）对信用卡以及使用行为的分析理解
1、信用卡的定义
狭义的信用卡是指信用卡由银行或信用卡公司依照用户的信用度与财力发给持卡人，持卡人持信用卡消费时无须支付现金，待账单日时再进行还款。信用卡分为贷记卡和准贷记卡，贷记卡是指银行发行的、并给予持卡人一定信用额度、持卡人可在信用额度内先消费后还款的信用卡；准贷记卡是指银行发行的，持卡人按要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在规定的信用额度内透支的准贷记卡。而刑法规定的信用卡则是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。该解释系广义上的文义解释，其中包括了一般意义上的借记卡，也即储蓄卡，借记卡不具有信贷功能。
2、对使用银行卡通过网上购物的模式
网上购物，就是通过互联网检索商品信息，并通过电子订购单发出购物请求，然后填写银行账户并支付，厂商通过邮购的方式发货，或是通过快递公司送货上门。其运行模式是客户接入因特网（Internet），通过浏览器在网上浏览商品，选择货物，填写网络订单，选择应用的网络支付结算工具，并且得到银行的授权使用，如银行卡等。随着手机上网的普遍，人们越来越多地通过手机上网选购物品，并使用银行卡支付。在适用银行卡支付时，也存在不同的模式，一种是使用借记卡进行快捷支付，此时，只要知道银行卡卡号以及通过手机接收验证码，输入验证码以及手机号即可成功支付完成交易。本案的被告人邹某即是通过此种方式使用的他人的手机进行网购后成功支付，并最终获取物品。
（二）对分歧意见的分析
1、盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。认定盗窃犯罪的核心是：第一，违背他人的意志；第二，从他人占有之下；第三，以平和方式非法取得他人财物。而要既违背他人意志又以平和方式非法取得财物，通常需要采用秘密窃取的方式。就本案而言，被告人邹某的行为可以理解为：违背被害人的意志，从被害人的占有之下（被害人实际控制自己和知悉自己的银行卡号），秘密地窃取了被害人银行卡中的财产从而获得赃物，故认定为盗窃罪。
2、盗窃他人信用卡并使用情形的分析
不同意见认为既然是窃取了银行卡中的财产，不管是取现或者是消费，都必然要银行卡才能实现对财物的转移占有，而且盗窃罪的行为表现也包括了盗窃他人信用卡并使用的情形。其实盗窃他人信用卡并使用的情形也可区分为：第一，盗窃他人信用卡后在自动取款机商用的，当然认定为盗窃罪，其行为符合盗窃罪的犯罪构成；第二，盗窃他人信用卡后并对自然人使用的情形（在柜台或商户使用），就使用信用卡而言，应当属于冒用他人信用卡，本应成立信用卡诈骗罪。但是刑法已经明文规定盗窃信用卡并使用的，应按盗窃罪定罪处罚，所以该规定将部分信用卡诈骗行为认定为盗窃罪。
但是，就本案而言，被告人邹某并非是盗窃他人的信用卡使用的，而且在获知被害人信用卡卡号的情况下，使用被害人的手机进行网上购物及网银支付（使用信用卡），通过获取手机验证码并得以完成支付，从而占有被害人财产的行为，所以其行为不应适用为盗窃信用卡并使用的情形被认定为盗窃罪。
3、信用卡诈骗的分析
冒用他人的信用卡是指,非持卡人以非法占有为目的,未经持卡人同意或者授权,擅自以持卡人的名义使用信用卡,进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等诈骗行为。根据2009年12月3日两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，冒用他人信用卡的，包括以下情形：（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、移动终端等使用的。所以，通过上述行为方式冒用他人信用卡的，进行信用卡诈骗的，数额较大的，以信用卡诈骗罪定罪。但是张明楷教授认为该司法解释规定的窃取信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的情况，也应认定为盗窃信用卡并使用的情形，因为既然能将其中的使用行为认定为冒用他人信用卡，整个行为就属于盗窃信用卡并使用。
（三）倾向性意见
笔者认为，信用卡（包括借记卡）具有专属性，专属于持卡人本人使用，为了证明持卡人的身份，在使用信用卡时，通常需要持卡人出示自己的身份证或是输入信用卡交易密码；在网银支付过程中，也需要持卡人把自己的手机与信用卡绑定后，通过输入银行卡号以及手机获取的支付验证密码，即可交易。本案中，邹某通过手机网络输入真实持卡人的帐号以及手机验证密码，假冒了持卡人的身份。其二，计算机信息系统是按一定的程序来运作的，程序的设置是人的意志的体现，所以预先设置的程序是"人的意识心理的代行物"，邹某的行为导致程序误认，实质是等于使在线支付平台程序设计者陷于错误认识，在线支付平台系统确认邹某提供的帐号及手机验证密码的行为，实际上也是代替程序设计者完成的确认行为，在线支付平台的设计者的本意是只给合法持卡人在线消费支付，邹某冒用他人信用卡帐号及冒用持卡人的身份，实质是对程序设计者的欺骗行为。故而，对邹某的行为认定为信用卡诈骗还是较为妥当。
（张兵）