（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市怀柔区人民法院（2011）刑初字140号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2011）刑终字2066号。

2．案由：非法转让、倒卖土地使用权案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市怀柔区人民检察院，检察员：王赞。
被告人：王某，男，1958年9月27日出生，汉族，出生地黑龙江省牡丹江市，初中文化，原北京伍陆风情生态种植园有限公司法定代表人。2010年9月30日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：李梦石，北京市惠康律师事务所律师。
一、二审辩护人：李玉清，北京市星元律师事务所律师。
被告人：姚某，女，1959年4月13日出生，汉族，出生地辽宁省沈阳市，小学文化，原北京伍陆风情生态种植园有限公司股东。2010年9月30日因本案被逮捕。
一审辩护人：王梅，北京市盈科律师事务所律师。
二审辩护人：张秀栋，北京市星元律师事务所律师。
被告人：缐某，男，1963年3月16日出生，满族，出生地北京市，初中文化，2004年8月至2009年7月任北京市怀柔区杨宋镇梭草村党支部书记。2010年12月17日因本案被逮捕。
一审辩护人：徐波，北京市徐波律师事务所律师。
被告人：张某，男，1956年1月31日出生，汉族，出生地北京市，初中文化，中共党员，2004年6月至2007年6月任怀柔区杨宋镇梭草村经济合作社社长，2007年6月至2009年9月任梭草村村民委员会副主任，2009年9月至今任梭草村党支部副书记。2010年12月17日因本案被取保候审。
一审辩护人：刘斌，北京市刘斌律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市怀柔区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尤贵荣；人民陪审员：苏天福、许怀友。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；代理审判员：周耀、常燕。

6．审结时间
一审审结时间：2011年9月1日。
二审审结时间：2011年12月19日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人王某、姚某、缐某、张某于2005年6月至2010年6月间，以牟利为目的，违反土地管理法规，通过签订土地《租赁合同》及《补充协议》的形式以梭草村经济合作社名义对北京市怀柔区梭草村村东土地合作招租。被告人王某、姚某负责建设仿古四合院等住宅以及划分地块并约定承租地块者可自行建设房屋；被告人缐某、张某则以村经济合作社名义与承租人签订为期30年并可续租20年的承租合同。经查，被告人王某、姚某、缐某、张某违法建设占地面积及划分空白地块共计172.58亩：违法建设占地面积74.25亩，该土地已严重损坏，难以恢复原地貌；划分空白地块面积为98.33亩，该土地未进行非农建设，基本维持原地貌。

2．被告辩称
被告人王某辩称：自己无罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人王某无罪。
被告人姚某辩称：自己无罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人姚某无罪。
被告人缐某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）缐某不具有倒卖土地使用权的行为，不构成倒卖土地使用权罪。（2）缐某在本案中处于从属地位，起次要、辅助作用，应属从犯。（3）被告人缐某主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，应认定自首。建议对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）涉案土地在出租前被盗采沙石严重，经党员大会、村民代表会议同意将涉案土地出租，被告人张某作为社长在租赁合同及补充协议上签字，是履行职务的行为。（2）被告人张某因履行职务行为而参与犯罪，在共同犯罪中起辅助、次要作用，应认定为从犯。（3）被告人张某系初犯，且自愿认罪、悔罪。综上，建议对其免予刑事处罚或者减轻处罚并适用缓刑。

（三）一审事实和证据
北京市怀柔区人民法院经公开审理查明：2005年6月至2010年6月间，被告人王某、姚某、缐某、张某以牟利为目的，违反土地管理法规，通过签订土地《租赁合同》及《补充协议》的形式，以梭草村经济合作社名义对北京市怀柔区梭草村村东土地合作招租。被告人王某、姚某负责在承租的土地上建设仿古四合院等住宅以及划分地块并约定承租地块者可自行建设房屋；被告人缐某、张某则以村经济合作社名义与承租人签订为期30年并可续租20年的承租合同，将被告人王某、姚某所建的仿古四合院等住宅以及划分地块的50年土地使用权及地上物的所有权非法转让。经查，被告人王某、姚某、缐某、张某违法建设占地面积及划分空白地块共计172.58亩：违法建设占地面积74.25亩，该土地已严重损坏，难以恢复原地貌。
上述事实有下列证据证明：
1．《协议书》、《租赁合同》、《补充协议》、梭草村《村民代表会议记录表决结果》等书证。
2．证人张某1的证言。
3．张某1提供的《建设工程施工合同》及《补充条款》等书证。
4．照片一组。
5．证人薛某等人的证言。
6．承租人王楠等与梭草村经济合作社签订的《承租合同》等书证。
7．三期（空白地块）承租人王新等与梭草村经济合作社签订的《承包合同》等书证。
8．北京市国土资源局《关于怀柔区杨宋镇北京伍陆风情生态种植园有限公司非法转让、倒卖土地使用权鉴定结论的批复》。
9．北京市怀柔区审计局“清理违法居住类占地项目情况”审计报告。

