（一）判决书字号
一审判决书：河南省三门峡市湖滨区人民法院刑事判决书（2014）湖刑初字第80号

（二）案由
非法经营罪

（三）诉讼双方
公诉机关：三门峡市湖滨区人民检察院。
被告人：钱某
被告人：苗某
被告人：李某
被告人：张某
被告人：秦某

（四）审级一审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：三门峡市湖滨区人民法院
合议庭成员：赵峰、李辉、王留刚

（六）审结时间：
一审审结时间：2014年7月9日

（一） 一审诉辩主张
三门峡市湖滨区人民检察院指控：被告人钱某、苗某、李某三人合伙，于2011年5月份在开封市成立"未来财富株式会社开封办事处"，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，从中收取客户盈利佣金及交易佣金。2011年12月2日，钱某出面找他人借款600万元，以钱某、李某、苗某妻子余某为股东的名义注册成立了河南保利信息投资咨询有限公司（以下简称河南保利公司），经验资后钱某于当月5日将该600万元及利息从河南保利公司基本账户转款至其个人账户，并于同日将该600万元转款至他人账户。河南保利公司成立后，钱某任公司法定代表人，负责公司财务管理工作，与美国、英国、澳大利亚等国家的境外交易平台签订代理协议，苗某负责公司市场及日常行政管理，李某负责外汇保证金交易技术工作，被告人张某任公司经理，负责公司日常经营管理工作，先后招收员工30余名，发展客户投资外汇保证金交易，利用互联网通过境外交易平台为客户进行交易，从中收取客户盈利佣金及交易佣金。2012年4月，被告人秦某与河南保利公司签订合作协议，在三门峡市湖滨区崤山路市委党校租赁两间房屋作为办公地点，以河南保利公司三门峡分公司（办事处）的名义，发展客户从事外汇保证金交易。自2011年5月至2012年8月，钱某等人所在的河南保利公司共计非法拉拢400余名客户投入资金共计320万余美元、770万余元人民币、1.9万余澳元汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易。自2011年8月至2012年6月期间，河南保利公司进行外汇保证金交易共计2.5万余单，每单收取境外交易平台返还的30美元至50美元不等的交易佣金，非法获利。自2012年4月至2012年8月，秦某非法拉拢20余名客户共计投入资金30余万美元、25.9万元人民币汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易，河南保利公司返给秦某交易佣金提成8.8万余元人民币。
公诉机关认为，被告人钱某的行为已构成非法经营罪、抽逃出资罪；被告人苗某、李某、张某、秦某的行为已构成非法经营罪。被告人钱某一人犯数罪，应当数罪并罚。请依法判处。
被告人钱某对起诉指控事实不持异议，当庭表示认罪。其辩护人对起诉指控非法经营罪不持异议，提出以下从轻处罚情节：1、指控的非法经营行为应认定为单位犯罪；2、钱某系对法律的错误认识实施了违法行为，主观恶性较小；3、河南保利公司的经营方式虽涉及外汇，但对国内市场及外汇秩序的危害后果不大；4、根据钱某在公司的地位及作用，其不应当承担重于其他两位股东的刑事责任；5、从目前的国家外汇经济政策及该类违法行为被刑事追究情况看，建议对被告人较轻量刑；6、钱某认罪态度好，真诚悔罪；其辩护人对起诉指控抽逃出资罪认为，根据全国人大常委会2014年4月24日发布的《关于<刑法>第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制公司的适用范围问题的解释》规定，不应以抽逃出资罪对钱某定罪处罚。
被告人苗某对起诉指控事实不持异议，但提出不认为自己的行为构成犯罪。其辩护人提出被告人苗某的行为不构成犯罪，理由如下：1、不能以公司收取了客户交易佣金，就认定构成非法经营罪，客观上虽实施了非法买卖外汇的行为，但苗某个人账户交易资金不足10000美元，未达到非法买卖外汇20万美元的立案标准；2、公诉机关不应将其他人买卖外汇的数额不加区分地强加在公司身上，而让苗某等人承担责任；3、对起诉指控的苗某"负责公司市场及日常行政管理"有异议，苗某不是组织者、也不是领导者，更不是公司股东，即使本案构成非法经营罪，苗某在共同犯罪中仅起次要作用；4、苗某因对外汇管理政策缺乏了解，对他人非法买卖外汇起推动作用，但这种行为的性质与非法经营罪有质的区别。
被告人李某对起诉指控事实不持异议，称不知道自己的行为是否构成犯罪。其辩护人认为被告人李某的行为不构成非法经营罪，依据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，非法经营外汇按照非法经营罪定罪处罚的只有在中国境内非法从事外汇交易的"黑平台"、骗购外汇、居间介绍帮助骗购外汇三种情形，河南保利公司的经营行为不涉及以上三种情况；《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条的规定，公民个人可以直接向境外投资，而河南保利公司仅仅是介绍帮助每个客户从事合法的境外直接投资行为。
被告人张某对起诉指控罪名不持异议，辩称自己没有组织30多名员工进行外汇交易，到公司上班时就有20多名员工。其辩护人认为起诉指控张某非法经营罪事实、证据不足，不宜认定其行为构成非法经营罪，理由如下：1、张某经招聘进入河南保利公司，没有参与公司的经营决策和管理，没有证据证明其与其他人有非法经营的犯意联络，其行为是履行公司职务，其主观上没有非法经营的犯罪故意，客观上也没有非法经营的犯罪行为；2、张某未参与公司的盈利分红，也未收取客户的盈利佣金和交易佣金，和其他员工一样由公司支付工资和奖金，其收入不能认定为非法利益；3、张某也是受害者，其和家人也向河南保利公司投入资金，至今血本无归。
被告人秦某对起诉指控罪名不持异议，辩称自己没有拉拢起诉指控的那么多的客户，也没有得到那么多的交易佣金提成。其辩护人认为：1、秦某没有在三门峡形成开办分公司或办事处的事实，亦没有"经营"的事实；2、起诉指控秦某非法拉拢20余名客户，与事实不符，通过证人证言可知，与秦某有交集的人有11人，其他投资人与秦某没有直接关系；3、根据相关法规的规定，秦某只是为客户境外投资提供信息咨询，其行为符合现行的国家金融产业政策，没有破坏金融秩序。希望合议庭作出客观、公正的判决。

