（一）首部

1.判决书字号：吉林省榆树市人民法院（2014）榆民初字第285号判决书

2.案由：建设工程施工合同纠纷

3.诉讼双方
原告：长春建工集团吉泽建设有限公司。
法定代表人：崔立发，吉林省长春建工集团吉泽建设有限公司，总经理。
委托代理人：姜乔，吉林理悦律师事务所，律师。
被告：长春隆榆生物科技有限公司。
法定代表人：朱佳，吉林省长春隆榆生物科技有限公司，总经理。
委托代理人：李可南，吉林省长春隆榆生物科技有限公司，副总经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：吉林省榆树市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨壮；人民陪审员：林春艳、孙雪。

6.审结时间：2015年5月26日。

（一） 诉辩主张

1. 原告诉称
2010年4月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》二份，约定原告承建被告新建厂区的主干道、次干道、人行步道、堆料场、成品库、生活锅炉房工程。合同价款分别为3，586，200.00元和546，417.06元，合计金额4，132，617.06元。合同签订后，原告认真履行合同义务，按时完工并要求被告竣工结算，但被告违约不但不按施工进度支付工程款，在原告要求竣工结算时还久拖不予结算，给原告造成重大经济损失。在原告多次催要情况下，截止原告起诉前，被告共支付工程款2，150，000.00元，扣除未施工部分，尚欠工程款2，449，897.27元。为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国合同法》的规定以及原、被告签订的《建设工程施工合同》的约定，特起诉至法院，请求判令：1、被告立即给付工程款2，449，897.27元及利息（自2011年1月1日起算），按中国人民银行同期同档次逾期贷款利率计付利息；2、诉讼费用由被告承担。

2. 被告辩称
（1） 原、被告双方存在建筑工程施工合同关系，但原告并未按合同约定的施工范围及质量标准完成施工义务。①答辩人聘请的第三方建筑造价与评估单位"上海子亚工程造价咨询有限公司"对工程评估后的结论为：标的物未按合同约定和相关国家、行业建筑质量要求完成。根据相关法律规定，原告应对履行不符合约定部分的工程采取继续建筑、补救或赔偿损失等义务，但原告未按法律规定履行相应的义务。②原告已完工部分施工存在以下质量问题，主要是成品仓库中存在塑钢窗下口与窗台结合处，渗漏严重；地面有局部开裂；厂区道路中存在局部下沉、开裂等问题。（2）原告所述被告拖欠工程款问题不属实。事实是被告在整体工程存在大量未施工标的物和部分标的物存在严重质量问题、竣工验收未完成的前提下，在审计前已按照合同总价的66%支付了工程款。因原告拒履行未完工程的补建、不合格工程进行修缮、对竣工验收、审计、决算等工作进行配合的后续义务，致使建设工程验收和支付尾款达不到执行条件。依照《合同法》第二百八十一条的规定，因原告原因造成工程质量不符合约定的，被告作为发包人有权要求原告在合理期限内承担无偿修理、改建或返工等义务。因原告履行相应修复义务造成逾期支付的，施工人应承担违约责任。故原告诉请要求支付工程款及逾期利息的主张依法应予驳回。被告要求原告继续履行合同直至达到验收标准，同时对于原告给被告造成的损失保留追诉的权利。