（四）一审判案理由
北京市怀柔区人民法院经审理认为：被告人王某、姚某、缐某、张某无视国法，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，且情节特别严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法转让、倒卖土地使用权罪，依法均应予惩处。北京市怀柔区人民检察院指控被告人王某、姚某、缐某、张某犯有非法转让、倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

（五）一审定案结论
北京市怀柔区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十一条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
1．王某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币1 025 000元。
2．姚某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1 025 000元。
3．被告人缐某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币55 000元。
4．张某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币55 000元。
5．王某、姚某所购买的天津市宝坻区周良庄镇京津温泉城内上京熙园438号别墅一套，予以拍卖，拍卖款先行支付中国光大银行股份有限公司天津科技支行贷款，剩余部分予以没收，上缴国库。
6．在案扣押的款、物，均予以没收，上缴国库，不足部分继续追缴。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人王某上诉称：其投资涉案土地不是以牟取不正当利益为目的，出租房屋均由村经济合作社与承租方签约，且出租土地和房屋不是销售，也不是将土地使用权转让，故其行为不属于非法转让和倒卖土地，恳请宣告其无罪。
其辩护人的辩护意见为：王某、姚某与缐某和张某不存在共同的故意；土地使用权权属未因出租土地发生变更和转移，一审判决认定出租即非法转让、倒卖土地使用权没有事实和法律依据；一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，恳请予以撤销。按合同约定，王某及其公司的义务是交付租金，权利是自主开发，按补充协议约定，王某及其公司只是投资商，不是开发商，更失去了承租的相对权利，且租赁不同于转让和倒卖，故王某不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
上诉人姚某上诉称：其对梭草村土地使用性质并不知晓，签订合同时其不在现场，其只是公司一个股东，没有决策权；其只是动用了银行卡，公司会计收取后存入其的银行卡，王某用款时通过其取款或转账，用途其不清楚，其在本案中起次要、辅助作用。
其辩护人的辩护意见为：本案是伍陆公司与经济合作社的单位行为，姚某不是直接负责的主管人员和直接责任人员，其参与售楼收取售房款不足以定罪；即使认定姚某为共犯，其也是处于从属地位。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）王某、姚某及原审被告人缐某、张某以牟利为目的，违反土地管理法规，变相非法转让、倒卖土地使用权，该四人的行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，且情节特别严重，其中王某、姚某应当按个人犯罪承担刑事责任，缐某、张某应作为梭草村经济合作社直接负责的主管人员承担刑事责任。一审法院认定王某、姚某、缐某、张某犯非法转让、倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，根据王某、姚某、缐某、张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，扣押款物处理无误，判令继续追缴犯罪所得亦无不当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回王某、姚某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案涉及如下三个问题：
1．村集体经济组织出租土地的行为是否构成非法转让土地使用权罪？