（二）一审事实和证据
被告人钱某、苗某、李某三人合伙，于2011年5月份在开封市成立"未来财富株式会社开封办事处"，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，从中收取客户的盈利佣金及境外交易平台返还的交易佣金。
2011年12月2日，被告人钱某出面找他人借款600万元，以钱某、李某、苗某的妻子余某为股东的名义注册成立了河南保利信息投资咨询有限公司，经验资后钱某于当月5日将该600万元及利息从河南保利公司基本账户转款至其个人账户，并于同日将该600万元转款至收款人为马某的个人账户，汇款用途为还款。
河南保利公司成立后，钱某任公司法定代表人，负责公司财务管理工作，与美国百汇集团有限公司上海代表处、英国艾福瑞有限公司上海代表处等十余个境外交易平台在中国的代表处签订代理协议，授权其发展客户从事外汇保证金交易、收取交易佣金；苗某负责公司市场及日常行政管理；李某负责外汇保证金交易技术工作。河南保利公司先后招收员工30余名，2011年11月至2012年7月间被告人张某任公司经理，负责公司日常行政管理工作，包括对员工进行考勤、制作工资表、收集并统计每月交易单量数等行政事务。河南保利公司成立后经营的业务：发展客户投资外汇保证金交易，客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以"境外培训"或"留学"的名义汇至境外交易机构指定账户，后由河南保利公司操盘手或客户经理为客户进行外汇保证金交易，客户盈利后公司抽取利润的10%-30%的佣金，即信息咨询费；另外，每交易一标准手即1000美元，境外交易机构返给公司30美元至50美元不等的交易佣金。2011年5月至2012年8月间，河南保利公司共计非法拉拢400余名客户投入资金共计320万余美元、770万余元人民币、1.9万余澳元汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易。2011年8月至2012年6月间，河南保利公司进行外汇保证金交易共计2.5万余单。
2012年4月，被告人秦某与河南保利公司签订合作协议，在三门峡市湖滨区崤山路市委党校租赁两间房屋作为办公地点，以河南保利公司三门峡分公司（办事处）的名义，发展客户从事外汇保证金交易。2012年4月至2012年8月间，秦某非法拉拢客户共计20余名，投入资金29万余美元、19万余元人民币汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易，河南保利公司返给秦某交易佣金提成8.8万余元人民币。