（二） 事实和证据
吉林省榆树市人民法院经公开审理查明：2009年10月7日在原告按设计对厂区20号建筑物基础进行开挖完毕时，被告经与设计部门沟通后决定将20、21号建筑物在原位置上向北平移19米，导致原挖基础作废，由此产生挖掘机台班及土方挖掘等签证。被告在原告提报的签证说明及签证单上签字并加盖了公章。2009年11月5日原告向被告提交"锅炉房冬季施工洽商函"，记载道：关于锅炉房冬季施工一事，经与贵公司商量，最后双方同意由贵公司在锅炉房原造价基础上再增加6万元作为冬季施工附加费。被告工地负责人王绍春签字并加盖了被告公司公章。2009年11月10日设计单位向被告下发了设计变更通知单，取消外墙保温，外墙墙砖部分改为涂料。2009年11月12日原告向被告提交了越冬维护方案及费用签证，被告在签证上签字并加盖了公章。同日，原告施工污水管线外网铺设时，在已建完的办公楼南侧遇到原施工办公楼所用塔吊钢筋混凝土基础，污水管线无法正常通过，必须增设污水井三个，才能将污水管线通过。11月20日被告项目负责人在原告提报的签证上签字：若遇到其他混凝土基础，按上述方法办。同时加盖了被告单位公章。原告后在提报的签证上用铅笔背书所需建材、数量及价格。
2010年4月25日原、被告签订《建设工程施工合同》两份，约定：原告承建被告位于五棵树经济开发区新建厂区的隆榆新厂区的隆榆主干道、次干道、人行步道、隆榆广场、隆榆堆料场及隆榆成品库、生活锅炉房等工程；资金来源：自筹；工期：2010年5月1日至9月30日、10月30日；质量标准：国家现行"建筑工程施工质量验收统一标准和各专业工程施工质量验收规范"；合同价款分别为546，417.06元和3，586，200.00元，合计4，132，617.06元。合同价款采用可调价格合同，价款调整方法：以承包方报价为基础，按发包方工程结算为准，执行2009年新定额当年现行结算文件。合同签订之日起15日内发包方支付工程总造价的20%作为工程预付款。第26条约定：26.1项工程进度款支付，承包人在每月25日按实际完成的工程量编制"完成工程量报表"提交发包人及监理工程师，经发包人及监理工程师确认后须14日内按当月完成工程量的75%拨付进度款。26.2项工程竣工承包人书面通知发包人进行验收决算工程总价款。验收合格后60天内发包人向承包人支付至决算总价款的95%。26.3项工程竣工验收合格后，经发包人审定、认可，留决算总价的5%作为工程质保金，保修期满工程合格后一个月内支付保修金结余款的4%，保修期满五年后30天内结清剩余的1%。第32条竣工验收：32.1条约定：竣工验收后，30日内提供施工图两套及技术资料一套给发包方。合同签订后，原告组织工人进驻工地，按约进行了工程的施工。施工中，应被告要求，原告对成品库外墙保温未施工，外墙靳脚由仿石材面砖更改为外墙涂料，部分道路未进行施工。双方就施工中增加部分进行了签证。但被告未按工程进度付款，致使实际施工未按约定的10月末竣工，至2010年11月5日施工城市已进入冬季。工程已施工部分，原告当年竣工，被告现已实际占有并使用。但被告除已给付此项目2，150，000.00元外，未给付尚欠款项，原告为维护权益，诉至本院，要求被告给付欠款及利息。
2013年12月12日被告委托上海子亚工程造价咨询有限公司按双方提报、确认的工程量对原告已施工部分工程（含杰隆、隆榆项目）进行了鉴定，出具的鉴定意见的初稿审定值为：7，478，877.69元。具体隆榆项目部分结算数额为：1、成品库3，309，000.00；2、生活锅炉房277，200.00元；3、隆榆主干道257，370.07元；4、次干道74，488.00元；5、堆料场60，960.00元；6、锅炉基础等六项（含杰隆两项）签证费120，000.00元（因六项含在一个签证内，无法划分，原告在本案进行了诉讼）。部分道路未施工，扣除26326.61元（双方会议纪要确认）；以上结算数据双方均无异议，合计金额为4，072，691.46元。同年12月20日原告对该鉴定初稿出具回函一份，对结算中关于隆榆项目以上签证中的锅炉房冬季施工增加费、增加污水井3个及给排水管及弯头费用、土方挖运费、越冬维护费（杰隆、隆榆）及扣除部分提出了异议。
另查明，本案被告长春隆榆生物科技有限公司的隆榆项目和长春杰隆生物制品有限公司的杰隆项目均位于榆树市五棵树镇辖内。
上述事实有下列证据证明：
1.《建设工程施工合同》两份，证明原、被告双方权利义务关系。
2.2009年10月7日双方签证一份，证明项目增加金额298,713.65元。
3. "锅炉房冬季施工洽商函"一份，证明在原造价基础上增加6万元作为锅炉房冬季施工附加费。
4. "计划变更通知单"一份，证明原告按照被告要求取消外墙保温，外墙墙砖部分改为涂料。
5. 《越冬维护方案》一份，证明被告同意此方案的事实。
6. "工程技术经济签证"一份，证明原告在工程量清单之外的工程项目花费。
7. 《增加及变更工程项目造价汇总表》一份，证明原告在工程中增加及变更的项目总花费。
8. "实际支付工程款明细"一份。证明被告没有按合同约定支付全部价款的事实。
9. 《结算审核汇总表》一份，证明工程实际支出总额。
10. 《迟延支付工程款一览表》一份，证明被告延迟支付工程款的事实。