从字面语义理解，转让是将自己的东西或者合法利益、权利让渡给他人的行为；出租是将自己的东西或者权利暂时让他人在一定期限内使用并收取一定报酬的行为，二者在语义上不存在包含或交叉的关系，但是否出租土地的行为必然不能构成非法转让土地使用权罪呢？我们认为不能一概而论，而需要结合行为人的主客观要素进行综合判断。按照我国相关法律规定，土地使用权可根据法律规定的条件和程序进行转让，而为了保护农用地资源，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中的某些条款仍对农村集体土地使用权的转让进行了严格限制。《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但符合土地总体利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。换句话说，农村集体所有土地的使用权原则上是不允许出让、转让或者出租用于非农业建设的，只有一种情形例外：符合土地总体利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形，这种情形是指乡镇企业破产、兼并，企业的资产（包括厂房）发生转移而导致土地使用权发生转移，如果土地上没有建筑物等设施，集体所有的土地的使用权也不允许进行转让，也不得转让用于非农建设。
本案中行为人缐某、张某明知被告人王某、姚某在取得土地后并没有按照合同约定用于农业建设，仍以村经济合作社的名义与王某、姚某所有的北京伍陆风情生态种植园有限公司（以下简称伍陆公司）继续履行土地租赁合同并收取租金牟利，虽然此事经过村党员大会和村代表会议的多数通过，但未按照法律规定报上级主管部门批准，在王某、姚某以伍陆公司名义在承租农民集体土地上进行大棚和房屋建设后，上级主管部门对该违法建设行为发出了停工通知，但缐某和张某作为村集体经济组织的负责人非但未予以制止，反而继续与王某、姚某的伍陆公司签订补充协议，约定该村集体经济组织与伍陆公司合作招租，由村经济合作社与承租方签订协议，进一步协助王某、姚某将以伍陆公司名义建设的房屋向外出租，并为承租方颁发土地使用证，在一定程度上造成了农用地资源的破坏，结合行为人的主观目的、客观行为及行为结果进行综合判断，该村集体经济组织与王某、姚某所有的伍陆公司签订的土地租赁合同的性质已发生根本变化，名为租赁，实为土地使用权的非法转让，所以缐某、张某作为村集体经济组织的直接负责和主管人员应当对其非法转让土地使用权的行为承担刑事责任。
2．非法转让土地使用权中的土地的受让方在特定情况下能否承担非法转让土地使用权罪的刑事责任？
针对这个问题，审理过程中有着不同理解。有的人持肯定观点，有的人持否定观点，并认为作为土地施工方的王某、姚某承租土地并施工建设的行为更符合非法占用农用地的要件，应构成非法占用农用地罪。我们认为非法转让土地使用权中的转让行为和受让行为是一种对向关系，刑法对于一般的对向关系是分别按照刑法分则之规定处罚，例如行贿与受贿，原因是从维护法益的角度看二者行为均有处罚之必要；对于某些特殊对向关系，刑法明文规定只处罚一方，如销售伪劣产品和购买伪劣产品的行为。但在司法实践中对某些对向关系也存在按照共犯处理的情形，即当另一方的行为已经超出了刑法可容忍的界限，则要按照共犯的要求予以处罚，典型的如挪用公款罪中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款的共犯定罪处罚。所谓非法占用农用地罪是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地大量毁坏的行为，非法占用主要是未经有关主管机关批准擅自占用，改变土地用途主要是指所占用的农用地上进行非种植和养殖的行为，例如建房。一般情形下，非法转让土地的转让方以非法转让土地使用权定罪并无争议，而受让方之前与转让方并没有进行共谋并予以协助，只是在取得土地后擅自改变土地用途的行为，应以非法占用农用地罪定罪处罚。本案中，王某、姚某作为土地受让方，其主观故意和客观行为已经远远超出了非法占用农用地的构成要件，事实证明王某、姚某对于取得上述涉案土地后用来建设小产权房进行牟利是早有预谋的，并且积极协助缐某、张某进行土地使用权的转让，可以说王某、姚某与缐某和张某一开始即存在非法转让的共同故意，所以对于王某、姚某也应当以非法转让土地使用权的共犯定罪处罚。
3．以合作招租的名义，由农村集体经济组织与客户签订承租合同并颁发土地使用权证，由开发公司建房、销售、收取房款，二者是否共同构成非法倒卖土地使用权罪？
非法倒卖土地使用权是指违反有关法律法规的规定，将低价购得的土地使用权卖出，或者将正常价格购入的土地高价转卖从中牟利的行为，这是实践中非法倒卖的常见情形。从共犯的构成要件来说，村集体经济组织和开发公司（或者个人）要构成非法倒卖土地使用权的共同犯罪，必须具备共同倒卖的故意和行为。共同故意要求上述主体要明知土地的性质仍然通过倒卖行为牟利，共同倒卖行为要求上述主体在倒卖过程中是相互配合或者分工合作，共同完成倒卖行为。具体到本案，王某、姚某在与村经济合作社签订租赁合同后，并未按照合同的约定全部建设生态大棚，而只是象征性地建设两座，之后马上寻找施工方在涉案土地上建设仿古四合院，并培训人员进行销售，在客户担心开发商违约而不敢与其签订合同时，又寻求以缐某、张某为代表的村经济合作社的帮助，由村经济合作社负责与客户签订承租合同，收取合作费，并给客户颁发土地使用权证，缐某、张某作为参与前期租赁合同签订等活动的人员，明知王某、姚某意图通过出售小产权房及所附土地的使用权牟利，不但未予制止，而且积极协助，显见缐某、张某与王某、姚某一样，均具有了共同倒卖土地使用权牟利的故意和行为，因此该四人的行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。
（北京市第二中级人民法院　刘泽）