（三）一审判案理由
三门峡市湖滨区人民法院认为，被告人钱某、苗某、李某、张某、秦某以牟利为目的，组织他人非法从事外汇保证金交易，扰乱金融市场秩序，经营数额达到20万美元以上，情节严重，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人钱某、苗某、李某、张某、秦某非法经营罪名成立，应予支持。公诉机关对被告人钱某抽逃出资罪的指控，经查，被告人钱某、苗某、李某成立的河南保利公司，依据现行《中华人民共和国公司法》的规定，该公司属认缴登记制公司，依据2014年4月24日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十九条的解释》：刑法第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，即抽逃出资罪不适用于认缴登记制公司，公诉机关指控被告人钱某构成抽逃出资罪，不符合上述立法解释的规定，指控的抽逃出资罪名不能成立。被告人钱某的辩护人对指控抽逃出资罪不能成立的辩护意见，理由成立，本院予以采信。在非法经营犯罪过程中，被告人钱某、苗某、李某起组织、领导作用，均系主犯；被告人张某作为公司经理，被告人秦某作为经营区域负责人，在非法经营犯罪活动中起辅助作用，均系从犯，对该二被告人依法应当从轻处罚。被告人钱某、李某、张某、秦某到案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人苗某到案后，庭审中虽对指控事实不持异议，但不认为自己的行为构成犯罪。
被告人钱某的辩护人主张公诉机关指控的非法经营行为应属单位犯罪的辩护意见，经查，钱某等人成立的河南保利公司，以组织客户进行外汇保证金交易并从中收取客户盈利佣金和交易佣金进行犯罪活动为主要内容，依法不以单位犯罪论处，故该辩护意见无事实、法律依据，不予采信；辩护人主张的被告人钱某认罪态度好、真诚悔罪的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采纳；其主张的被告人承担的刑事责任不应重于其他两位股东的辩护意见，本院将依据其在犯罪中所起作用，量刑时予以体现。
被告人苗某的辩护人主张的苗某个人非法买卖外汇的数额未达到立案标准、其不应承担其他人非法买卖外汇的责任、在共同犯罪中起次要作用、只是对其他人买卖外汇起推动作用等辩护意见，经查，苗某与钱某、李某共同创立河南保利公司，其虽以其妻子的名义作为注册股东，但实际上经营活动是由其与被告人钱某、李某共同实施的；该公司成立后，以组织他人非法买卖外汇为主要犯罪活动，其个人积极参与公司的管理、各项规章制度的制定等，实际获取公司盈利的分红，在共同犯罪中起主要作用，故该辩护意见与事实不符，本院不予支持。
被告人李某的辩护人依据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国外汇管理条例》，主张被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，本案被告人组织他人在境外交易机构非法从事外汇保证金交易，且未按照国务院外汇管理部门的规定办理登记，其行为违反了上述司法解释、行政法规的规定，故该辩护意见本院不予采信。
被告人张某的辩护人主张的指控张某非法经营罪事实、证据不足，不应认定为非法经营罪的辩护意见，经查，被告人张某被聘为公司经理，未直接参与公司决策、盈利分红，但其负责了公司日常管理，为钱某、苗某等人的非法经营行为提供帮助，起了辅助作用，故该辩护意见与事实不符，本院不予采信。
被告人秦某辩解其没有拉拢那么多的客户，也没有得到那么多的交易佣金提成，经查，其拉拢客户的数量有河南保利公司客户资料一览表、三门峡分公司的单量表、其本人的供述和证人平某、杨某、吴某等人的证言予以证实，其获得的交易佣金提成有其本人和于某的中国银行账户历史交易明细，其本人在侦查阶段的供述予以证实，故其辩解与事实不符，本院不予采信；其辩护人提出因秦某将办公场所转租，分公司或办事处没有形成，亦不存在"经营"的事实等，因无事实和法律依据，对其辩护意见不予采纳。

（四）一审定案结论
湖滨区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人钱某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金400000元；
被告人苗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金400000元；
被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金400000元；
被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金120000元；
被告人秦某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金100000元；
二、被告人钱某、苗某、李某、张某、秦某的违法所得予以追缴；公安机关已查扣的犯罪工具（详见没收的涉案物品清单），予以没收，上缴国库。