（三） 判案理由
吉林省榆树市人民法院经审理认为：2010年4月25日原、被告签订两份《建设工程施工合同》均为双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，且已履行，以上三份合同的效力依法应予确认。原告已按合同约定在2010年进行了诉请的隆榆项目部分工程的施工，被告接收了工程，并进行了使用，应按双方约定及被告委托的上海子亚工程造价咨询有限公司出具的结算审核意见合理部分给付工程款，金额为：双方无异议的4，072，691.46元（330.9+27.72+25.737007+7.4488+6.096+12-2.632661）+应给付504，514.40（6+1.170665+29.871365+13.409410）=4，577，205.86元。扣除被告已付此部分工程款215万元，被告尚应给付原告2，427，205.86元。
原告诉请不合理部分依法应予驳回。关于原告提出异议的结算部分，第一、关于锅炉房冬季施工增加费问题，审核不给付的理由是，原报价采用定额模式报价，《吉林省建设工程费用定额》（2009）第二章第一节2.4条规定此措施费包含冬季施工费。双方合同约定当年竣工，而实际施工未按约定的10月末竣工，至当年的11月5日已进入冬季。对未及时竣工原因双方各执一词，但截止诉讼时被告付款比例为52%，不足合同约定的75%。故原告所称被告未按进度付款的主张成立，被告应对此承担相应的后果。该笔费用应当按双方约定给付。第二，关于签证污水井、给排水管及弯头问题，合议庭意见是，被告在原告提报的签证上盖章签字，应视为对以上增加费用的认可，被告并未签字主张在结算时另行对此进行结算，故应视为被告认可此部分签证及费用，被告结算时另行按定额结算无依据，此部分费用应按双方签证给付。第三，关于土方挖运问题，合议庭意见是，被告在签证上签字确认时并未标注此部分签证另行结算，应视为对原告提报数额的认可，应按签证数额给付，即298，713.65元。第四，越冬维护费问题，合议庭认为，合同原约定当年10月末竣工，从双方现提交的证据看，被告付款未达到约定的进度款比例，未及时竣工的责任应由被告承担，基于此工程实际进行了冬季施工，故此部分签证费用在被告已签字确认的情况下，应由被告承担。第五，关于未施工的成品库外墙保温及外墙靳脚面砖改为外墙涂料问题，合议庭认为，该项设计变更发生在原、被告《建设工程施工合同》签订日之前，即在合同签订之前已变更部分费用不应另行扣除。
基于被告已付款的比率截止诉讼时仅为52%，被告未达到合同约定的进度款的拨付比例，被告违约。基于此工程已完工、对未完工部分双方结算时已另行扣除，被告已就原告已施工工程进行接收并使用，在被告未提供证据证明原告违约的情况下，其主张原告依约对未完工程履行继续建筑等义务无法律依据。基于被告已使用已完工程，原告对除基础及主体外的质量问题应履行修复义务。被告未提供证据证明原告施工工程存在质量问题及其已向原告履行了通知义务，故被告工程存在质量问题拒付工程款无合同依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告擅自使用后，又以部分质量不符合合同约定为由主张权利的，其主张不予支持。如原告施工工程在保修期内存在质量问题，被告可通知原告履行修复义务；在原告拒绝履行相关义务的情况下，被告可依法另行提起诉讼。配合竣工验收、审计决算等后续义务为原告作为施工单位的法定附随义务，但双方合同并未约定原告不履行相关义务，付款条件未成就，且相关法律亦无此规定，故被告主张付款条件不成就的抗辩亦不予支持。原告按合同约定当年就本案争议工程与被告进行了交接，双方就已完工程虽未进行竣工验收，但被告已接收并使用了该工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应从工程实际交付之日计取利息；原告主张被告给付自2011年1月1日起给付利息的起算时间在法律规定的范畴内，其主张的起算时间合理应予支持。被告未按约定给付原告工程款，其行为违约，应承担此部分逾期付款的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条"当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"的规定，原告主张按中国人民银行同期同档次逾期贷款利率给付利息的主张，符合法律规定。

（四） 定案结论
吉林省榆树市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，作出如下判决：
1.被告长春隆榆生物科技有限公司于判决生效后十日内给付原告长春建工集团吉泽建设有限公司工程款2，427，205.86元及利息（自2011年1月1日起算至判决生效之日止，按中国人民银行同期同档次逾期贷款利率计算）。
2.驳回原告其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24，399.00元 ，由被告承担 24，217.00元，由原告承担182.00元。

（五） 解说
关于被告长春隆榆生物科技有限公司主张合同履行抗辩权问题。
合同履行抗辩权是针对请求权而言的一种对抗权，是双务合同的当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。《中华人民共和国合同法》第66条、67条、68条分别规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。第66条规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"第67条规定："当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"第68条规定："应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。"本案例中，双方在签订建设工程施工合同时约定先付款后施工的义务履行方式，被告长春隆榆生物科技有限公司为先履行义务一方，原告长春建工集团吉泽建设有限公司为后履行义务一方，在事实施工中，一直是由原告在垫付工程款。根据上述法律条款规定，被告不存在主张同时履行抗辩权和先履行抗辩权的法律依据，也不存在主张不安抗辩权的法律事实，故被告主张付款条件不成就的抗辩权得不到相关法律的支持。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。"据此条款规定，被告在部分工程竣工后，虽未进行竣工验收，但被告已接收并实际使用，其再以质量不符合合同规定为由主张付款条件不成就的抗辩权，没有法律依据。此外，被告不能提供证据证明原告施工工程存在质量问题，故被告以工程存在质量问题为由拒付工程款无合同依据。
建筑工程实施合同的案例中，抗辩权的行使比较多见，但由于当事人专业知识的局限性，往往不能正确引用法律法规条文维护自身合法权益。榆树市人民法院在判决此案时对被告主张付款条件不成就的抗辩不予支持，适用法律正确，事实清楚，说理透彻，并在案后耐心向当事人释理明法，取得很好的法律效果和社会效果，对此类案件具有指导意义。在认定工程质量问题时，亦没有盲目参照当事人委托的上海子亚工程造价咨询有限公司出具的结算审核意见，而是就其合理部分予以采纳，体现了司法的公正性和科学性。
（刘畅）